Rb. Utrecht, 09-07-2008, nr. 234644/HA ZA 07-1441

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 20 september 1996 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser] en 't Sleyk c.s. waarbij is overeengekomen dat door 't Sleyk c.s. aan [eiser] een perceel met een boerderij en aanhorigheden gelegen aan de [perceel] (hierna: het perceel) werd verkocht. Hierbij werd het perceel als volgt omschreven:

“1. Objekt

Een boerderij met stallen en verdere aanhorigheden, ondergrond en erf, staande en gelegen aan de [perceel], kadastraal bekend als een door partijen ter plaatse kennelijk aangegeven gedeelte van het perceel [nummer], ter grootte van ongeveer 74 are of zoveel meer of minder als na kadastrale uitmeting zal blijken; hierna te noemen het verkochte;

één en ander volgens een aan deze besluitenlijst gehechte situatie-tekening (gemerkt A) waarop het verkochte alsmede een na te melden, voor wegaanleg (ontsluiting) bestemde strook grond schetsmatig staan aangegeven (tekening d.d. 23/09/1996). In voormelde situatie-tekening dient de aangegeven 3 meter vervangen te worden door 1,5 meter.”

In de overeenkomst is een recht van terugkoop opgenomen:

“voor een koopsom vast te stellen bij makelaarstaxatie (2x, indien geen overeenstemming, dan 3x), echter minimaal fl. 750.000,00 exclusief wettelijke rente.”

In verband met dit recht van terugkoop en de te bepalen koopprijs hebben partijen verschillende procedures tegen elkaar gevoerd en verschillende taxaties van het perceel laten uitvoeren. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat [eiser] het perceel aan 't Sleyk c.s. te koop moet aanbieden voor een koopprijs vast te stellen bij makelaarstaxatie.

't Sleyk c.s. heeft makelaar [makelaar] opdracht gegeven het perceel te taxeren. [makelaar] heeft in zijn taxatie van 22 februari 2004 de koopprijs van het perceel bepaald op EUR 562.000,00, tegen welke prijs 't Sleyk c.s. heeft aangeboden het perceel van [eiser] te kopen.

De onderneming PBO Vastgoed B.V. uit Rosmalen (hierna: PBO) heeft per brief van 7 april 2004 aan [eiser] een bod gedaan om het perceel te kopen voor een bedrag van EUR 1.850.000,00.

[koper] (hierna: [koper]) heeft per brief van 20 april 2004 [eiser] aangeboden het perceel te kopen voor een bedrag van EUR 1.650.000,00.

[eiser] heeft op grond van een taxatie in maart 2004 van de door hem ingeschakelde makelaar J.H. Oomen, het onroerend goed aan 't Sleyk c.s. te koop aangeboden voor een bedrag van EUR 1.800.00,00.

Nadat partijen geen overeenstemming konden bereiken over de hoogte van de koopsom, heeft de rechtbank te ’s-Hertogenbosch bij vonnis in kort geding op 18 mei 2004 [eiser] veroordeeld te dulden dat hij meewerkt aan een taxatie door een derde makelaar/ taxateur in de zin van de overeenkomst van 30 september 1996, waartoe een lid van de sectie agrarisch onroerend goed van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (hierna: NVM) wordt aangewezen door de voorzitter van deze sectie.

Na dit vonnis hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij zij op 26 augustus 2004 aan makelaar [makela[makelaar2] (hierna: [makelaar2]) de opdracht hebben gegeven om een bindend advies uit te brengen over de koopsom van het perceel. Hierbij diende de onderhandse verkoopwaarde per 1 december 2003 vastgesteld te worden, namelijk:

“de prijs, die bij onderhandse verkoop vrij van huur en gebruik en bij aanbieding op de voor het onroerend goed meest geschikte wijze, na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed”.

Met instemming van partijen heeft [makelaar2] voor dit advies makelaar [makelaar3] ingeschakeld. In april 2005 hebben [makelaar2] en [makelaar3] (verder: [makelaars]) het eerste concept van het taxatierapport aan partijen ter beschikking gesteld, waarbij de onderhandse verkoopwaarde behorend bij een oppervlakte van 7.400 m2 op EUR 760.000,00 werd bepaald en op EUR 780.000,00 uitgaande van een oppervlakte van 7.900 m2.

