HvJ EU, 02-07-2020, nr. C-18/19

Wanneer een derdelander, zoals WM, wordt geacht illegaal te verblijven in een lidstaat en derhalve op grond van artikel 2, lid 1, richtlijn 2008/115 binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt, moet hij met het oog op zijn verwijdering worden onderworpen aan de gemeenschappelijke normen en procedures waarin die richtlijn voorziet.26.

Richtlijn 2008/115 bevat nauwgezette voorschriften voor de procedure die elke lidstaat dient toe te passen op de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, en bepaalt de volgorde van de verschillende stappen die die procedure achtereenvolgens omvat.27.

De volgorde van de stappen van de terugkeerprocedure, zoals neergelegd in richtlijn 2008/115, stemt overeen met een trapsgewijze verzwaring van de ter tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit te nemen maatregelen, beginnend met de maatregel die de meeste vrijheid aan de betrokkene laat, namelijk de toekenning van een termijn voor zijn vrijwillige vertrek, en eindigend met de maatregelen die hem het meest beperken, namelijk de bewaring in een speciale inrichting, waarbij tijdens al die stappen het beginsel van evenredigheid moet worden geëerbiedigd. Ook het gebruik van die maatregel, die de zwaarste vrijheidsbeperkende maatregel is die die richtlijn in het kader van de procedure tot gedwongen verwijdering toestaat, is streng geregeld overeenkomstig de artikelen 15 en 16 van voornoemde richtlijn, met name om de eerbiediging van de grondrechten van de betrokken onderdanen van derde landen te waarborgen.28.

Dienaangaande moet de maatregel strekkende tot vrijheidsontneming overeenkomstig artikel 15, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2008/115 zo kort mogelijk zijn en niet langer duren dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering. Volgens de leden 3 en 4 van dit artikel 15 wordt een dergelijke vrijheidsontneming met redelijke tussenpozen getoetst en beëindigd indien blijkt dat er geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is. De leden 5 en 6 van datzelfde artikel bepalen de maximale duur van de vrijheidsontneming op 18 maanden, een limiet die geldt voor alle lidstaten.29.

Wat de omstandigheden van bewaring betreft, zijn de minimumwaarborgen in de artikelen 16 en 17 van richtlijn 2008/115 opgenomen.30. Artikel 16 van deze richtlijn vereist dat de betrokkenen bij voorrang worden geplaatst in een speciale inrichting en in ieder geval gescheiden worden gehouden van de gewone gevangenen, dat zij worden geïnformeerd over hun rechten en plichten gedurende de bewaring en zij in contact kunnen treden met relevante en bevoegde nationale, internationale en niet-gouvernementele organisaties of instanties. Artikel 17 van deze richtlijn bevat een specifieke, gunstigere regeling voor de bewaring van kwetsbare personen, te weten niet-begeleide minderjarigen en gezinnen.

Hieruit volgt dat de vrijheidsontneming van een onderdaan van een derde land in afwachting van verwijdering, hoewel ze als een uiterste maatregel bedoeld is, integraal deel uitmaakt van de door de Uniewetgever ingevoerde regeling om het goede verloop van de terugkeerprocedures van richtlijn 2008/115 te verzekeren, die juist tot doel heeft om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid vast te stellen op basis van gemeenschappelijke normen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden.

De wetgever heeft ook ondubbelzinnig bepaald dat de vrijheidsontneming in een gewone gevangenis kan worden uitgevoerd. Deze constatering, ook al is het een open deur, dient in gedachten te worden gehouden bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken nationale regeling met het Unierecht.

Bovendien heeft het Hof benadrukt dat enkel in het geval waarin de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit — door middel van verwijdering — in gevaar dreigt te komen door het gedrag van de betrokkene, hetgeen per geval moet worden beoordeeld, de lidstaten hem zijn vrijheid kunnen ontnemen door hem in bewaring te stellen.31.

