HR, 10-03-2009, nr. S 01910/07

Nr. 01910/07

Mr. Vellinga

Zitting: 13 januari 2009

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is, na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad, door het Gerechtshof te Arnhem wegens "Opzettelijk uit de opbrengst van enig misdrijf verkregen goed voordeel trekken, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van veertig uur, subsidiair twintig dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf in de vorm van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van tachtig uur, subsidiair veertig dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte heeft mr. P. Garretsen, advocaat te Den Haag, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, met name voor zover die inhoudt dat de verdachte opzettelijk(1) uit de opbrengst van door valsheid in geschrift verkregen geldbedragen voordeel heeft getrokken.

4. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij in het tijdvak van 1 maart 2002 tot 29 november 2002, in de gemeente Enschede, meermalen opzettelijk uit de opbrengst van door valsheid in geschrift, verkregen geldbedragen voordeel heeft getrokken, door telkens opzettelijk (mede) gebruik te maken van geheel of gedeeltelijk met die geldsbedragen betaalde goederen en voorzieningen, wetende dat die voorzieningen geheel of gedeeltelijk werden betaald van een uitkering krachtens de Algemene Bijstandswet, welke door een persoon, genaamd [medeverdachte], -met wie verdachte samenwoonde- door valsheid in geschrift was verkregen".

5. De aanvulling op het verkorte arrest houdt het volgende in:

"1. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], sociaal-rechercheur van de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling te Enschede, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 2002-153-022, gesloten en getekend op 29 november 2002, onder meerzakelijk weergegeven - inhoudende als relaas van verbalisant:

Ingevolge functieopdracht stelde ik, verbalisant, een onderzoek in naar mogelijke gepleegde strafbare feiten in verband met verstrekte uitkering aan:

[verdachte], geboren [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats], ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [plaats A] en

[medeverdachte], geboren [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats], woonachtig op het adres [b-straat 1] te [plaats A].

Toekenning en uitbetaling van de uitkering.

Naar aanleiding van bovenvermelde aanvraag van [medeverdachte] werd ingaande 14 mei 2001 een uitkering krachtens de ABW toegekend naar de norm voor een alleenstaande ouder.

Inkomstenformulieren.

Verdachte [medeverdachte] heeft gedurende de periode dat ze een uitkering genoot, maandelijks inkomstenformulieren ingeleverd bij de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling Enschede. Op deze ingeleverde inkomstenformulieren diende zij onder andere te vermelden dat men samenwoonde op het adres [b-straat 1] te [plaats A]. Verdachte [medeverdachte] heeft in de periode van 14 mei 2002 tot en met 31 oktober 2002 niet kenbaar gemaakt dat zij samenwoonde met verdachte [verdachte].

Bevindingen.

Uit het onderzoek blijkt financiële verwevenheid tussen verdachten en samenwoning op het adres van verdachte [medeverdachte]. Observatie bevestigt het vermoeden van samenwoning. Daarnaast staan de bankafschriften van verdachte [verdachte] op het adres van verdachte [medeverdachte] en zijn er diverse verklaringen van getuigen die aangeven dat de feitelijke woon- en verblijfplaats van verdachte [verdachte] te vinden is aan de [b-straat 1]. Naast de verzekeringen die verdachte [verdachte] betaalt voor [medeverdachte] en de kinderen is er ook sprake van overschrijving van € 11.350,= van de rekening van verdachte [medeverdachte] naar de rekening van verdachte [verdachte].

Ik zag op de rechtmatigheidformulieren van de maanden mei 2001 tot en met oktober 2002 die verdachte [medeverdachte] heeft ingeleverd dat daarop niet staat vermeld dat ze samenwoont met verdachte [verdachte]. Tevens blijkt verdachte [verdachte] ten onrechte voordeel gehad te hebben van de uitkering van [medeverdachte]. Hij woont in haar woning.

Daardoor heeft hij geen lasten hoeven betalen die hij als alleenstaande wel zou hebben gehad.

Gemeentelijke besluitvorming ten onrechte verstrekte uitkering.

Uit de opgemaakte berekening blijkt dat de verdachten over de delictperiode in totaal € 16.967,64 ten onrechte hebben ontvangen aan uitkering. Indien de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling van de gemeente Enschede op de hoogte was geweest van het feit dat verdachten samenwoonden, dan zouden de verdachten over deze periode geen dan wel een verlaagde uitkering hebben ontvangen. Door hun handelwijze hebben de verdachten de gemeente Enschede benadeeld.