Naar aanleiding van het commentaar van [eiser] op dit eerste concept, is in het tweede concept van [makela[makelaars] van juni 2005 het volgende overwogen (zoals weergegeven in de dagvaarding van [eiser] en in de uitspraak van de Centrale Raad van Toezicht van de NVM en niet weersproken door 't Sleyk c.s.):

“Ondanks het gegeven dat ondergetekenden (rechtbank: [makela[makelaars]) van mening blijven dat het object [perceel] op zichzelf beschouwd een waarde heeft van EUR 760.000,00 vinden ondergetekenden het niet correct om het bod van EUR 1.850.000,00 zoals gedaan door PBO, buiten beschouwing te laten. Het is immers een prijs die een – naar het zich laat aanzien – serieuze partij bereid en in staat is om te betalen. Daarmee vormt dit feitelijk de waarde die aan het object in kwestie toegekend moet worden, ook al gaat dit veruit boven de waarde die ondergetekenden aan het object in kwestie toedichten. Gezien het belang voor deze zaak adviseren ondergetekenden de rechtbank, vooraleer uitspraak gedaan wordt, aanvullende zekerheden te vragen van PBO in de vorm van bijvoorbeeld een bankgarantie en een terzake opgestelde koopovereenkomst met de gebruikelijke boetebedingen, teneinde elke twijfel omtrent de oprechtheid van het uitgebrachte bod weg te nemen. Indien zulks geschiedt zijn ondergetekenden de mening toegedaan dat de waarde van het object zoals bedoeld in de tussen partijen overeengekomen clausule, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden, gesteld moet worden op EUR 1.850.000,00.”

Naar aanleiding van het commentaar van partijen op dit tweede concept heeft [makela[makelaars] contact gezocht met PBO in verband met het door haar uitgebrachte bod. PBO heeft hierop toegelicht waarom haar bod hoger is dan normaal gebruikelijk is. Zakelijk weergegeven is dat omdat zij op grond van strategische overwegingen er belang bij heeft het perceel met de daarop rustende “stankcirkel” te verwerven teneinde haar onderhandelings-positie tegenover de gemeente Haaren te versterken in verband met het realiseren van andere, lucratieve, projectontwikkeling.

Vervolgens legt [makela[makelaars] door middel van de brief van 21 juli 2005 aan prof. mr. [deskundige] (hierna: [deskundige]) de volgende vraag voor:

“ (…)

• Op grond van onze waarnemingen, rekening houdende met alle bekende feiten en waarderingsmethodieken, is de waarde door ons vastgesteld op

EUR 760.000,-/EUR 780.000,-.

• Er is een projectontwikkelaar die om hem moverende redenen een bieding uitbrengt van EUR 1.850.000,-. Volgens de bieder een hoger bod dan de werkelijke waarde. De projectontwikkelaar accepteert willens en wetens een verlies op het object omdat hij met de aankoop elders in hetzelfde dorp projecten op gang krijgt waar hij belang bij heeft. Wij hebben de financiële gegoedheid van de ontwikkelaar beoordeeld en hij heeft naar ons toe verklaard het bod gestand te willen doen.

Wij leggen u graag de volgende vraag voor:

Dient bij de waardevaststelling rekening te worden gehouden met een bieding welke (ver) boven de waarde ligt die door ons als taxateurs is vastgesteld?”

In de brief staat vermeld dat als bijlagen worden gevoegd “het concept taxatierapport”, “opmerkingen/reactie” en het “vonnis in kort geding 18 mei 2004”.

In zijn brief van 2 augustus 2005 stelt [deskundige] zich op het standpunt dat het bod door PBO als een uitschieter moet worden beschouwd en aldus voor de taxatie van het perceel buiten beschouwing gelaten dient te worden.

[makela[makelaars] heeft het definitieve advies uitgebracht op 16-19 september 2005 waarbij hij de koopsom voor het perceel heeft bepaald op respectievelijk EUR 760.000,00 bij een oppervlakte van 7.400 m2 en 780.000,00 bij een oppervlakte van 7.900 m2.

Inmiddels is [eiser] bij het onherroepelijk vonnis in kort geding van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 6 juli 2007 veroordeeld om ter uitvoering van de koopovereenkomst van 30 september 1996 het perceel aan 't Sleyk c.s. te leveren voor het bedrag van EUR 760.000,00. De levering aan 't Sleyk c.s. van het perceel tegen het bedrag van EUR 760.000,00 heeft op 31 augustus 2007 plaatsgevonden.

[eiser] heeft naar aanleiding van het taxatierapport door [makela[makelaars] een klacht tegen [makelaar2] ingediend bij de Raad van Toezicht van de NVM. De klacht is door de Raad van Toezicht op 24 mei 2006 gegrond verklaard. Tegen deze beslissing heeft [makelaar2] beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Toezicht van de NVM. Deze heeft op 17 december 2007 de beslissing van de Raad van Toezicht vernietigd en de klacht van [eiser] ongegrond verklaard. Hierbij heeft de Centrale Raad van Toezicht in een overweging ten overvloede kritiek geuit op de manier waarop [makelaar2] invulling heeft gegeven aan zijn rol van bindend adviseur.