Uit deze precisering blijkt zonder enige twijfel dat het individuele gedrag van de betrokken migrant in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van de doeltreffendheid van de terugkeerprocedures en meer in het bijzonder de mogelijkheid om hem of haar te onderwerpen aan een maatregel strekkende tot vrijheidsontneming. De betrokken nationale regeling voorziet echter in een dwangmaatregel die noodzakelijkerwijs gebaseerd is op een beoordeling van de individuele situatie van de betrokken onderdanen van derde landen om vast te stellen of zij een potentieel gevaar vormen.

Hoewel de bepalingen van de artikelen 16 en 18 van richtlijn 2008/115 afzonderlijk en niet achtereenvolgens in de tekst zijn opgenomen, horen zij duidelijk bij elkaar en moeten zij samen worden gelezen, waarbij uit de bewoordingen van het tweede artikel volgt dat het een uitzondering vormt op het eerste artikel. Wanneer een lidstaat geconfronteerd wordt met ‘noodsituaties’, zoals omschreven in artikel 18 van richtlijn 2008/115, kan deze dus afwijken van het beginsel van tenuitvoerlegging van de bewaring in een speciale inrichting, omdat de tenuitvoerlegging praktisch onmogelijk is.

Het is de vraag of de gronden in artikel 18 van richtlijn 2008/115 op basis waarvan van voormeld beginsel kan worden afgeweken, ‘uitputtend’ zijn.

Het feit dat de ‘noodsituaties’, zoals omschreven in artikel 18 van richtlijn 2008/115, de enige door de Uniewetgever uitdrukkelijk genoemde grond vormen waarop van de bewaring, die bij voorrang uitgevoerd moet worden in een speciale inrichting, mag worden afgeweken, betekent niet noodzakelijkerwijs dat deze grond een uitsluitend karakter heeft. Zoals advocaat-generaal Bot in zijn conclusie in de zaken Bero en Bouzalmate32. benadrukte, lijkt bovengenoemde vraag op basis van de tekst van richtlijn 2008/115 niet bevestigend te kunnen worden beantwoord.

Hoewel uit de letterlijke analyse van artikel 18 van richtlijn 2008/115 duidelijk blijkt dat er een verband bestaat met artikel 16, lid 1, van die richtlijn, beperkt de draagwijdte van deze verwijzing zich naar mijn mening tot de enkele vermelding van de regel waarvan tijdelijk kan worden afgeweken, namelijk de plaatsing in een speciale inrichting wanneer in een noodsituatie plotseling een groot aantal migranten arriveert. De verwijzing naar artikel 16, lid 1, van richtlijn 2008/115 is slechts bedoeld om een van de gevolgen van het ontstaan van een noodsituatie vast te stellen, waaraan moet worden toegevoegd dat de in artikel 15, lid 2, derde alinea, van die richtlijn bedoelde termijnen voor rechterlijke toetsing verlengd kunnen worden en er van de in artikel 17, lid 2, van die richtlijn neergelegde verplichting om voor gescheiden huisvesting van gezinnen te zorgen kan worden afgeweken.33.

Ik merk overigens op dat het huidige artikel 18 van richtlijn 2008/115 niet voorkwam in het voorstel van 1 september 2005 voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.34. Daarentegen bevatte dit voorstel wel reeds een artikel 15, lid 2, dat bijna gelijk was aan artikel 16, lid 1, in die zin dat er van het beginsel van inbewaringstelling in een speciale inrichting kon worden afgeweken zonder dat er redenen hoefden te worden gegeven voor een dergelijke afwijking. Het wetgevingsproces heeft dus geleid tot de invoering van artikel 18 in richtlijn 2008/115, hetgeen kan worden opgevat als de wens van de wetgever om enerzijds een specifieke reden om af te wijken te formaliseren inzake de voor lidstaten gevoelige kwestie van de massale toestroom van illegaal op hun grondgebied verblijvende migranten en anderzijds de gevolgen te formaliseren van de moeilijkheden die door een dergelijke situatie zijn ontstaan voor de toepassing van richtlijn 2008/115.

Vastgesteld moet worden dat de algemene bewoordingen van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2008/115 na de invoering van artikel 18 in richtlijn 2008/115 ongewijzigd zijn gebleven.