2. Het als bijlage 2 bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], sociaal-rechercheur van de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling te Enschede, opgemaakt hoofdprocesverbaal, genummerd 2002-153-022, gesloten en getekend op 29 november 2002, gevoegde geschrift, zijnde een verkort aanvraagformulier voor bijstand / uitkering, onder meer - zakelijk weergegeven - inhoudende:

Meldingsdatum: 14 mei 2001.

Aanvrager: [medeverdachte], geboren op [geboortedatum] 1964, wonende [b-straat 1] te [plaats A].

Rapportage aanvraag:

Naam: [medeverdachte].

Adres: [b-straat 1] te [plaats A].

Ingangsdatum: 14 mei 2001.

Gezinssituatie: alleenstaande ouder.

3. Het als bijlage 11 bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], sociaal-rechercheur van de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling te Enschede, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 2002-153-022, gesloten en getekend op 29 november 2002, gevoegd door [verbalisant 1], sociaal-rechercheur van de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling opgemaakt proces-verbaal, gesloten en getekend op 26 juli 2002, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als relaas van verbalisant:

Observaties:

Ik, verbalisant, zag op de door het observatieteam van politie ter beschikking gestelde videobanden die zijn voorzien van datum en tijdsaanduiding het volgende:

9 juli 2002, tijd 07.02:09 uur

zie ik de mij bekende verdachte [verdachte] de woning aan de [b-straat 1] verlaten. Ik zie dat hij een zak met zich draagt.

10 juli 2002, tijd 07.02:44 uur

zie ik [verdachte] de woning aan de [b-straat 1] verlaten. Ik zie dat hij een zak met zich draagt.

17 juli 2002, tijd 06.55:19 uur

zie ik [verdachte] de woning aan de [b-straat 1] verlaten.

17 juli 2002, tijd 07.02:13 uur

zie ik [verdachte] de woning aan de [b-straat 1] binnengaan.

17 juli 2002, tijd 07.04:49 uur

zie ik [verdachte] de woning aan de [b-straat 1] verlaten, hij draagt een zak met zich.

18 juli 2002, tijd 07.00:45 uur

zie ik [verdachte] de woning aan de [b-straat 1] verlaten.

4. De als bijlage 12 bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], sociaal-rechercheur van de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling te Enschede, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 2002-153-022, gesloten en getekend op 29 november 2002, door verbalisant [verbalisant 1] gevoegde foto's van de observaties van 9, 10, 17 en 18 juli 2002 van de woning aan de [b-straat 1] te [plaats A].

5. Het proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken, gedateerd 18 januari 2005, voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van verdachte:

Ik ben de persoon die op de foto staat.

6. Het als bijlage 19 bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], sociaal-rechercheur van de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling te Enschede, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 2002-153-022, gesloten en getekend op 29 november 2002, gevoegde door [verbalisant 1], sociaal-rechercheur van de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling opgemaakt proces-verbaal, gesloten en getekend op 21 november 2002, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

U vraagt me naar [verdachte] die ingeschreven stond op het adres waar ik woonde aan de [c-straat 1] te [plaats A]. Zolang ik bij de brievenbus kon heb ik gebeld en kwamen ze vanaf de [b-straat] de post ophalen. We zijn 21 september verhuisd dus dat moet begin oktober geweest zijn. [Verdachte] heeft alleen mijn adres gebruikt als postadres, verder niks, hij heeft er nooit gewoond. Eerder bracht ik de post naar de [b-straat], maar na uw vorige bezoek kreeg ik een klacht. Ik moest voortaan bellen als er post was, dan werd de post opgehaald. Meestal belde ik en kreeg ik zijn vrouw aan de lijn. Dan kwam [verdachte] zelf de post ophalen. Hij woonde ook aan de [b-straat], dat wist ik.

7. Het als bijlage 22 bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], sociaal-rechercheur van de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling te Enschede, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 2002-153-022, gesloten en getekend op 29 november 2002, gevoegde door [verbalisant 1], sociaal-rechercheur van de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling opgemaakt proces-verbaal, gesloten en getekend op 27 november 2002, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als relaas van verbalisant:

Inkomstenformlieren.

Ik zag op de door de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling verstrekte rechtmatigheidsformulieren over de periode maart 2001 tot en met oktober 2002 geen melding waaruit blijkt dat verdachte [verdachte] woonachtig is op het adres van verdachte [medeverdachte].

