HR, 03-03-2009, nr. 01012/07 Hs

Nr. 01012/07 Hs

Mr. Bleichrodt

Zitting 6 januari 2009

Conclusie inzake:

[Aanvrager]

1. Aanvrager van herziening is bij vonnis van de Rechtbank te Zutphen van 10 augustus 2004 vrijgesproken van het onder 3, 4, 6 en 7 primair tenlastegelegde en is voorts ter zake van 1. "diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak", 2. "diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak", 5. "diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak", 7. subsidiair "medeplegen van opzetheling" en 8. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 20 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft de Rechtbank de vordering van de benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en een benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, en verder aan de aanvrager schadevergoedingsmaatregelen opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. De aanvraag is namens aanvrager ingediend door mr. A.S. van der Biezen, advocaat te 's-Hertogenbosch.(1) De aanvrage berust op de stelling dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid onder 2° Sv. Wat wordt aangevoerd komt erop neer dat in aanvragers zaak destijds geen veroordeling zou zijn gevolgd indien de rechter bekend zou zijn geweest met de omstandigheid dat de geuridentificatieproef in deze zaak niet op de juiste wijze is uitgevoerd, waardoor het resultaat daarvan niet tot het bewijs kan worden gebruikt.

3. Voor wat betreft de aanleiding van het verzoek verwijs ik naar wat in HR 22 april 2008, LJN BC9637, NJ 2008, 592 in rubriek 4 ten aanzien van soortgelijke zaken is vermeld. In die uitspraak heeft de Hoge Raad verder overwogen dat hij tegen de achtergrond van wat in zijn arrest eerder was vastgesteld aanneemt:

"(...) dat in de gevallen waarin in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 een geuridentificatieproef door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland in de desbetreffende strafzaak is uitgevoerd, dit onderzoek - behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel - heeft plaatsgevonden in strijd met het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent. Dat brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat het resultaat van die geuridentificatieproef in die gevallen niet als voldoende betrouwbaar kan gelden.

5.2.4 Daarom moet in deze gevallen worden aangenomen dat het resultaat van de geuridentificatieproef niet zou zijn gebruikt voor het bewijs indien de rechter met de daarbij opgetreden onregelmatigheid bekend was geweest."

In de zaken tegen aanvrager en zijn mededaders heeft de genoemde geurhondendienst in de desbetreffende periode kennelijk geuridentificatieproeven gehouden. Met het daaraan klevende gebrek kon de Rechtbank toen zij aanvrager veroordeelde niet bekend zijn. Gelet daarop rijst de vraag of de omstandigheid dat het resultaat van die geurproeven niet bruikbaar is voor het bewijs, het ernstige vermoeden oproept dat, ware deze omstandigheid aan de Rechtbank bekend geweest, dit zou hebben geleid tot vrijspraak van het onder 1, 2, 5, 7 subsidiair en 8 tenlastegelegde.

4. De Rechtbank Zutphen heeft kennelijk volstaan met een "extract vonnis". Voorts bevindt zich bij de aan de Hoge Raad ter beschikking staande stukken een proces-verbaal van de terechtzitting van 21 april 2004 waarop het onderzoek is geschorst tot de terechtzitting van 2 juni 2004 teneinde de raadsman in de gelegenheid te stellen om ten parkette van de Officier van Justitie het BOB-dossier in te zien en voorts de zaak is verwezen naar de Rechter-Commissaris met het verzoek om de door de verdediging dan wel het openbaar ministerie gevraagde onderzoekshandelingen te verrichten. Het dossier waarover de Hoge Raad de beschikking heeft, is niet compleet. Getracht is het dossier te completeren waartoe diverse verzoeken zijn gericht aan de Rechtbank Zutphen. Echter zonder het gewenste resultaat.

Omdat er, nu geen hoger beroep tegen het vonnis in ingesteld, ook geen aanvulling, houdende de gebruikte bewijsmiddelen voorhanden is, houden de stukken niet in welke bewijsconstructie de Rechtbank voor ogen heeft gestaan.