Verder dient erop gewezen te worden dat in aanbeveling (EU) 2017/2338 van de Commissie van 16 november 2017 tot vaststelling van een gemeenschappelijk ‘terugkeerhandboek’ dat door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten moet worden gebruikt bij de uitvoering van terugkeergerelateerde taken35., wordt vermeld: ‘de in artikel 16, lid 1, van [richtlijn 2008/115] vastgestelde afwijking kan worden toegepast wanneer onvoorziene pieken in het aantal in bewaring gestelde personen als gevolg van onvoorspelbare schommelingen in aantallen die inherent zijn aan het fenomeen van irreguliere migratie (maar die nog niet het niveau hebben bereikt van een in artikel 18 van [richtlijn 2008/115] uitdrukkelijk geregelde noodsituatie) een probleem veroorzaken’. Daarmee komt duidelijk een andere reden voor afwijking naar voren voor de inbewaringstelling bij voorrang in een speciale inrichting dan de reden die in artikel 18 van richtlijn 2008/115 omschreven is, die dus niet uitsluitend bedoeld is.

Tot slot ben ik van mening dat deze bepaling, gelet op de autonomie van artikel 18 van richtlijn 2008/115 en op het ontbreken van een uitsluitend karakter van de erin vervatte reden om af te wijken van een inbewaringstelling in een speciale inrichting, niet als dwingende maatstaf hoeft te gelden voor de vaststelling van de kenmerken van een situatie die door een lidstaat kan worden ingeroepen als grondslag voor de tenuitvoerlegging van bewaring in een gevangenis.

In herinnering dient te worden gebracht dat de betrokken nationale regeling voorziet in de mogelijkheid om een migrant in afwachting van verwijdering, van wie ‘een ernstige bedreiging uitgaat voor lijf en leden van derden of voor belangrijke rechtsgoederen van binnenlandse veiligheid’, in bewaring te stellen in een gevangenis. Uit deze formulering blijkt mijns inziens duidelijk dat er rekening is gehouden met redenen die verband houden met de openbare orde of de openbare veiligheid.

Deze twee begrippen zijn bekend in het Unierecht. In verschillende richtlijnen worden immers redenen van openbare orde of openbare veiligheid aangevoerd om de toepassing van een afwijking van een fundamentele vrijheid of een grondrecht te rechtvaardigen, die dus een uitzondering op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid vormen. Een systematische benadering van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2008/115 houdt in dat deze bepaling niet alleen moet worden geanalyseerd in het licht van de richtlijn waarvan zij deel uitmaakt, maar ook in het licht van de verschillende richtlijnen waarin wordt verwezen naar deze regelmatig door het Hof uitgelegde begrippen.

In dit verband blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof dat een burger van de Unie die gebruik heeft gemaakt van zijn recht van vrij verkeer en sommige van zijn gezinsleden alleen als een bedreiging van de openbare orde kunnen worden beschouwd indien hun persoonlijke gedragingen een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormen die een fundamenteel belang van de samenleving van de betrokken lidstaat aantast. Het begrip ‘bedreiging van de openbare orde’ is daarna op dezelfde wijze uitgelegd in de context van verschillende richtlijnen, daaronder begrepen richtlijn 2008/115, die de situatie regelen van onderdanen van derde landen die geen gezinslid zijn van een burger van de Unie.36.

Ten aanzien van het begrip ‘openbare veiligheid’ blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat dit zowel de interne als de externe veiligheid van een lidstaat dekt en dat de aantasting van het functioneren van instellingen en essentiële openbare diensten, alsook het overleven van de bevolking, het risico van een ernstige verstoring van de externe betrekkingen of van de vreedzame co-existentie van de volkeren, evenals de aantasting van militaire belangen, bijgevolg de openbare veiligheid in gevaar kunnen brengen.37. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de bestrijding van georganiseerde drugscriminaliteit38. of van terrorisme39. onder het begrip ‘openbare veiligheid’ is begrepen. In die context heeft het Hof vereist dat er aangetoond wordt dat persoonlijk gedrag een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt die de interne of externe veiligheid van de betrokken lidstaat aantast.40.

