Hof Arnhem-Leeuwarden, 05-12-2017, nr. 200.185.560

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 april 2017 hier over.

Op 7 september 2017 heeft er ingevolge dat arrest een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarbij is akte verleend voor de door mr. Stevens (als producties 11 en 12) in het geding gebrachte stukken.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het (bestreden) vonnis van 16 december 2015. Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten:

In de verkoopbrochure was onderaan de één na laatste pagina vermeld:

“Aan de samenstelling van deze brochure is uiterste zorg besteed, desondanks kunnen er op vermelde gegevens en tekeningen geen aanspraken worden verleend.”

En onderaan de laatste pagina van de verkoopbrochure is vermeld:

“Deze brochure is met zorg samengesteld. Voor eventuele onjuistheden aanvaarden wij echter geen aansprakelijkheid.(…)”

Het gaat in deze procedure om het volgende. [verkopers 1] en [verkoper 2] (hierna: de verkopers) hebben op 3 juli 2014 hun woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) te koop gezet voor een bedrag van

€ 245.000,-- k.k. [geïntimeerde] trad daarbij op als makelaar voor de verkopers. [geïntimeerde] was en is lid van de Nederlands Vereniging van Makelaars (hierna: NVM). In de door [geïntimeerde] opgestelde verkoopbrochure en op de website Funda stond vermeld dat de woonoppervlakte van de woning 185m2 was.

Op 28 juli 2014 hebben verkopers mondeling overeenstemming bereikt met een koper, genaamd [koper] , over de verkoop van de woning voor een bedrag van € 234.000,- k.k. Nadat deze mondelinge overeenstemming was bereikt heeft [appellant] buiten [geïntimeerde] om een afspraak met de verkopers gemaakt voor bezichtiging van de woning. Na bezichtiging van de woning heeft [appellant] met de verkopers mondeling overeenstemming bereikt over de verkoop van de woning aan [appellant] voor € 242.500,-- k.k.

Op 31 juli 2014 heeft [geïntimeerde] op verzoek van [appellant] plattegronden van de woning toegestuurd, zij het dat deze plattegronden ten opzichte van de woning gespiegeld waren en niet de uitbouw bevatten die de te kopen woning wel bezat.

Op 11 augustus 2014 hebben [appellant] en de verkopers de schriftelijke verkoopovereenkomst ondertekend met betrekking tot de woning. In het kader van de door [appellant] te verkrijgen financiering is in opdracht van [appellant] op 27 augustus 2014 een taxatierapport opgemaakt. De woning is daarbij getaxeerd op € 242.500,--. De oppervlakte van de woning was volgens het taxatierapport 140m2. De woning is op 8 december 2014 aan [appellant] geleverd. Inmiddels staat vast dat het juiste aantal m2 woonoppervlakte op 148 m2 moet worden gesteld.

Sinds 1 september 2010 zijn NVM-makelaars verplicht om de gebruiksoppervlakte van een woning te berekenen volgens de door de NVM voorgeschreven meetinstructie die is gebaseerd op NEN 2580. Onder meer omdat [geïntimeerde] volgens [appellant] de door de NVM opgelegde meetinstructie niet op de juiste wijze had toegepast dan wel verzuimd heeft de oppervlakte van de woning juist te vermelden heeft [appellant] een tuchtrechtelijke procedure aanhangig gemaakt bij de Raad van Toezicht van de NVM. De Raad van Toezicht heeft de klacht van [appellant] bij beslissing van 16 februari 2015 gegrond verklaard en aan [geïntimeerde] de straf van berisping opgelegd. Daartoe heeft de Raad van Toezicht onder meer overwogen:

“Uitgangspunt is hierbij dat derden in beginsel op de inhoud van de in de verkoopdocumentatie (waaronder de informatie op Funda) opgenomen eigenschappen van het aangeboden object moeten kunnen afgaan bij het nemen van een aankoopbeslissing. Het behoort tot de taak van de verkopende makelaar om te vermijden dat op grond van de inhoud van de verkoopdocumentatie bij derden verwachtingen worden gewekt waarvan later blijkt dat daarvoor geen of onvoldoende grond bestaat.

Beklaagde heeft weliswaar voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de oppervlakte van de woning volgens NEN 2580 heeft opgemeten, maar vaststaat ook dat hij deze oppervlakte onjuist op Funda heeft vermeld. Daarbij kan in het midden worden gelaten of deze onjuiste vermelding is veroorzaakt door een typefout of door een foute berekening - de aantekening van beklaagde die een oppervlakte vermeldt van 187m2 doet het laatste vermoeden. De onjuiste vermelding komt in beide gevallen voor risico van beklaagde en is tuchtrechtelijk laakbaar. Het beroep op de artikelen 7:17 lid 6 BW van het Burgerlijk Wetboek en artikel 6.1 van de koopakte alsmede de mogelijkheid van ontbinding van de koopovereenkomst laat deze fout onverlet.”