Financieel onderzoek.

Toestemming om financieel te rechercheren werd verleend door officier van justitie A. Damen. Zowel de Rabobank als de ABN-AMRO bank werd aangeschreven en leverden de gewenste informatie.

Ik zag op de bankrekeningafschriften van verdachte [verdachte] dat deze op het adres van verdachte [medeverdachte] staan.

De gezinsverzekering afgesloten bij de LEVOB zoals aangetroffen in het proces-verbaal opgemaakt onder nummer 2001-153-118 wordt nog steeds betaald door verdachte [verdachte], gezien o.a. de betaling aan de LEVOB d.d. 28 februari 2002 op bankafschrift nummer 001, volgnummer 5, gedateerd 5 maart 2002.

Daarnaast wordt ten gunste van verdachte [medeverdachte] een uitvaartverzekering betaald.

Betaling is te zien op de afschriften gedateerd 19 maart 2002, 16 april 2002, 14 mei 2002 en 11 juni 2002.

Verdachte [verdachte] betaalt een garagebox gezien onder andere de betaling op bankafschrift 002, volgnummer 5, gedateerd 20 februari 2002. Deze wordt verhuurd door [betrokkene 1]. Ik sprak deze heer 25 november 2002 telefonisch. Ik hoorde hem zeggen dat de garagebox is gevestigd aan de [d-straat] te [plaats A] en wordt gehuurd door de verdachte [verdachte] bekend op het adres [b-straat 1] te [plaats A]. Dat is het adres van verdachte [medeverdachte].

Bezoek woning.

26 november 2002 bezocht ik, verbalisant, omstreeks 11:00 uur de woning aan de [a-straat 1] te [plaats A], het adres waar verdachte [verdachte] staat ingeschreven bij de bevolkingsadministratie van de gemeente Enschede, om een tweede uitnodiging voor opnemen proces-verbaal af te geven daar verdachte [verdachte] op de eerste uitnodiging niet reageerde. Ik sprak een vrouw die zich bekend maakte als [getuige 3], hoofdbewoonster van het pand. Op mijn vraag wie er woonachtig zijn op het adres aan de [a-straat 1] hoorde ik de vrouw zeggen dat zij dat is en [getuige 2], [verdachte] zou op het adres een postadres hebben, hij zou niet wonen op het adres.

8. De verklaring van [getuige 2] afgelegd ter terechtzitting van de politierechter in de rechtbank Almelo op 13 november 2003, voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende:

Ik ken deze [verdachte] wel. Ik merk dat de raadsman een aan de politierechter en de officier van justitie getoonde verklaring (het hof begrijpt de verklaring die is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter te Almelo, gedateerd 13 november 2003) -met aan het hoofd: "Enschede 03-07-03," en aan het slot: Met vriendelijke groet, [getuige 2], [getuige 3] en met twee handtekeningen onder die namen"- aan mij ter hand stelt, waarna ik deze bekijk. Op de vraag van de raadsman of ik die verklaring ken, zeg ik: "nee". Op de vraag van de raadsman of de handtekening daarop onder de naam [getuige 2] van mij is, zeg ik: "nee". Op de vraag van de raadsman of de handtekening ernaast van [getuige 3] is, zeg ik: "nee". Ik ken haar handtekening wel want [getuige 3] is mijn partner. Op de vraag van de raadsman of de inhoud wel juist is, zeg ik, nadat ik de verklaring heb gelezen "nee, die klopt ook niet".

9. De als bijlage 4 bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], sociaal-rechercheur van de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling te Enschede, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 2002-153-022, gesloten en getekend op 29 november 2002, gevoegde geschriften, zijnde rechtmatigheidsformulieren Abw, betrekking hebbende over de periode van 1 maart 2001 tot en met 31 oktober 2002 en telkens inhoudende:

Volgens de gegevens van de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling van de gemeente Enschede heeft u de desbetreffende maand waarop het rechtmatigheidsformulier betrekking heeft GEEN inkomsten ontvangen. Is dat juist? ja.

Ontvangt u of uw partner deze maand dezelfde inkomsten als de vorige maand? ja.

10. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken, op 12 januari 2007, voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende:

Ik genoot in de periode van 1 maart 2002 tot 29 november 2002 inkomsten uit dienstbetrekking.