Het Hof heeft er echter zeer recent op gewezen dat niet elke verwijzing door de Uniewetgever naar het begrip ‘bedreiging van de openbare orde’ noodzakelijkerwijs moet worden opgevat als uitsluitend verwijzend naar persoonlijk gedrag dat een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt die een fundamenteel belang van de samenleving van de betrokken lidstaat aantast. Zo heeft het Hof met betrekking tot het verwante begrip ‘bedreiging van de openbare veiligheid’ opgemerkt dat dit begrip in de context van richtlijn 2004/114/EG van de Raad van 13 december 2004 betreffende de voorwaarden voor de toelating van onderdanen van derde landen met het oog op studie, scholierenuitwisseling, onbezoldigde opleiding of vrijwilligerswerk41., een ruimere uitlegging moet krijgen dan in de rechtspraak inzake personen die het recht van vrij verkeer genieten, en dat dit begrip met name betrekking kan hebben op potentiële bedreigingen van de openbare veiligheid. Om de draagwijdte van het begrip ‘bedreiging van de openbare orde’ te preciseren, heeft het Hof dus geoordeeld dat er rekening moet worden gehouden met de bewoordingen van de Unierechtelijke bepaling waarin dit begrip wordt gebruikt, met de context ervan en met de doelstellingen van de wetgeving waarvan zijn deel uitmaakt.42.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de in de nationale wetgeving genoemde redenen van openbare orde en openbare veiligheid een afwijking kunnen rechtvaardigen van de inbewaringstelling van genoemde migrant bij voorrang in een speciale inrichting als bedoeld in artikel 16, lid 1, richtlijn 2008/115, mits het gedrag van de betrokken migrant van dien aard is dat er sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving of de interne of externe veiligheid van de betrokken lidstaat aantast. Het ontbreken van een uitdrukkelijke vermelding van de begrippen ‘openbare orde’ of ‘openbare veiligheid’ in dit artikel, in tegenstelling tot andere bepalingen van deze richtlijn, doet aan deze conclusie niet af.

Het is van belang erop te wijzen dat de lidstaten voor de uitvoering van de bepalingen van richtlijn 2008/115 op verschillende vlakken over een beoordelingsmarge beschikken en dat zij rekening kunnen houden met de bijzonderheden van het nationale recht.43. Zoals hierboven is gepreciseerd, moet artikel 16, lid 1, van richtlijn 2008/115 bovendien worden uitgelegd in het licht van artikel 72 VWEU, dat voorziet in een bevoegdheidsvoorbehoud van de lidstaten voor de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de binnenlandse veiligheid. Bijgevolg betekent het ontbreken van een uitdrukkelijke vermelding van de begrippen ‘openbare orde’ of ‘openbare veiligheid’ in artikel 16, lid 1, van richtlijn 2008/115 niet dat een lidstaat bij de vaststelling van de omstandigheden om af te wijken van de inbewaringstelling in een speciale inrichting van een migrant die in afwachting is van zijn verwijdering, geen beroep kan doen op overwegingen die verband houden met een fundamenteel belang van de samenleving of de interne of externe veiligheid.

Wat betreft de contextuele analyse dient in herinnering te worden gebracht dat de kwestie van bescherming van de openbare orde, openbare veiligheid en nationale veiligheid uitdrukkelijk in aanmerking wordt genomen in artikel 6, lid 2, artikel 7, lid 4, artikel 11, leden 2 en 3, en artikel 12, lid 1, van richtlijn 2008/115, zonder dat deze begrippen hierin worden gedefinieerd. Het Hof heeft geoordeeld dat het begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ in artikel 7, lid 4, van die richtlijn hoe dan ook veronderstelt dat er, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.44. Het vereiste van een dergelijke bedreiging, als grondslag voor het verkorten of afzien van de termijn voor vrijwillig vertrek, is a fortiori noodzakelijk ter rechtvaardiging van de veel ernstigere dwangmaatregel van inbewaringstelling in een gevangenis, in afwijking van het beginsel van plaatsing in een speciale inrichting. Een oplossing in tegengestelde zin zou leiden tot een gebrek aan samenhang in richtlijn 2008/115.