5.1 Voor wat betreft de processen-verbaal van de gehouden geurproeven houdt het proces-verbaal van de Rechter-Commissaris van 22 juni 2004 in:

"Ondanks uitgebreid zoeken heb ik geen proces-verbaal van de diverse geurproeven, dus ook niet die van 20 februari 2004 in de zaak van [aanvrager], in het dossier mogen aantreffen. De door de raadsman gestelde vragen waren echter van dien aard dat ook zonder dat proces-verbaal een vruchtbaar getuigenverhoor kon worden afgenomen."

5.2 Dat in de onderhavige zaak geurproeven hebben plaatsgevonden kan worden opgemaakt uit:

- de verklaring die getuige [getuige 1], speurhondengeleider, bij de Rechter-Commissaris op 22 juni 2004 heeft afgelegd, inhoudende: "De figuranten die zijn gebruikt bij de geurproef met betrekking tot [aanvrager] zijn nooit met de hond Rex in aanraking geweest."

- het "Proces-verbaal stand van zaken" (PL0646/03-357622) van 2 maart 2004 waarin onder meer ten aanzien van feit 5 (inbraak in [plaats E] op 18 juli 2003) is vermeld dat alarmkastjes waren vernield, dat geurproeven zijn gehouden en dat daarbij onder meer [aanvrager] is aangewezen

- het kennelijk bij het requisitoir van de Officier van Justitie gebruikte stuk "bewijsconstructie "[...]team" dat zich in het dossier van medeverdachte [medeverdachte 1] (01055-07 Hs) bevindt. Daarin wordt ten aanzien van feit 5 verwezen naar de hiervoor in genoemd proces-verbaal vermelde geurproef. Ook in verband met feit 1 en feit 7 subsidiair (heling van een gestolen auto, merk Volvo, met behulp waarvan feit 1 is gepleegd) is geursporenonderzoek verricht, zoals ook uit bovengenoemd proces-verbaal blijkt. Daarbij zijn echter medeverdachten van aanvrager aangewezen.

6. Gelet op het voorgaande zal moeten worden onderzocht of het "wegvallen" van de resultaten van de geurproef in de daarvoor in aanmerking komende zaken het ernstige vermoeden oproept dat de Rechtbank, ware zij van de ondeugdelijkheid van die proeven op de hoogte geweest, de aanvrager van die feiten zou hebben vrijgesproken. Voor het antwoord op die vraag is bepalend welk ander bewijsmateriaal het dossier ten aanzien van ieder van die feiten bevat en wat de overtuigende kracht daarvan is.

7. Het onderzoek dat tot de onderhavige vervolging en veroordeling heeft geleid, was gericht op een groep personen, waartoe aanvrager zou behoren, die ervan werd verdacht stelselmatig en volgens een vooropgezet plan zogenaamde ramkraken te plegen, waarbij voornamelijk rookwaren werden buitgemaakt. Voor het vervoer werd gebruik gemaakt van gestolen auto's.

8. Uit de stukken van het dossier kan ten aanzien van het bewijs van het tenlastegelegde - zakelijk weergegeven - het volgende worden afgeleid.

(i) Ten aanzien van feit 1, betreffende een inbraak, gepleegd op 16 september 2003:

a. In de nacht van 16 september 2003 heeft een inbraak plaatsgevonden in de vestiging van de supermarkt "[A]" te [plaats A].(2)

b. Hierbij is een van de grote winkelruiten vernield en zijn sigaretten en DVD's weggehaald.