11. De als bijlage 14 bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], sociaal-rechercheur van de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling te Enschede, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 2002-153-022, gesloten en getekend op 29 november 2002, gevoegde afschriften in de periode van 1 maart 2002 tot en met 7 augustus 2002 van de bankrekening [...] van [medeverdachte], voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

Boek Val Naam tegenrekeninghouder Bedrag

2207 2207 Sanders Supermarkt 21,70 D

1607 1707 KPN Telecom BV 81,32 D

1007 1007 Sanders supermarkt 11,28 D

1007 1007 Gem Enschede DMO 405,71 C

0807 0807 Sanders Supermarkt 10,48 D

0407 0407 Tele2 41,87 D

0207 0207 Sanders supermarkt 20,41 D

1706 1706 Gem Enschede DMO 70,53 C

1206 1206 Gem Enschede DMO 1.015,23 C

0606 0506 Gem Enschede DMO 410,01 C

0606 0606 Tele 2 24,07 D

2905 2905 N.V. Essent N.V. 117,07 C

0205 3004 Gem Enschede DMO 415,30 C

0404 0404 Gem Enschede DMO 415,30 C

12. Een schriftelijk bescheid, zijnde een, verdachte betreffend, Uittreksel Justitiële Documentatie van 2 januari 2007, voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende:

Op 21 maart 2002 is [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats] door de politierechter in de rechtbank Almelo veroordeeld wegens onder meer uitkeringsfraude, parketnummer 08-020024-01."

6. Het Hof vermeldt de inhoud van de in bewijsmiddel 8 genoemde verklaring niet; deze luidt:

"Ondergetekende [getuige 2] en [getuige 3] delen U hierbij het volgende mede:

[Verdachte] is sinds vorig jaar September woonachtig bij ons aan de [a-straat 1].

Graag zouden wij U dat persoonlijk willen vertellen maar aangezien wij op 04-07-03 met vakantie gaan en annuleren onmogelijk was delen wij U dit schriftelijk mede.

Gaande er vanuit dat deze verklaring voldoende voor U is."

7. Het Hof heeft de bewezenverklaring in het verkorte arrest als volgt nader gemotiveerd:

"Verdachte heeft ontkend in de in de ten laste gelegde periode met [medeverdachte] te hebben samengewoond en opzettelijk voordeel te hebben getrokken uit de door haar in die periode ontvangen uitkering.

Naar het oordeel van het hof staat vast dat verdachte en [medeverdachte] in de ten laste gelegde periode samenwoonden op het adres [b-straat 1] te [plaats A]. Uit de afschriften van de bankrekening van [medeverdachte] blijkt dat [medeverdachte] haar uitkering op deze rekening ontving. Voorts blijkt dat van deze rekening onder meer facturen van Tele2 en Essent alsmede boodschappen bij Sanders Supermarkt werden betaald. Tele2 en Essent zijn, naar van algemene bekendheid is, een telecomprovider respectievelijk een leverancier van energie terwijl bij een supermarkt, naar eveneens van algemene bekendheid is, levensmiddelen en andere voor een huishouden bestemde goederen worden verkocht. Naar de mening van het hof mag er, behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan in deze zaak niet is gebleken, van uit worden gegaan dat uitgaven als de hiervoor genoemde strekken tot profijt van de gezamenlijke bewoners van een woning en dat in casu dus ook verdachte van de bedoelde uitgaven heeft geprofiteerd.

[Medeverdachte] heeft op de door haar ingevulde rechtmatigheidsformulieren geen melding gemaakt van door haar naast haar uitkering genoten inkomsten noch ook is anderszins van zodanige inkomsten gebleken. Daarmee staat vast dat de hiervoor bedoelde uitgaven zijn gedaan uit de uitkering die [medeverdachte] genoot. Voor het hof staat voorts vast dat verdachte, die met zijn ex-echtgenote [medeverdachte] onder een dak woonde, moet hebben geweten en ook wist dat [medeverdachte] een uitkering genoot, dat zij geen andere inkomsten had en dat de hiervoor genoemde door [medeverdachte] gedane uitgaven uit die uitkering werden bekostigd.

Ter terechtzitting van het hof van 12 januari 2007 heeft verdachte verklaard dat hij in de ten laste gelegde periode inkomsten uit dienstbetrekking genoot.