Zoals volgt uit de overwegingen 2 en 4 van richtlijn 2008/115 is het hoofddoel daarvan erin gelegen om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, met volledige eerbiediging van de grondrechten en de waardigheid van de betrokkenen.45. Aangezien inbewaringstelling in een speciale inrichting de regel is, moet artikel 16, lid 1, tweede volzin, strikt worden uitgelegd46. en mag de aan de lidstaten verleende speelruimte niet worden gebruikt op een wijze die afbreuk doet aan het doel van deze richtlijn en aan het nuttig effect daarvan.

Aangezien het besluit tot inbewaringstelling van een onderdaan van een derde land in afwachting van verwijdering in een gevangenis is gebaseerd op het feit dat er gevaar voor de openbare orde of de openbare veiligheid bestaat, dat hoe dan ook veronderstelt dat er, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving of de interne of externe veiligheid van de betrokken lidstaat aantast, volgt hieruit dus dat een dergelijk besluit in overeenstemming zou kunnen zijn met het Unierecht.

In dit verband heeft het Hof op basis van de uitlegging van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 geoordeeld dat de enkele verdenking dat een derdelander een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit kan plegen, samen met andere elementen betreffende het specifieke geval, kan rechtvaardigen dat wordt geconstateerd dat er een gevaar voor de openbare orde in de zin van deze richtlijn bestaat. Hetzelfde geldt indien er sprake is van een strafrechtelijke veroordeling.47. Het Hof heeft gepreciseerd dat een specifieke beoordeling van de belangen die verbonden zijn aan de bescherming van de openbare orde in de zin van die bepaling, niet noodzakelijkerwijs samenvalt met de beoordelingen die ten grondslag liggen aan een strafrechtelijke veroordeling, en nog belangrijker naar mijn mening, dat in het kader van een beoordeling van het begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ ‘alle feitelijke en juridische gegevens betreffende de situatie van de betrokken derdelander waardoor kan worden verduidelijkt of diens persoonlijke gedragingen een dergelijke bedreiging vormen’ relevant zijn.48.

Deze zeer algemene formulering weerspiegelt naar mijn mening de empirische en open benadering van het Hof om het bestaan aan te tonen van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. In deze omstandigheden lijkt het mij dat de enkele vaststelling dat er geen sprake is van een strafbaar feit, een strafrechtelijke veroordeling of zelfs een verdenking van het plegen van een strafbaar feit, niet automatisch uitsluit dat de betrokkene kan worden beschouwd als een persoon die een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt die een fundamenteel belang van de samenleving of de interne of externe veiligheid van de betrokken lidstaat aantast.

Hoewel de feitelijke elementen waarvan de beoordeling van het bestaan van die bedreiging afhangt door de verwijzende rechter moeten worden onderzocht, kan het Hof aanwijzingen geven over de elementen die in het kader van een dergelijk onderzoek in aanmerking moeten worden genomen.

Uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt dat bij het bevel tot inbewaringstelling in een gevangenis49. in aanmerking is genomen dat het om een geradicaliseerd persoon lijkt te gaan van wie gevaar uitgaat en die als zodanig bekend is bij de bevoegde veiligheidsdiensten, een gevaar dat aanleiding geeft tot verdenking van criminele opzet, in de zin van het vermoedelijk plegen van gewelddaden die gericht zijn tegen de mens of tegen de hogere staatsbelangen en die stroken met een terroristisch oogmerk.

Hoewel het onbetwistbaar is dat aan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde organisatie internationale terreurdaden kunnen worden toegerekend en dat de mogelijkheid van een lidstaat om zich te beroepen op de bescherming van de openbare orde of de openbare veiligheid daardoor wordt gerechtvaardigd, dient de verwijzende rechter te onderzoeken welke rol de betrokken onderdaan van een derde land daadwerkelijk heeft gespeeld in het kader van zijn steun aan deze organisatie en te beoordelen welke mate van bedreiging van de openbare veiligheid of de openbare orde uitgaat van het gedrag van de betrokkene en meer in het bijzonder of er sprake is van een individuele verantwoordelijkheid bij de uitvoering van de handelingen van deze organisatie.50.

Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat de nationale instantie die bevoegd is om de inbewaringstelling van WM in een gevangenis te gelasten, a priori over bewijsstukken beschikte, dat wil zeggen over documenten die het bestaan staven van de gewraakte gedragingen van de betrokkene en zijn vaste voornemen om een strafbaar feit te plegen, en meer in het bijzonder om een aanslag op het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland te plegen.51. Die omstandigheid is relevant voor de beoordeling of de betrokkene een gevaar voor de openbare orde of de openbare veiligheid vormde, aangezien die omstandigheid betrekking heeft op de gegrondheid van de verdenking die op WM rust en bijgevolg kan verduidelijken of diens gedragingen op het moment dat het besluit van inbewaringstelling in een gevangenis jegens hem werd vastgesteld, een gevaar voor de openbare orde of de openbare veiligheid van de Bondsrepubliek Duitsland vormden.52.

Deze verwijzende rechter dient ten slotte in het licht van het evenredigheidsbeginsel, waaraan de te nemen maatregel moest voldoen, te onderzoeken of het gedrag van de betrokken onderdaan een daadwerkelijk en actueel gevaar opleverde voor de openbare of de openbare veiligheid van de lidstaat en aldus te bepalen of de bedreiging die de betrokkene, in voorkomend geval, in het verleden heeft kunnen vormen voor de openbare orde of de nationale veiligheid van de Bondsrepubliek Duitsland, nog bestond op het tijdstip waarop het besluit dat in het hoofdgeding aan de orde is, werd vastgesteld.53. Dit onderzoek dient ook plaats te vinden bij de beoordeling of de bewaring moet worden gehandhaafd.54.

Hoewel richtlijn 2008/115 het vrijwillig vertrek van de onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, bevordert, voorziet zij in het gebruik van dwangmaatregelen om de verwezenlijking van haar doel, namelijk de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit, te waarborgen. De uiterste dwangmaatregel vormt de vrijheidsontneming die gelegen is in de bewaring van de betrokkene, die volgens artikel 16, lid 1, van richtlijn 2008/115 bij wijze van uitzondering kan plaatsvinden in een gewone gevangenis.

De in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling voorziet dus in een maatregel die duidelijk deel uitmaakt van de door deze richtlijn ingevoerde regeling om de doeltreffendheid van de terugkeerprocedures te waarborgen, aangezien de aard van de redenen die een lidstaat kan aanvoeren ter rechtvaardiging van een dergelijke vrijheidsontneming, die een uitzondering vormt op het beginsel van bewaring in een speciale inrichting, voor de beoordeling van het doeltreffendheidsbeginsel irrelevant is. Vast staat ook dat de betrokken nationale maatregel overeenkomt met een dwangmaatregel in de zin van artikel 8, leden 1 en 4, van richtlijn 2008/115, omdat deze bijdraagt tot de tenuitvoerlegging van een terugkeerbesluit en dus tot de verwezenlijking van deze richtlijn.

De hele idee achter dergelijke speciale inrichtingen voor bewaring is nu juist dat zij het gemakkelijker moeten maken de stappen te doorlopen die zorgen voor een vlotte en doeltreffende terugkeer van de betrokkene naar zijn land van herkomst, met eerbiediging van de aan hem toegekende rechten, met name wat betreft de contacten van een migrant in afwachting van verwijdering met de bevoegde consulaire autoriteiten als bedoeld in artikel 16, lid 2, van richtlijn 2008/115 of met de niet-gouvernementele organisaties die belast zijn met ondersteuning aan migranten die in bewaring worden gehouden. De tenuitvoerlegging van de bewaring in een gevangenis mag die communicatie dus niet in het gedrang brengen, omdat er anders afbreuk zou worden gedaan aan de nuttige werking van die richtlijn, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

Volgens artikel 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’) moeten beperkingen op de uitoefening van de daarin erkende rechten en vrijheden bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud daarvan eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen aan de uitoefening van deze rechten en vrijheden, in casu het in artikel 6 van het Handvest neergelegde recht op vrijheid, slechts beperkingen worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en de vrijheden van anderen.