In opdracht van [eiser] hebben rentmeester ing. [deskundige eiser], onteigenings-deskundige [deskundige eiser 2] en makelaar [deskundige eiser 3] (verder: [deskundigen eiser]) gezamenlijk het perceel getaxeerd. Op 20 oktober 2005 is de waarde van het perceel (peildatum 1 december 2003) door hen bepaald op minimaal EUR 1.000.000,00 en maximaal EUR 1.700.000,00, afhankelijk van de planologische ontwikkelingen.

[eiser] vordert – na voorwaardelijke vermeerdering van eis – dat de rechtbank:

[eiser] legt ten grondslag aan zijn vordering dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij aan het bindend advies van [makela[makelaars] wordt gehouden. [eiser] voert daartoe aan dat de inhoud van het bindend advies ondeugdelijk is omdat [makela[makelaars] ten onrechte het bod van PBO niet bij de waardepaling heeft betrokken, terwijl het bedrag dat door PBO wordt geboden de werkelijke, juiste waarde van het onroerend goed is omdat het daadwerkelijk is geboden en voorts is geobjectiveerd door het aanbod van [koper] en de rapportage van [de[deskundigen eiser] Door het bod van PBO te beschouwen als een te negeren uitschieter heeft ten onrechte geen vergelijking plaats-gevonden met prijzen voor gelijksoortige warme gronden die rondom dezelfde datum tot stand waren gekomen. Met “warme grond” wordt bedoeld, naar de rechtbank begrijpt, dat de huidige agrarische bestemming gewijzigd zal worden zodat er verdere planologische ontwikkelingen mogelijk zijn waardoor de waarde van de grond stijgt ten opzichte van de huidige situatie. Voorts voert [eiser] aan dat uit de door hem overgelegde taxaties (zoals vermeld onder 2.6. en 2.18.) blijkt dat de werkelijke waarde van het onroerend goed in zo grote mate van de door [makela[makelaars] getaxeerde waarde verschilt dat al vanwege dit verschil het advies als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden beschouwd. [makela[makelaars] heeft namelijk een koopsom bepaald die omstreeks een miljoen euro, circa 150%, afwijkt van de door de andere deskundigen bepaalde waarden.

Ook stelt [eiser] dat het bindend advies vernietigd dient te worden vanwege de wijze van totstandkoming. Volgens [eiser] bevat het taxatierapport van [makela[makelaars] geen informatie over de wijze waarop inhoudelijk de waardering uiteindelijk tot stand is gekomen, terwijl dat noodzakelijk was nu aan [makela[makelaars] diverse vergelijkingspercelen zijn genoemd die allen een (aanzienlijk) hogere waarde hadden dan de uiteindelijk door [makela[makelaars]bepaalde waarde. Ook had [deskundige] niet buiten partijen om geraadpleegd mogen worden. Nu [makela[makelaars] het aanbod van [koper] niet heeft meegenomen in de vraagstelling aan [deskundige], is de vraagstelling ondeugdelijk. De conclusie dat het aanbod van PBO een uitschieter is, had [deskundige] niet op deze basis mogen trekken. [eiser] had de mogelijkheid moeten hebben zich uit te laten over de deskundigheid en de persoon van [deskundige]. Voorts voert [eiser] aan dat uit de beslissing van de Raad van Toezicht van de NVM blijkt dat het taxatierapport van [makela[makelaars] leidt aan een ernstig motiveringsgebrek en dat de Centrale Raad van Toezicht van de NVM in hoger beroep hierop heeft geoordeeld dat het nalatig was van [makela[makelaars] dat de referentiepunten niet in het rapport zijn meegenomen en dat [makela[makelaars] zijn rol als bindend adviseur op ongelukkige wijze heeft vervuld.

Ten aanzien van de voorwaardelijke vermeerdering van eis stelt [eiser] dat de door [makela[makelaars] getaxeerde waarde van EUR 760.000,00 respectievelijk EUR 780.000,- is gebaseerd op een oppervlakte van 7.400 m2 respectievelijk 7.900 m2 zodat de prijs afhankelijk is van het aantal vierkante meter. Uit metingen door landmeetkundig bureau De Globe blijkt volgens [eiser] dat het geleverde perceel een oppervlakte heeft van 8.007 m2 zodat 't Sleyk c.s., indien het bindend advies niet wordt vernietigd, nog moet betalen voor het totaal aan extra geleverde vierkante meter (607 m2). Het gaat hier om een vordering tot nakoming van de overeenkomst van september 1996.