Verdachte heeft zich ondanks het feit dat hij met [medeverdachte] samenwoonde niet ingeschreven op haar adres. Hij liet zijn post ook elders bezorgen. Nadat de samenwoning was ontdekt, heeft verdachte de samenwoning niet alleen ontkend maar op een later tijdstip heeft hij ook een beweerdelijk door [getuige 2] en [getuige 3] ondertekende verklaring overgelegd waaruit zou moeten blijken dat hij bij hen woonachtig was. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft [getuige 2] niet alleen ontkend deze verklaring te hebben ondertekend maar ook de juistheid van deze verklaring betwist.

Het hof hecht waarde aan deze ter terechtzitting afgelegde getuigenverklaring. Dit gedrag van verdachte valt slechts te begrijpen vanuit de wens om de samenwoning te bemantelen en die wens moet bij gebreke van enig ander steekhoudend motief zijn ingegeven door de bij verdachte, gelet ook op zijn eerdere veroordeling onder parketnummer 08-020024-01, bestaande wetenschap dat zijn samenwoning met [medeverdachte] van invloed kon zijn op het recht van [medeverdachte] op een uitkering en dat [medeverdachte], nu zij haar uitkering nog steeds genoot, de samenwoning met verdachte niet aan de gemeente had gemeld.

Dit alles in aanmerking genomen kan het niet anders zijn dan dat verdachte telkens wist dat hij profiteerde van een middels valsheid in geschrifte verkregen uitkering."

8. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte voordeel genoot van het uitkeringsgeld van [medeverdachte] noch dat verdachte - zoals het Hof heeft vastgesteld - wist dat hij van haar uitkering profiteerde. In verband met dat laatste wordt erop gewezen dat verdachte volgens zijn als bewijsmiddel 10 opgenomen verklaring in de bewezenverklaarde periode inkomsten uit dienstbetrekking had.

9. De inhoud van de hiervoor onder 5 als eerste zeven weergegeven bewijsmiddelen vormde de bewijsconstructie in het door de Hoge Raad vernietigde arrest in de onderhavige zaak van 1 februari 2005. In dat arrest had het Hof geen nadere bewijsoverweging opgenomen. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 9 mei 2006, NJ 2006, 297:

"Uit de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan het bewezenverklaarde niet volgen. In het bijzonder blijkt niet dat de verdachte opzettelijk voordeel heeft getrokken uit het door misdrijf verkregen geld. Uit die bewijsmiddelen heeft het Hof weliswaar kunnen afleiden dat de verdachte en [medeverdachte] samenwoonden op het adres [b-straat 1] te [plaats A] en hij aldus gebruik maakte van de voorzieningen op dat adres, maar de bewijsmiddelen houden niets in waaruit kan volgen dat, zoals is bewezenverklaard, die voorzieningen geheel of gedeeltelijk werden betaald van de - door valsheid in geschrift verkregen - uitkering van B., dan wel dat de verdachte telkens wist dat die voorzieningen geheel of ten dele werden bekostigd met door dat misdrijf verkregen geld. De bewezenverklaring is dus niet naar de eis van de wet met redenen omkleed (vgl. HR 21 juni 2005, LJN AT1756)."

10. In zijn nadere bewijsoverweging stelt het Hof in de eerste plaats vast dat de verdachte en [medeverdachte] in de bewezenverklaarde periode samenwoonden op het adres [b-straat 1] te [plaats A]. Deze zinsnede moet in het licht van het bepaalde in art. 350 Sv, welke bepaling de rechter immers opdraagt na te gaan of bewezen is dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, kennelijk aldus worden verstaan dat het Hof bewezen acht dat de verdachte en [medeverdachte] samenwoonden als voormeld. Het Hof noemt niet de bewijsmiddelen waarop het dit oordeel baseert, maar in het licht van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad heeft het Hof onmiskenbaar het oog op de bewijsmiddelen 1 - 7, waaruit naar de Hoge Raad reeds overwoog dat samenwonen kan worden afgeleid.

11. Vervolgens oordeelt het Hof dat de verdachte heeft geprofiteerd van uitgaven die [medeverdachte] heeft gedaan. Als bewijsmiddel 11 is opgenomen een weergave van een aantal credit- en debetposten, ontleend aan de bankafschriften van een op naam van [medeverdachte] staande bankrekening over de periode van 1 maart tot en met 7 augustus 2002. Het Hof wijst met name op de posten Tele2, Essent en Sanders.