Aangezien de betrokken beperking voortvloeit uit § 62a, lid 1, AufenthG, heeft zij een rechtsgrondslag. Deze bepaling raakt niet aan de wezenlijke inhoud van het in artikel 6 van het Handvest neergelegde recht op vrijheid. Zij doet immers niet af aan de door dit recht geboden waarborg en laat, zoals blijkt uit de bewoordingen ervan, de inbewaringstelling van een migrant in een gevangenis alleen toe op grond van zijn persoonlijke gedrag en in de in die bepaling omschreven uitzonderlijke omstandigheden.59.

Aangezien het door de betrokken nationale regeling nagestreefde doel de bescherming van de nationale veiligheid en de openbare orde is, moet worden vastgesteld dat een maatregel voor de tenuitvoerlegging van de bewaring in een gevangenis op grond van die bepaling a priori beantwoordt aan een door de Unie erkende legitieme doelstelling van algemeen belang.

Aangaande de evenredigheid van de vastgestelde inmenging zij eraan herinnerd dat het evenredigheidsbeginsel volgens vaste rechtspraak vereist dat maatregelen geschikt zijn om de door de betrokken regeling legitiem nagestreefde doelstellingen te bereiken en niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die doelstellingen, met dien verstande dat wanneer een keuze mogelijk is tussen verschillende passende maatregelen, de minst ingrijpende maatregel moet worden gekozen, en dat de opgelegde lasten niet onevenredig mogen zijn ten opzichte van de doelstellingen.60.

In dit verband is de inbewaringstelling in een gevangenis van een onderdaan van een derde land in afwachting van zijn verwijdering, naar zijn aard een maatregel die geschikt is om het publiek te beschermen tegen het gevaar dat kan uitgaan van het gedrag van een dergelijke persoon, zodat daarmee het door de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling nagestreefde doel kan worden verwezenlijkt.61.

Wat de noodzaak van de maatregel betreft, moet worden benadrukt dat uit de formulering van § 62a AufenthG blijkt dat het gebruik van de betrokken maatregel strikt is afgebakend, of het nu gaat om het vereiste van een ‘ernstige’ bedreiging voor lijf en leden van derden of voor ‘belangrijke’ rechtsgoederen van binnenlandse veiligheid dat de betrokken persoon vormt, of om de absolute eerbiediging van de voorwaarde om deze persoon gescheiden van de gewone gevangenen onder te brengen.

De betrokken nationale bepaling komt overeen met een specifieke maatregel voor de tenuitvoerlegging van bewaring, die zelf strikt is afgebakend in de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2008/115 en die een uiterste optie is in het kader van de terugkeerprocedure. In dit verband is de in artikel 15, leden 5 en 6, van richtlijn 2008/115 vastgestelde maximale duur bedoeld om de vrijheidsontneming te beperken van onderdanen van derde landen die zich in een situatie van gedwongen verwijdering bevinden, waarbij de bewaring zo kort mogelijk moet zijn en niet langer mag duren dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering volgens lid 1 van deze bepaling, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden beoordeeld.

Het strikte kader voor de aan de bevoegde nationale autoriteiten toegekende bevoegdheid om een onderdaan van een derde land in afwachting van verwijdering in bewaring te stellen in een gevangenis, wordt mede gevormd door de door het Hof in de rechtspraak gegeven uitlegging van de begrippen ‘nationale veiligheid’ en ‘openbare orde’.62.

De aantasting van de nationale veiligheid of de openbare orde kan dus naar de maatstaven van het noodzakelijkheidsvereiste alleen een rechtvaardiging vormen voor een besluit om een migrant in afwachting van verwijdering in bewaring te stellen of te houden in een gevangenis, indien zijn persoonlijke gedrag een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt die een fundamenteel belang van de samenleving of de interne of externe veiligheid van de betrokken lidstaat aantast63., hetgeen de nationale rechter dient na te gaan onder de in de punten 79 tot en met 86 hierboven uiteengezette voorwaarden.

Zoals eerder vermeld is een maatregel noodzakelijk wanneer het nagestreefde legitieme doel niet door een minder ingrijpende, maar even geschikte maatregel kan worden bereikt.64.