In eerste aanleg heeft [appellant] , na vermeerdering van eis, gevorderd:

Primair:

Veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 58.986,45, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 december 2018 en buitengerechtelijke kosten;

Subsidiair:

Veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] te voldoen een door de rechtbank op grond van artikel 6:97 BW te begroten bedrag, dan wel een op basis van artikel 6:97 BW geschat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 december 2018 en buitengerechtelijke kosten van € 1.875,-;

Primair en subsidiair:

Met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft zij, kort weergegeven, in r.o. 4.3 overwogen dat:

- door de onjuiste vermelding van de (woon-)oppervlakte van de woning op Funda bij [appellant] in eerste instantie de verkeerde verwachting is gewekt betreffende die oppervlakte;

- echter pas op 11 augustus 2014 een bindende koopovereenkomst tot stand is gekomen door ondertekening door verkopers en [appellant] van de schriftelijke koopovereenkomst;

- [appellant] voorafgaand aan die ondertekening de woning heeft bezichtigd en zo de werkelijke omvang van de woning heeft kunnen waarnemen;

- [appellant] bovendien op 31 juli 2014 op verzoek van [appellant] per email plattegronden van de woning met vermelding van de juiste maten van alle ruimtes (met uitzondering van de uitbouw) aan [appellant] heeft toegestuurd;

- voor zover de onjuiste vermelding op Funda de verkeerde verwachting heeft gewekt bij [appellant] betreffende het woonoppervlak van de woning, deze voorafgaand aan het ondertekenen van de koopovereenkomst mede door toedoen van [geïntimeerde] is rechtgezet;

- om die reden niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en reeds daarom de vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen.

[appellant] heeft tegen het eindvonnis van de rechtbank van 16 december 2015 drie grieven aangevoerd. Het hof begrijpt, mede gelet op de daarop gegeven toelichting, dat [appellant] met deze grieven het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorlegt.

Daarnaast heeft [appellant] in hoger beroep zijn vordering gewijzigd. Hij vordert thans (kort samengevat) dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

IA [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen:

Primair: een bedrag van € 49.470,--

Subsidiair: een bedrag van € 44.000,--,

Meer subsidiair I: een bedrag van € 60.500,18,

Meer subsidiair II: een bedrag van € 18.035,64

Meer subsidiair III: een door het hof op basis van artikel 6:97 BW vast te stellen schade, althans de schade door het hof in goede justitie vast te stellen,

in alle gevallen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag waarop de dagvaarding in eerste aanleg is betekend;

IB Meer subsidiair IV: [geïntimeerde] zal veroordelen om de woning van hem over te nemen voor de koopsom inclusief alle kosten en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de door [appellant] geleden schade inclusief rentederving nader op te maken bij staat;

II [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de schade die [appellant] heeft geleden doordat hij over dat gedeelte van de koopsom dat hij te veel heeft betaald, hypotheekrente heeft betaald, vanaf de datum waarop [appellant] de hypothecaire lening heeft verkregen tot aan de datum waarop aan [appellant] dat deel van de koopsom dat door hem te veel is betaald, is teruggestort, nader op te maken bij staat;

III [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad

€ 1.875,--, althans een door het hof vast te stellen bedrag,

IV [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

Het hof zal dan nu overgaan tot de beoordeling van het geschil.

Het hof is, anders dan de rechtbank, op de navolgende gronden van oordeel dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.

Het staat vast dat zowel in de brochure als op Funda een onjuist aantal m2 is vermeld. Het hof is van oordeel dat het niet van belang is of de onjuiste vermelding is veroorzaakt doordat de Meetinstructie niet (goed) is toegepast of doordat er wel juist is gemeten, maar er desondanks een verkeerd aantal m2 is opgenomen in de brochure en op Funda. Zoals de Raad van Toezicht van de NVM heeft overwogen en zoals ook hof Amsterdam in zijn arrest van 24 januari 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:191) heeft overwogen brengt de Meetinstructie mee dat de koper van een huis mag vertrouwen dat het aantal m2 dat in een brochure of op Funda wordt vermeld overeenkomt met het aantal m2 dat wordt verkregen als de Meetinstructie juist is toegepast, en dat de vermelding van een onjuist aantal m2 als onrechtmatig jegens de (aanstaande) koper(s) dient te worden aangemerkt. Het hof sluit zich in dit opzicht aan bij de uitspraak van de Raad van Toezicht. Nu [appellant] in ieder geval op grond van de informatie op Funda heeft aangenomen dat de woning een oppervlakte van 185 m2 had is [geïntimeerde] op deze grond aansprakelijk voor de schade die [appellant] heeft geleden door deze onjuiste informatie.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de in de brochure opgenomen exoneratie niet tegen [appellant] kan inroepen. In de eerste plaats is het hof, net als het hof Amsterdam in zijn hiervoor vermelde uitspraak van 24 januari 2017, van oordeel dat de strekking en het doel van de Meetinstructie in de weg staat aan het inroepen van deze exoneratie door [geïntimeerde] . Verder acht het hof in het onderhavige geval nog van belang dat [geïntimeerde] op de zitting in hoger beroep - onbetwist - heeft verklaard dat hij de verkoopbrochure niet heeft ontvangen maar slechts bij de bezichtiging heeft ingezien. Op deze grond kan er, mede gelet op het feit dat de verkoopbrochure ongeveer twintig pagina’s telt, niet van worden uitgegaan dat [appellant] heeft kennis genomen van de exoneratie, zodat deze ook om die reden niet jegens hem kan worden ingeroepen.