12. De post Essent - door het Hof gezien als een post betreffende energie - is een creditpost. [Medeverdachte] heeft dus geld teruggekregen. Van enige betaling aan enige energieleverancier blijkt uit de inhoud van de bankafschriften voor zover onder bewijsmiddel 11 vermeld, niet. Dat verdachte van door [medeverdachte] betaalde energie heeft geprofiteerd blijkt dus - anders dan het Hof heeft aangenomen - niet. Het ontbreken van enige betaling voor energie over een periode van ruim vier maanden zou er integendeel op kunnen wijzen dat de verdachte de post energie voor zijn rekening heeft genomen; hij beschikte immers in de bewezenverklaarde periode - bewijsmiddel 10 - over inkomsten uit dienstbetrekking.

13. Van de posten Tele 2 blijkt niet waarop deze betrekking hebben: een vaste telefoonaansluiting op het adres [b-straat 1] of de mobiele telefoon van [medeverdachte] ? Het Hof is kennelijk van het eerste uitgegaan maar enige reden daarvoor geeft het Hof niet op.

14. Bewijsmiddel 11 laat zien dat [medeverdachte] in periode van 2 tot en met 22 juli 2007 bedragen heeft betaald aan Sanders Supermarkt. Deze zijn ieder voor zich en tezamen (€ 63,87) zo laag dat - in navolging van het Hof haal ik nu ook de algemene bekendheid van stal - twee personen daar niet drie weken van kunnen leven, ook in 2002 niet en verre van dat. Het overgrote deel van de dagelijkse boodschappen in genoemde drie weken alsmede alle dagelijkse boodschappen voor zover de bewezenverklaarde periode buiten die drie weken betreffende moeten dus zijn betaald op andere wijze c.q. uit andere bron. Het Hof laat dit in het midden. Daarmee kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat de verdachte van [medeverdachtes] ten laste van haar uitkering gedane uitgaven voor de dagelijkse boodschappen heeft geprofiteerd.

15. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte voordeel heeft getrokken uit de uitkeringsgelden van [medeverdachte].

16. Met betrekking tot verdachtes opzet stelt het Hof vast dat de verdachte, moet hebben geweten en ook wist dat [medeverdachte] een uitkering genoot, dat zij geen andere inkomsten had en dat de uitgaven ter zake Tele 2, Essent en de boodschappen bij Sanders Supermarkt uit die uitkering werden bekostigd. Daarbij wijst het Hof erop dat verdachte met zijn ex-echtgenote [medeverdachte] onder één dak woonde.

17. Ter motivering van zijn oordeel dat vaststaat - lees: bewezen is - dat de verdachte moet hebben geweten en wist dat wat ik nu maar noem de uitgaven voor kost en inwoning werden bekostigd uit de uitkering van [medeverdachte], wijst het Hof op de volgende feiten en omstandigheden:

- verdachte genoot ten tijde van de tenlastegelegde periode inkomsten uit dienstbetrekking;

- verdachte liet zich niet inschrijven op het adres van [medeverdachte];

- verdachte liet zijn post elders bezorgen;

- verdachte heeft een verklaring over zijn niet-samenwonen met [medeverdachte] overgelegd die niet juist was.

Vervolgens overweegt het Hof dat het overleggen van die verklaring slechts valt te begrijpen uit verdachtes wens de samenwoning met [medeverdachte] te bemantelen, welke moet zijn ingegeven door verdachtes wetenschap dat die samenwoning van invloed kon zijn op het recht van [medeverdachte] op een uitkering en dat [medeverdachte], nu zij haar uitkering nog steeds genoot, de samenwoning niet had gemeld aan de gemeente.