Gezien de kenmerken van speciale inrichtingen voor bewaring65. en de verplichting voor de nationale autoriteiten om personen in hechtenis of in bewaring te beschermen66., lijkt tenuitvoerlegging van de bewaring in dergelijke inrichtingen mij niet passend wanneer deze maatregel een persoon betreft van wie ernstig gevaar uitgaat voor lijf en leden van derden of voor belangrijke rechtsgoederen van binnenlandse veiligheid. Aan het beoogde veiligheidsvereiste, vanuit het oogpunt van zowel voorkoming van een risico op onderduiken van voormelde betrokkene als bescherming van de fysieke integriteit van het in deze inrichtingen aangestelde personeel en andere in bewaring gestelde personen, kan in deze omstandigheden niet worden geacht te zijn voldaan.

Speciale inrichtingen voor bewaring waarvan de werkwijze overeenkomt met het leven in gemeenschap zijn niet ontworpen om rekening te houden met specifieke veiligheidsbehoeften voor bepaalde bijzonder gevaarlijke personen.67. Om te kunnen voldoen aan deze behoeften in speciale inrichtingen met een ongewijzigde structuur zou een algehele versterking van veiligheidsvoorschriften nodig zijn, ten nadele van de vrijheid van beweging binnen de inrichting van andere personen die a priori geen enkel gevaar vormen, met dus de invoering van een gevangenisomgeving voor eenieder tot gevolg. Het alternatief om binnen deze speciale inrichtingen van bewaring een bijzondere eenheid op te zetten om een bijzonder gevaarlijk individu onder te brengen, lijkt mij te leiden tot een organisatorische belasting en onevenredig hoge kosten, gelet op het geringe aantal betrokkenen in verhouding tot het totale aantal onderdanen van derde landen dat in het kader van een terugkeerprocedure in bewaring wordt genomen.

De betrokken nationale bepaling blijkt evenmin onevenredig te zijn ten opzichte van de nagestreefde doelstellingen, in die zin dat in die bepaling een evenwichtige afweging is gemaakt tussen de nagestreefde doelstelling van algemeen belang, namelijk de bescherming van de nationale veiligheid en de openbare orde, en de inmenging in het recht op vrijheid als gevolg van de bewaringsmaatregel die is uitgevoerd in een gevangenis, waarbij het recht op waardigheid van de betrokkene volledig moet worden geëerbiedigd. Een dergelijke bepaling kan immers niet de grondslag voor bewaringsmaatregelen vormen zonder dat de bevoegde nationale autoriteiten van tevoren per geval zijn nagegaan of het gevaar voor de nationale veiligheid of de openbare orde dat van de betrokkenen uitgaat, op zijn minst even ernstig is als de inmenging in hun recht op vrijheid door dergelijke maatregelen, en of het recht op waardigheid van deze personen volledig wordt geëerbiedigd.68.

Zoals hierboven vermeld kan het doel van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2008/115 alleen worden begrepen in overeenstemming en samenhang met de rechten die zijn vastgelegd in het Handvest en meer in het bijzonder in de artikelen 1 tot en met 4 ervan, die de eerbiediging van de menselijke waardigheid en het recht op leven en menselijke integriteit waarborgen en onmenselijke en vernederende behandelingen verbieden. Deze verwijzingen liggen immers noodzakelijkerwijs besloten in de verwijzing naar de grondrechten in artikel 1 van richtlijn 2008/115.

Zoals advocaat-generaal Bot in zijn conclusie in de zaken Bero en Bouzalmate heeft benadrukt69., kunnen artikel 16, lid 1, van richtlijn 2008/115 en, meer in het algemeen, de bepalingen die specifiek betrekking hebben op de omstandigheden van bewaring van vreemdelingen in afwachting van verwijdering, dus slechts concreet en in overeenstemming met die teksten worden toegepast indien zij de eerbiediging van deze waarden verzekeren.

Derhalve dient op basis van richtlijn 2008/115 en de in het Handvest vervatte grondrechten te worden bepaald of, in omstandigheden als in het hoofdgeding, bij de inbewaringstelling van WM in een gevangenis de rechten worden geëerbiedigd die hem in de Unie worden toegekend.