c. Na de rambraak zijn de daders, achtervolgd door de politie, gevlucht in een auto, waarmee ze tegen een lantaarnpaal en een boom zijn gebotst. In de achtergelaten vluchtauto, waarin de opbrengst van de inbraak en inbrekerswerktuig is aangetroffen, zijn onder meer rechts op de voorruit bloedsporen aangetroffen.(3) Dit sporenmateriaal is door het NFI onderworpen aan een DNA-onderzoek. Het bleek overeen te komen met het DNA van aanvrager. De verkregen DNA-profielen zijn opgenomen in de CODIS DNA-databank en vergeleken met de in het systeem aanwezige DNA-profielen van sporen en personen.(4) Het DNA van de aanvrager bleek overeen te stemmen met het DNA van het clusternummer 1550, hetwelk DNA bevat dat is aangetroffen in al eerder veiliggestelde bloedsporen (zie verder bij feit 2).(5)

d. De aanvrager is door de politie voorgehouden dat zijn bloed is aangetroffen in een auto die op 16 september 2003 is gebruikt bij een snelkraak te [plaats A]. Naar aanleiding daarvan heeft de aanvrager geantwoord dat hij gebruik maakt van zijn zwijgrecht.(6)

(ii) Ten aanzien van feit 2, betreffende een inbraak in Overloon gepleegd op 7 mei 2003 houdt het dossier in:

a. In de nacht van 7 mei 2003 heeft een inbraak plaatsgevonden in het pand van "[D] BV Overloon".

b. Bij die inbraak zijn kasten opengebroken en sigaretten weggehaald.(7)

c. Na deze ramkraak heeft de politie in [D] op een sigarettenkist bloedsporen aangetroffen. Dit sporenmateriaal is door het NFI onderworpen aan een DNA-onderzoek. De verkregen DNA-profielen zijn opgenomen in de CODIS DNA-databank en vergeleken met de in het systeem aanwezige DNA-profielen van sporen en personen. Later bleek het DNA van aanvrager overeen te komen met het DNA (clusternummer 1550), dat is aangetroffen in de na deze inbraak veiliggestelde bloedsporen.(8)

(iii) Ten aanzien van feit 5, betreffende een inbraak, gepleegd op 18 juli 2003, houdt het dossier in:

a. In de nacht van 18 juli 2003 heeft een inbraak plaatsgevonden in het pand "[E]" van [betrokkene 1] te [plaats E].(9)

b. Bij die inbraak werd aan de straatzijde de ruit van de etalage vernield, werd een schuifdeur van een kast vernield en werden de schappen uit deze kast en de daarop liggende pakjes en sloffen sigaretten en shag ontvreemd.

c. Naar aanleiding van deze ramkraak zijn met behulp van geurdoeken geurmonsters genomen van alarmkastjes in de winkel;(10)

d. De aanvrager is door de politie voorgehouden dat geurproeven zijn verricht die aantonen dat geurmonsters van alarmkastjes in dat bedrijf overeenkomst hadden met geurdragers die door aanvrager waren vastgehouden. Naar aanleiding daarvan heeft de aanvrager geantwoord dat hij gebruik maakt van zijn zwijgrecht.(11)

(iv) Ten aanzien van feit 7 subsidiair, betreffende medeplegen van opzetheling, gepleegd in de periode van 4 september 2003 tot en met 16 september 2003 bevat het dossier de volgende gegevens:

a. In de nacht van 4 op 5 september 2003 is een Volvo 850 na een inbraak in een woning in [plaats C] ontvreemd.(12)

b. De Volvo is aangetroffen als vluchtauto (zie feit 1). De op het voertuig aan de achterzijde aanwezige kentekenplaat was ontvreemd in [plaats A]. Beide kentekenplaten waren afgeplakt met zwarte tape. Het voertuig zelf was met verf aan de buitenzijde en gedeeltelijk aan de binnenzijde volledig zwart gemaakt. Aan de binnenzijde van de deurstijlen was te zien dat de originele kleur van het voertuig kennelijk geel was geweest.(13)

c. Bij een doorzoeking ter inbeslagneming in twee ruimten van een loods in Heesch werd onder meer een dorpel met de geponste cijfers 850 gevonden.(14)

d. Gebruikers van de loods verklaren dat ze een Volvo stationcar in de loods hebben gezien(15), welke is overgeschilderd met een verfrolletje.(16)

e. Met behulp van geurdoeken zijn er geurmonsters genomen van het stuur, de versnellingspook en de zitting van aan de bijrijderzijde van de vluchtauto. Daarbij zijn medeverdachten van aanvrager aangewezen.(17)

g. zoals hiervoor bij feit 1 al is opgemerkt zijn in die Volvo bloedsporen van aanvrager aangetroffen.