18. Opnieuw schiet mijns inziens de motivering van het Hof tekort. Hetgeen het Hof overweegt over verdachtes wetenschap zou heel wel het bewijs van opzet van medeplegen door verdachte aan valsheid in geschrift door [medeverdachte] hebben kunnen dragen, maar dat is niet ten laste van de verdachte bewezenverklaard. Over wetenschap van het profiteren van de uitkering van [medeverdachte] rept het Hof in deze motivering niet. Het Hof noemt daarentegen een feit waarvan in mijn ogen niet valt in te zien hoe dit redengevend kan zijn voor verdachtes wetenschap van profiteren van de uitkering van [medeverdachte]: het beschikken over eigen inkomen. Bovendien noemt het Hof als motief van de verdachte dat hij de uitkering van [medeverdachte] veilig wilde stellen. Naar de ervaring leert kan hij daar als ex-echtgenoot en dus als onderhoudsplichtige alle belang bij hebben gehad ook al profiteerde hij niet van de uitkeringsgelden. Zo kon immers worden voorkomen dat hij door [medeverdachte] werd aangesproken op het voorzien in haar kosten van levensonderhoud. Juist de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de verdachte over eigen inkomen beschikte wijst erop dat daar verdachtes belang lag. Dat wordt nog eens versterkt door de omstandigheid dat de bewijsmiddelen laten zien dat de verdachte, zo hij al voordeel zou hebben getrokken uit de in bewijsmiddel 11 vermelde uitgaven van [medeverdachte] zoals bewezenverklaard, dit voordeel te verwaarlozen valt ten opzichte van het voordeel dat door de verdachte behaald kon worden wanneer hij kon voorkomen dat hij door [medeverdachte] werd aangesproken op bekostiging van haar levensonderhoud. Kortom, hoe uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachtes opzet was gericht op het gebruikmaken van geheel of gedeeltelijk met door valsheid in geschrift verkregen uitkeringsgelden betaalde goederen en voorzieningen wordt bij gebreke van een deugdelijke motivering niet duidelijk. Ook op dit punt is het bewijsoordeel van het Hof dus onvoldoende met redenen omkleed.

19. Het middel slaagt.

20. Het tweede middel is gericht tegen de strafmotivering, meer in het bijzonder tegen het onderdeel daarvan waarin het Hof overweegt dat het rekening houdt met de ouderdom van de strafzaak.

21. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

"Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

In het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, is het hof van oordeel dat oplegging van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van na te melden duur, passend en geboden is.

In beginsel rechtvaardigt een feit als dit een straf als door de advocaat-generaal werd gevorderd. Het hof zal evenwel, rekening houdend met de ouderdom van de strafzaak, een lagere straf opleggen en aansluiting zoeken bij de straf die het hof eerder- bij gecasseerd arrest van 1 februari 2005 - aan verdachte oplegde."

22. De Advocaat-Generaal bij het Hof had gevorderd dat de verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden met een proeftijd van twee jaar zouden worden opgelegd, alsmede een werkstraf voor de duur van 150 uur, subsidiair 75 dagen hechtenis. Het Hof had de verdachte bij het vernietigde arrest van 1 februari 2005 veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van veertig uur, subsidiair twintig dagen hechtenis.

23. Het oordeel van het Hof begrijp ik aldus dat het Hof thans, kennelijk bij wege van niet nader gemotiveerd voortschrijdend inzicht, van oordeel is dat een hogere straf dient te worden opgelegd dan het Hof aanvankelijk aan de verdachte heeft opgelegd maar dat het Hof daartoe gezien de ouderdom van de zaak niet toe is overgegaan. Onbegrijpelijk kan dit niet genoemd worden. Of dit overtuigt moet in cassatie in het midden blijven. Klaarblijkelijk kan het vasthouden aan de oorspronkelijk opgelegde straf niet los worden gezien van de aanzienlijke verlichting van de oorspronkelijk gegeven last tot tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf, waarvoor het Hof immers een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor 80 uur in de plaats stelt. Het Hof had dat in de strafmotivering tot uitdrukking kunnen brengen.

24. Het middel faalt.

25. Het derde middel is gericht tegen de toewijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk aan de verdachte opgelegde straf. De steller van het middel keert zich tegen de door het Hof gegeven last tot tenuitvoerlegging, stellende dat "Redelijke wetstoepassing mede gelet op art. 6 EVRM [mee]brengt (...) dat een vordering tenuitvoerlegging (ruim) na het verstreken zijn van de proeftijd en/of de termijn ex art. 14 g lid 5 Sr. niet meer kan worden toegewezen."

26. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Vordering tenuitvoerlegging

Het hof is ten aanzien van de vordering van de officier van justitie te Almelo van 29 maart 2003, tot tenuitvoerlegging van het bij vonnis van de Politierechter te Almelo van 21 maart 2002 opgelegde voorwaardelijke deel van de gevangenisstraf, van oordeel, dat - nu gebleken is dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan strafbaar handelen heeft schuldig gemaakt - tenuitvoerlegging van genoemde voorwaardelijke straf op zijn plaats is.

Echter op grond van het tijdsverloop zal het hof in plaats van een last tot tenuitvoerlegging van deze vrijheidsstraf een taakstraf in de vorm van een werkstraf van na te melden duur gelasten.

(...)