Ter afwering van de vordering stelt 't Sleyk c.s. dat het verschil in waardering van de biedingen door PBO en [koper] en het verschil in inschatting van de te verwachten planologische ontwikkelingen door de verschillende adviseurs de verschillen in taxatie-waarden kunnen verklaren zodat het bindend advies deugdelijk is. Nu verschillende deskundigen tot verschillende taxatiewaarden komen kan al niet gezegd worden dat geen enkel ander redelijk denkend en handelend makelaar tot onderhavige taxatie had kunnen komen.

Voorts stelt 't Sleyk c.s. dat het hier een bindend advies betreft dat het karakter draagt van een zogenoemd “zuiver bindend advies” waaraan geen of weinig motiverings-eisen worden gesteld. De taxatie is voldoende gemotiveerd, voorzover de Raad van Toezicht of de Centrale Raad van Toezicht van de NVM daarover anders oordeelt houdt dat verband met de specifieke eisen die aan een NVM makelaar worden gesteld en niet zozeer aan de te stellen motiveringseisen ten aanzien van dit bindend advies. Dat [makela[makelaars] [deskundige] heeft ingeschakeld is een juiste toepassing van het recht op hoor en wederhoor naar aanleiding van het commentaar van [eiser] het tweede concept rapport van [makela[makelaars]

Ten aanzien van de voorwaardelijke vermeerdering van eis stelt 't Sleyk c.s. dat daarvoor een (juridische) grondslag ontbreekt. Voorts stelt 't Sleyk c.s. dat exact hetzelfde perceel door [eiser] aan 't Sleyk c.s. is geleverd als destijds in 1996 aan [eiser], zodat het blijkens de overeenkomst van 20 september 1996 onder punt 1 een oppervlakte van 7.400 m2 betreft. Volgens 't Sleyk c.s. kloppen noch de meting die door Globe is gedaan noch de door De Globe daarbij gehanteerde uitgangspunten.

Tegen de voorwaardelijke vermeerdering van eis heeft 't Sleyk c.s. op zichzelf geen bezwaar gemaakt, zodat de rechtbank recht zal doen op de eis zoals deze na de eisvermeer-dering luidt.

Een bindend advies kan door de rechter slechts marginaal worden getoetst. Vernietiging is alleen mogelijk als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een partij daar niet aan gebonden kan zijn in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming. Het zal in dat geval moeten gaan om een ernstig gebrek.

Naar aanleiding van het bindend advies heeft [eiser] een klacht ingediend tegen de bindend adviseur, waarbij deze uiteindelijk in tweede instantie door de Centrale Raad van Toezicht van de NVM ongegrond is verklaard met daarbij de overweging ten overvloede dat [makelaar2] zijn rol als bindend adviseur niet goed zou hebben vervuld. Hiermee is nog niet gegeven dat aan het bindend advies een gebrek kleeft op grond waarvan [eiser] niet aan de taxatie kan worden gehouden. De rechtbank dient zelfstandig te onderzoeken of sprake is van een ernstig gebrek zoals hiervoor onder 4.2. omschreven.

Ten aanzien van de inhoud van het onderhavige advies overweegt de rechtbank dat uit de verschillende taxaties die door partijen zijn overgelegd blijkt dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld wat de planologische ontwikkelingsmogelijkheden zijn voor het gebied waarin het perceel zich bevindt. Dit betekent dat verschillende, redelijk denkende en redelijk handelende makelaars de toekomstmogelijkheden op planologisch gebied aldus verschillend kunnen interpreteren en waarderen, hetgeen de verschillen in de getaxeerde waarden door de diverse taxateurs kan verklaren. Dat [makela[makelaars] de koopsom heeft bepaald op een prijs die, naar hij stelt, 150% afwijkt ten nadele van de prijs die de door [eiser] ingeschakelde deskundige heeft vastgesteld, hoeft daarom op zichzelf geen reden voor vernietiging te zijn.

Ten aanzien van de wijze van totstandkoming van het bindend advies overweegt de rechtbank als volgt. In het tweede concept-advies (zie hiervoor 2.10.) heeft [makela[makelaars] – kort samengevat – overwogen dat indien het bod van PBO als serieus moet worden beschouwd, in die zin dat PBO ook bereid en in staat is om het daadwerkelijk gestand te doen, de hoogte van dit bod (EUR 1.850.000,00) als de waarde van het perceel beschouwd moet worden. Teneinde te beoordelen of het een serieus te nemen bod is, zou het nodig zijn de financiële gegoedheid van de bieder te onderzoeken en aanvullende zekerheden in bijvoorbeeld de vorm van een bankgarantie te vragen.