Het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] zelf had kunnen zien dan wel had kunnen nameten dat de op Funda vermelde oppervlakte van 185 m2 onjuist was, treft evenmin doel. Ook hier geldt dat de strekking en het doel van de Meetinstructie in de weg staan aan dit beroep op eigen schuld. Dat [appellant] een plattegrond (in spiegelbeeld en zonder uitbouw) van [geïntimeerde] heeft ontvangen kan naar het oordeel van het hof ook niet aan de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in de weg staan. Nog afgezien van het feit dat de plattegrond afweek van de gekochte woning kan [appellant] niet worden aangerekend dat hij niet aan de hand van de op de plattegrond vermelde maten heeft gecontroleerd of de op Funda vermelde oppervlakte wel juist was. Ook hier brengt de strekking van de Meetinstructie mee dat [appellant] mocht afgaan op de op Funda vermelde oppervlakte. De grieven I en II treffen op deze gronden doel.

Nu de(ze) verweren van [geïntimeerde] geen doel treffen, dient te worden beoordeeld welke schade [appellant] heeft geleden door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] .

Daarbij dient de bestaande financiële situatie van [appellant] te worden vergeleken met de financiële situatie waarin [appellant] verkeerd zou hebben als het onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] niet zou hebben plaatsgevonden. [appellant] zou dan ten tijde van de ondertekening van het koopcontract hebben geweten dat de oppervlakte van de woning niet 185 m2, maar 148 m2 was.

Dat [appellant] de woning (bij wetenschap van de juiste oppervlakte) niet zou hebben willen kopen heeft hij niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld. Ook ter zitting in hoger beroep heeft hij, hoewel het hof daarnaar nadrukkelijk en bij herhaling heeft gevraagd, niet met zoveel woorden verklaard dat hij de woning dan niet had willen kopen. Uit niets blijkt ook dat [appellant] een serieuze poging heeft gedaan om de koop ongedaan te maken dan wel de voorwaarden daarvan te wijzigen toen hem bleek dat de taxatie van 27 augustus 2014 uitging van een oppervlakte van 140m2. Dat in de koopovereenkomst is bepaald dat de verkopers niet aansprakelijk zijn voor een afwijkende maatvoering doet er niet aan af dat verkopers zich niet onder alle omstandigheden op een dergelijke clausule kunnen beroepen en [appellant] hoe dan ook het gesprek met de verkopers over dit aanzienlijke verschil in m2’s had kunnen aangaan.

Dat [appellant] , indien hij ten tijde van de koop kennis zou hebben gehad van de juiste oppervlakte van de woning, de woning voor een lagere koopprijs had kunnen kopen heeft [appellant] tegenover de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte producties G9 en G10 onvoldoende gemotiveerd aannemelijk gemaakt. Productie G10 betreft een verklaring van de verkopers dat zij de woning niet aan [appellant] zouden hebben verkocht als hij niet bereid zou zijn geweest € 242.500,-- te betalen en productie G9 betreft een verklaring van [koper] dat hij bereid zou zijn geweest een bedrag van € 240.000,-- voor de woning te betalen en dat hij dit ook daadwerkelijk te kennen heeft gegeven.

Zelfs zonder deze verklaringen zou niet aannemelijk zijn dat [appellant] een veel lagere prijs zou hebben betaald voor de woning, nu de ondergrens werd gegeven door de door met [koper] overeengekomen prijs van € 234.000,-. Aan te nemen valt dat verkopers een goede reden moesten hebben (lees: een substantieel beter bod) om aan de met [koper] bereikte mondelinge overeenstemming geen gevolg te geven, terwijl ook aannemelijk is dat, zoals in dit geval ook is gebeurd, het bod van [appellant] [koper] reden gaf op zijn beurt een nieuw bod te doen. De omstandigheid dat [appellant] de verkopers heeft bewogen hun mondelinge overeenstemming met [koper] geen gestand te doen is daarmee een factor die bij de schadeberekening een rol speelt.