Tenuitvoerlegging

Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter te Almelo van 21 maart 2002, te weten van:

2 maanden gevangenisstraf, te vervangen door een: taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 80 (tachtig) uren, bij gebreke van het naar behoren verrichten te vervangen door 40 (veertig) dagen hechtenis."

27. Art. 14g Sr luidt en luidde reeds ten tijde van het bewezenverklaarde feit, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. Indien enige gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd kan de rechter, indien hij daartoe termen vindt, na ontvangst van een vordering van het openbaar ministerie en onverminderd het bepaalde in artikel 14f,

1°. gelasten dat de niet ten uitvoergelegde straf alsnog zal worden tenuitvoergelegd;

2°. al of niet onder instandhouding of wijziging van de voorwaarden gelasten dat een gedeelte van de niet tenuitvoergelegde straf alsnog zal worden tenuitvoergelegd.

2. In plaats van een last tot tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf te geven kan de rechter een taakstraf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdeel a, onder 3°, gelasten. De artikelen 22c tot en met 22k zijn van overeenkomstige toepassing.

(...)

5. De in het eerste en tweede lid bedoelde vordering wordt gedagtekend op de dag van ontvangst ter griffie. Het openbaar ministerie is in zijn vordering niet ontvankelijk wanneer zij later wordt ingediend dan drie maanden na het verstrijken der proeftijd."

28. Ik lees in het middel niet de klacht dat de (initiële) vordering niet binnen de in art. 14g lid 5 Sr genoemde termijn is ingediend. Dat de tenuitvoerlegging inmiddels toch niet (meer) zou mogen worden gelast omdat de proeftijd al te lang geleden verstreken is, zie ik niet in. Wat er ook zij van de vraag of de verdachte op grond van art. 6 EVRM aanspraak kan maken op een (definitieve) beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging binnen een redelijke termijn,(2) een beroep op art. 6 EVRM kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan omdat de beoordeling van een dergelijk beroep mede een oordeel vergt van feitelijke aard.(3) Dat een dergelijk beroep door of namens de verdachte bij het Hof is gedaan, blijkt niet.

29. Ten overvloede merk ik op dat het Hof wel rekening heeft gehouden met (kennelijk ook) het tijdsverloop tussen ingang van de proeftijd (op zijn vroegst op de vijftiende dag na het wijzen van het vonnis van 21 maart 2002, zie art. 14b lid 3 Sr) en de datum waarop het Hof het bestreden arrest heeft gewezen (26 januari 2007). Het Hof heeft immers vanwege "het tijdsverloop" in plaats van zonder meer een last tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf van twee maanden te geven, de tenuitvoerlegging gelast in de vorm van een werkstraf van tachtig uur. Dat is een aanmerkelijke strafvermindering.

30. Het middel faalt.

31. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie de toelichting op het middel onder 1.9.

2 F.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde, p. 149 e.v., schrijft over de toepasselijkheid van art. 6 EVRM op de procedure tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke veroordeling: "De vraag kan op twee wijzen worden behandeld. Ten eerste kan de procedure zelfstandig worden getoetst aan de criteria die het Europees Hof hanteert ter beoordeling of een procedure is gericht op de 'determination of a criminal charge'. In deze benadering valt de behandeling van een vordering tenuitvoerlegging op grond van een schending van de algemene voorwaarde, die is geïntegreerd in de gewone strafprocedure, zonder twijfel onder de reikwijdte van art. 6 EVRM. (...) In de tweede (hier relevante, WHV) benadering wordt de procedure tot aanpassing of tenuitvoerlegging niet autonoom beoordeeld, maar in verband gebracht met de strafvervolging die heeft geleid tot oplegging van de voorwaardelijke straf. In het Eckle-arrest heeft het Hof uitgemaakt dat niet de veroordeling, maar de definitieve vaststelling van de straf het vaststellen van de 'charge' markeert (verwijzing naar EHRM 15 juli 1982, A 51, m.n. par. 77, p. 35 (Eckle) en EHRM 17 januari 1970, A 11, par. 25, p. 14 (Delcourt), WHV). Art. 6 EVRM is derhalve onverkort van toepassing op de variant van de v.v. waarbij de strafoplegging wordt opgeschort en strafoplegging plaats vindt nadat een voorwaarde niet is nageleefd."

3 Vgl. ten aanzien een beroep op overschrijding van de redelijke termijn in 'gewone' zaken HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, ro. 3.8.