(v) Ten aanzien van feit 8, betreffende deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, gepleegd in de periode van 1 mei 2003 tot en met 27 januari 2004: aangenomen zal moeten worden dat het bewijs in belangrijke mate steunt op het bewijs ter zake van de feiten 1, 2, 5 en 7.

9.1 Ten aanzien van de feiten 1 en 2 speelt een geuridentificatieproef voor wat betreft het bewijs in aanvragers zaak geen rol (betreffende feit 1 ligt dat, zoals uit het voorgaande voortvloeit, ten aanzien van medeverdachten anders). Beslissend zal voor het bewijs van die feiten zijn geweest het DNA-onderzoek met betrekking tot de verschillende aangetroffen bloedsporen. Dat leverde een match op met het DNA, aangetroffen in het van het wangslijmvlies van aanvrager afgenomen monster. Daarbij vermeldt het rapport van het NFI dat de kans dat een willekeurig gekozen individu hetzelfde DNA-profiel bezit als dat van de onderzochte bloedsporen minder dan één op de miljard bedraagt. Voor wat betreft de feiten 1 en 2 is de aanvrage daarom naar mijn oordeel ongegrond.

9.2 Voor wat betreft feit 5 berust de bewezenverklaring kennelijk alleen dan wel in beslissende mate op het resultaat van de geuridentificatieproef. Het resultaat daarvan was dat overeenkomst bestond tussen de geurmonsters afkomstig van de alarmkastjes en die welke afkomstig waren van de verdachte. In zoverre rijst het ernstige vermoeden dat indien de Rechtbank ervan op de hoogte zou zijn geweest dat bedoeld bewijsmiddel als onbetrouwbaar terzijde zou moeten worden gesteld, zij, het overige bewijsmateriaal onvoldoende achtend voor een bewezenverklaring, tot een vrijspraak zou zijn gekomen.

9.3 Voor wat betreft feit 7 subsidiair ligt het iets gecompliceerder, nu in de betrekkelijk kort tevoren gestolen Volvo 850, die is gebruikt bij feit 1, bloedsporen van aanvrager zijn aangetroffen. Hier vallen echter weg de geurproeven ten aanzien van monsters, afgenomen van stuur/ bijrijderstoel etc. van de Volvo en van daarin aangetroffen kleding, die klaarblijkelijk belastend waren voor de medeverdachten [medeverdachte 2], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3]. Dan kunnen die personen dus niet meer op grond van het resultaat van die proeven worden gelinkt aan die Volvo 850 en in zoverre ook niet aan aanvrager, die zich onmiskenbaar ten tijde van de aanrijding wel in de Volvo heeft bevonden. Dat laatste alleen is echter niet voldoende om aan te nemen dat de aanvrager met het vereiste opzet - en wel ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van de auto - het feit heeft medegepleegd, in aanmerking genomen dat voor zover ik zie er geen bewijsmateriaal aanwezig is dat aanvrager op een eerder moment dan kort na het plegen van feit 1 in verband brengt met die auto. Die auto was tevoren kennelijk ondergebracht in de loods te Heesch, bij en in welke loods genoemde medeverdachten meerdere keren zijn gezien, maar de aanvrager blijkbaar niet. Naar mijn oordeel is daarom ook voor wat betreft dit feit de aanvraag gegrond, wat meebrengt dat over de vordering van de benadeelde partij Spoor nader zal moeten worden beslist.

9.4 Ten slotte feit 8, de deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Tussen (het bewijs voor) dit feit en de overige bewezenverklaarde feiten bestaat, naar hiervoor onder 8 sub (v) al is aangegeven, mijns inziens een nauwe samenhang. Nu ten aanzien van de feiten 5 en 7, zoals hiervoor is betoogd, sprake is van een novum (zij het dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden onderzocht of ter zake niettemin, ook zonder de geurproeven, een bewezenverklaring kan volgen), bestaat thans, bij eliminatie van de geurproeven, het ernstige vermoeden dat de Rechtbank als een en ander haar bekend was geweest, aanvrager ook van feit 8, dat een min of meer duurzaam en structureel samenwerkingsverband eist, zou hebben vrijgesproken. Daarom moet mijns inziens de aanvraag ook voor wat betreft feit 8 gegrond worden verklaard.