In het definitieve advies laat [makela[makelaars] het bod van [koper] en het bod van PBO buiten beschouwing. In de bijlage bij het taxatierapport luidt de toelichting daarop als volgt:

“(…)

Met de heer [contact PBO] van PBO te Rosmalen is wel enige malen contact geweest. (…)

Desgevraagd heeft de heer Van der Plas van PBO verklaard ermee bekend te zijn dat zijn bod zeer hoog is als het in relatie tot uitsluitend het object [perceel] beschouwd wordt. De reden dat zijn bedrijf willens en wetens een dermate hoog bod heeft uitgebracht houdt verband met het feit dat de aankoop van [perceel] andere ontwikkelingen in Haaren op gang brengt waar zijn bedrijf een groot belang bij heeft. Met andere woorden: op de aankoop van [perceel] zal een verlies worden geleden dat naar zijn verwachting (meer dan) gecompenseerd zal worden doordat andere projecten van de grond komen.

(…)

De vraag is of met de bieding van PBO rekening gehouden moet worden bij het vaststellen van de waarde van het object in kwestie.

Ondergetekenden hebben daartoe advies ingewonnen bij mr. [des[deskundige] van Wijn & Stael Advocaten. Op grond van diens bevindingen komen ondergetekenden tot de conclusie dat de bieding van PBO buiten beschouwing dient te worden gelaten.”

Uit deze toelichting blijkt dat het wel of niet buiten beschouwing laten van het bod van PBO niet langer afhankelijk is bevonden van de financiële gegoedheid van PBO en haar bereidheid om het bod gestand te doen, maar dat in het definitieve rapport het bod van PBO terzijde is geschoven naar aanleiding van het advies door [deskundige]. Over de manier waarop [makela[makelaars] advies aan [deskundige] heeft gevraagd en dit vervolgens heeft verwerkt in zijn bindende taxatie, overweegt de rechtbank het volgende.

Vast staat dat partijen niet zijn geconsulteerd voorafgaande aan het raadplegen van [deskundige] door [makela[makelaars] Op zichzelf stond het [makela[makelaars] als bindend adviseur vrij om – zelf zonder overleg met partijen – ten aanzien van het bod van PBO advies te vragen aan een derde, in dit geval [deskundige].

Het advies dat [deskundige] vervolgens heeft gegeven, is direct ten grondslag gelegd aan het uiteindelijke bindend advies, zonder dat partijen door [makela[makelaars] in de gelegenheid zijn gesteld zich over de inhoud van dat advies en/of het daarop gebaseerde oordeel van [makela[makelaars] uit te laten alvorens definitief te adviseren. De rechtbank is van oordeel dat dit onder de hierna te noemen omstandigheden in strijd is met het recht van hoor en wederhoor. De vraag die aan [deskundige] werd voorgelegd, namelijk in hoeverre rekening gehouden dient te worden met het bod van PBO bij de bepaling van de waarde van het perceel, betrof de kern van het geschil dat partijen verdeeld hield. Op grond van [deskundige]’ advies is het bod van PBO door [makela[makelaars] buiten beschouwing gelaten voor de vaststelling van de waarde van het perceel. Kennelijk was - in tegenstelling tot het tweede concept, waarin [makela[makelaars] het niet correct achtte het bod van PBO buiten beschouwing te laten - de financiële gegoedheid van PBO voor [makela[makelaars] niet langer bepalend voor het wel of niet meewegen van het bod van PBO. Er is dus sprake van een aanmerkelijke wijziging van inzicht door [makela[makelaars] ten opzichte van zijn tweede concept-advies. De rechtbank is van oordeel dat het advies aldus op gebrekkige wijze tot stand is gekomen nu partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld te reageren op het advies van [deskundige] en/of het daarop gebaseerde oordeel van [makela[makelaars] alvorens definitief te adviseren.

De rechtbank oordeelt dat het gaat om een zo ernstig gebrek in de wijze van totstandkoming dat het voor [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan-vaardbaar is dat hij aan het bindend advies is gebonden, zodat de vordering van [eiser] zal worden toegewezen als na te melden.

Op eenstemmig verzoek van partijen, zal de rechtbank ten aanzien van de vernietiging van het bindend advies een deelvonnis wijzen, zodat partijen in de gelegenheid zijn dit geschilpunt eerst in appel voor te leggen alvorens de rechtbank zal beslissen op de vordering tot het vaststellen van een nieuwe koopprijs van het perceel.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.