Dat [appellant] geen marktconforme prijs heeft betaald voor de woning heeft [appellant] verder ook niet voldoende onderbouwd. [appellant] heeft namelijk zelf (als productie 2 bij inleidende dagvaarding) een taxatierapport in het geding gebracht dat ruim twee weken na de totstandkoming van de schriftelijke koopovereenkomst is opgemaakt. Het rapport dateert van 27 augustus 2014 en is getaxeerd door de heer [medewerker] van Roel Willemsen Makelaars o.g. B.V.

In dit taxatierapport wordt uitgegaan van een oppervlakte van de woning van 140 m2. Dat is 8m2 minder dan wat volgens [appellant] , in hoger beroep onbetwist, als juiste oppervlakte heeft te gelden. Volgens het taxatierapport is de woning € 242.500,-- waard. Uitgaande van dit taxatierapport (dat, zoals gezegd, is opgemaakt ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst en dat uitgaat van een vrijwel juiste, maar iets te kleine, oppervlakte) kan niet worden aangenomen dat [appellant] schade heeft geleden door de onjuiste vermelding van de oppervlakte van de woning op Funda. Afgaande op dit taxatierapport heeft [appellant] kennelijk een marktconforme prijs betaald voor de woning.

In de stukken heeft [appellant] op geen enkele manier toegelicht hoe zijn stelling dat hij door de fout van [geïntimeerde] schade heeft geleden, zich verhoudt tot dit rapport. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] nog wel gesteld dat hij denkt dat de taxatie onjuist is en dat er wordt getaxeerd op het bedrag dat nodig is voor de hypotheekverstrekker. [appellant] heeft echter ook gesteld dat hij dit niet hard kan maken. Naar het oordeel van het hof had [appellant] echter wel aan een deskundige/(andere) makelaar kunnen vragen wat volgens deze de woning in augustus 2014 waard was en/of aan de hand van de waarde(s) van vergelijkbare huizen in de buurt kunnen aantonen dat de woning in 2014 minder waard was dan € 242.500,--.

[appellant] heeft er op de zitting in hoger beroep nog wel op gewezen dat een latere taxatie van 21 januari 2016 van [medewerker 1] ( [makelaar] te [plaats] ) op hetzelfde bedrag uitkomt als de taxatie van 27 augustus 2014 en dat de prijzen in de regio in de tussenliggende periode ruim 10 % zijn gestegen.

Nog los van het feit dat [appellant] in de stukken (memorie van grieven, pagina 25) stelt dat de prijzen in de regio met 7,1% (en niet met 10%) zijn gestegen (en dat daarvan uitgaande de woning ten tijde van de koop kennelijk € 224.818,-- waard moet zijn geweest), heeft [appellant] zijn stelling op dit punt echter niet concreet onderbouwd. Dat de huizen in de regio in ruim een jaar 7,1% meer waard zijn geworden heeft [appellant] tegenover de betwisting door [geïntimeerde] (in de memorie van antwoord, randnummer 5.73) niet onderbouwd noch te bewijzen aangeboden. Los daarvan heeft [appellant] niet onderbouwd dat, indien zou mogen worden uitgegaan van een (gemiddelde) prijsstijging in de regio van 7,1%, die stijging in concreto ook zijn woning betrof. Die onderbouwing had van [appellant] wel mogen worden verwacht, nu er immers een taxatie met betrekking tot het vierde kwartaal van 2014 voorhanden is die de woning taxeert op € 242.500,--.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat [appellant] zijn stelling dat hij schade heeft geleden door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] , tegenover de betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd, zodat hij op dat punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Om die reden dient de primaire vordering te worden afgewezen. Op dezelfde gronden dienen ook de in r.o. 3.4 sub IA en IB vermelde (meer) subsidiaire vorderingen en de in r.o. 3.4 sub II vermelde vordering te worden afgewezen.

Dat betekent dat, hoewel de grieven I en II doel treffen, de schadevorderingen van [appellant] , evenals de gevorderde buitengerechtelijke kosten, dienen te worden afgewezen.

De grieven I en II treffen doel, maar de schadevorderingen van [appellant] dienen, evenals de gevorderde buitengerechtelijke kosten, te worden afgewezen. Dat betekent dat het bestreden vonnis van 16 december 2015, zij het met verbetering van gronden, zal worden bekrachtigd en dat de door [appellant] voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.957,--

- salaris advocaat € 3.262,-- (2 punten x tarief IV)

Totaal € 5.219,--

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem , van 16 december 2015;

wijst de voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.957,-- voor verschotten en op € 3.262,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, H.C. Frankena en A.S. Gratama, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.