10 Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad

(i) de aanvraag tot herziening gegrond zal verklaren, doch uitsluitend voor zover zij betrekking heeft op de onder 5, 7 subsidiair en 8 bewezenverklaarde feiten;

(ii) voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld vonnis van de Rechtbank te Zutphen van 10 augustus 2004 zal bevelen;

(iii) de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op de voet van het bepaalde in art. 467, eerste lid, Sv in zoverre opnieuw zal worden behandeld en afgedaan teneinde hetzij het gewijsde te handhaven, hetzij met vernietiging daarvan recht te doen en daarbij mede voor de overige feiten op de voet van art. 476, tweede lid, Sv de straf te bepalen en

(iv) de aanvraag tot herziening voor het overige af te wijzen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In de aanvrage staat kennelijk abusievelijk vermeld dat herziening wordt gevraagd van het vonnis van 27 juli 2004 van de Meervoudige Strafkamer te Zutphen. Gelet op het extract-vonnis en de mededeling voorwaardelijke veroordeling dateert het vonnis van 10 augustus 2004. In de brief van het O.M. met betrekking tot de onjuist uitgevoerde geurproeven is overigens ook 27 juli 2004 genoemd.

2 Zie het proces-verbaal van aangifte van 18 september 2003 met mutatienummer PL2350/03-133310.

3 Zie het proces-verbaal technisch onderzoek van de Politie Limburg Noord van 19 september 2003 met mutatienummer PL2300/03-133310.

4 Zie de Samenvatting Resultaten DNA-onderzoek van 12 februari 2004, opgemaakt en ondertekend door ing. A.P.M. van Dijk en het rapport van 6 februari 2004 van drs. ing. T.J.P. de Blaeij.

5 Zie de memo van A.C.L. van Hofland van 3 februari 2004 naar aanleiding van telefonisch contact met mevr. Brouwer van het NFI en het deskundigenrapport van het NFI van 6 februari 2004.

6 Zie het proces-verbaal van verhoor van 10 februari 2004 met mutatienummer PL0646/03-357622. Zie tevens het proces-verbaal van verhoor van 3 februari 2004 met hetzelfde mutatienummer.

7 Zie het proces-verbaal van aangifte van 7 mei 2003 met mutatienummer PL2150/03-170819.

8 Zie het memo van A.C.L. van Hofland van 3 februari 2004 naar aanleiding van telefonisch contact met mevr. Brouwer van het NFI en genoemd deskundigenrapport van het NFI van 6 februari 2004.

9 Zie het proces-verbaal van aangifte van 18 juli 2003 met mutatienummer PL0649/03-322906.

10 Zie het proces-verbaal veiligstellen van sorteermateriaal van de Regiopolitie Noord- en Oost-Gelderland, district Achterhoek/Apeldoorn van 18 juli 2003 met mutatienummer PL0649/03-322906.

11 Zie het proces-verbaal van verhoor van 25 februari 2004 met mutatienummer PL0646/03-357622.

12 Zie het proces-verbaal stand van zaken van 2 maart 2004 met mutatienummer PL0646-03-357622.

13 Zie het proces-verbaal technisch onderzoek van 19 september 2003 met mutatienummer PL2300/03-133310.

14 Zie het proces-verbaal ambtelijk verslag van 27 februari 2004 met mutatienummer PL0646/03-357622.

15 Zie het proces-verbaal van verhoor van 19 februari 2004 met mutatienummer PL0646/03-357622.

16 Zie het proces-verbaal van verhoor van 17 februari 2004 met mutatienummer PL0646/03-357622.

17 Zie het proces-verbaal technisch onderzoek van 19 september 2003 met mutatienummer PL2300/03-133310.