HR, 17-02-2009, nr. 07/11443

Nr. 07/11443

Mr Machielse

Zitting 25 november 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 29 mei 2006 in hoger beroep het vonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage waarin verdachte is vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde, bevestigd.

2. Mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het Ressortsparket te 's-Gravenhage, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, advocaat-generaal bij het Ressortsparket te 's-Gravenhage heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie. Het cassatieberoep is schriftelijk tegengesproken door mr. A.H. Westendorp, advocaat te Den Haag.

3.1. Het middel klaagt dat verdachte ten onrechte van het hem onder 1 en 2 tenlastegelegde is vrijgesproken aangezien de motivering van deze vrijspraak volgens de steller van het middel onbegrijpelijk is, althans niet voldoet aan de wettelijke eisen. Tevens is het hof zonder nadere motivering van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de AG afgeweken.

3.2. Aan de verdachte is, voor zover van belang, tenlastegelegd dat:

"1. hij op of omstreeks 22 mei 2003, althans in of omstreeks de periode van 1 mei 2003 tot en met 20 juni 2003 te [plaats], terwijl hij toen werkzaam was in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer 1], die zich als patiënt en/of cliënt aan verdachte's hulp en/of zorg had toevertrouwd, immers heeft hij, verdachte

- met zijn hand(en) een/de borst(en) omvat en/of betast en/of beetgepakt en/of (al wrijvend) cirkelbeweging(en) gemaakt over een/de borst(en) van die [slachtoffer 1] en/of (vervolgens)

- met zijn vinger(s) geklopt/gedrukt op en/of tegen de venusheuvel en/of de schaamstreek van die [slachtoffer 1];

2. hij op of omstreeks 17 juni 2003, althans in of omstreeks de periode van 1 mei 2003 tot en met 20 juni 2003 te [plaats], terwijl hij toen werkzaam was in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer 2], die zich als patiënt en/of cliënt aan verdachte's hulp en/of zorg had toevertrouwd, immers heeft hij, verdachte, zijn vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer 2] gestopt/gebracht/geduwd."

3.3. De rechtbank heeft in eerste aanleg de vrijspraken van de onder 1, 2, 3, 4 en 5 tenlastegelegde feiten als volgt gemotiveerd:

"De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte ontucht heeft gepleegd met elk van de in de dagvaarding genoemde patiënten door het uitvoeren van de telastgelegde handelingen. Die handelingen waren naar het oordeel van de rechtbank medische handelingen, namelijk onderzoekshandelingen in het kader van door verdachte als co-assistent verrichte preoperatieve onderzoeken. Tot die handelingen was hij -zoals na het horen van de deskundige en de betrokken gynaecologen is gebleken- niet bevoegd zonder toestemming en/of toezicht van een gynaecoloog of arts-assistent. Op grond van de verklaring van de verdachte, een collega co-assistent, de betrokken gynaecologen en de ter zitting gehoorde deskundige is de rechtbank echter tevens tot de conclusie gekomen dat over de vanzelfsprekendheid van de (on)bevoegdheid om die medische handelingen uit te voeren een zekere communis opinio bestaat maar dat voor de co-assistenten voorschriften hierover ontbraken dan wel onduidelijk of voor tweeërlei uitleg vatbaar waren. Met name het bij het pre-operatieve onderzoek gebruikte formulier bevat volgens de deskundige een aantal door de co-assistent te beantwoorden vragen die de suggestie inhouden dat meer onderzoek zou moeten worden gedaan dan in het algemeen bij dat onderzoek noodzakelijk of gebruikelijk wordt geacht. De begeleiding van en het toezicht op verdachte bij zijn opleiding was routinematig en naar het oordeel van verdachte gebrekkig en hield geen rekening met de bijzondere positie van verdachte als reeds vele jaren gepraktiseerd hebbend arts - afkomstig uit een andere medische cultuur dan de Nederlandse - die om hier als arts te worden toegelaten opnieuw een opleiding moest volgen. Verdachte voelde zich daardoor gekrenkt en toonde zich zeer leergierig en beijverd om met goede cijfers te slagen zoals hij dat ook bij de andere reeds ondergane delen van zijn co-schappen had gedaan. In die omstandigheden en met die gedrevenheid heeft verdachte in bepaalde gevallen zelfstandig geoordeeld dat nader medisch onderzoek noodzakelijk of nuttig was en dat onderzoek vervolgens ook zonder overleg met de verantwoordelijke gynaecoloog uitgevoerd. Dat eigenmachtig optreden kan hem worden verweten hetgeen ook geldt voor zijn gebrekkige en onhandige communicatie met de betrokken vrouwelijke patiënten. De feiten, omstandigheden en tekortkomingen leveren echter onvoldoende bewijs op voor de aanwezigheid bij verdachte van het opzet tot het verrichten van seksueel getinte handelingen die als ontuchtig kunnen worden aangemerkt."

3.4 Het gerechtshof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:

"In eerste aanleg is de verdachte terzake feiten 1, 2, 3, 4 en 5 vrijgesproken van het tenlastegelegde en is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft primair geconcludeerd tot bevestiging van de vrijspraak van de verdachte voor de onder 3, 4 en 5 tenlastegelegde feiten en tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep terzake de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten en tot veroordeling van de verdachte voor de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden met een proeftijd van 2 jaren alsmede een werkstraf in de vorm van een taakstraf voor de duur van 240 uren.

De advocaat-generaal heeft bij gelegenheid van zijn requisitoir subsidiair gevorderd het onderzoek ter terechtzitting te heropenen en - zo begrijpt het hof- [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] als getuigen te horen indien het hof na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting, tijdens de beraadslaging in raadkamer twijfels mocht koesteren over het waarheidsgehalte van de door deze getuigen afgelegde verklaringen, in het bijzonder de strekking van de door verdachte tegenover deze getuigen afzonderlijk gemaakte opmerkingen en gestelde vragen in verband met het bij hen door verdachte verrichte "pop-onderzoek".

Nog afgezien van de vraag of voldoende is geadstrueerd dat en in hoeverre het onwenselijk was ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep genoemde personen als getuige ter terechtzitting dan wel bij de rechter-commissaris of de raadsheer-commisaris te horen en nog afgezien van de vraag of en in hoeverre het onderhavige subsidiair gedane verzoek van de advocaat-generaal gepast is gelet op het stelsel van ons Wetboek van Strafvordering, volstaat het Hof met de mededeling dat de door de advocaat-generaal aan het subsidiaire verzoek ten grondslag gestelde voorwaarde zoals verwoord in de overgelegde "requisitoiraantekeningen" tijdens de beraadslaging in raadkamer zich niet heeft voorgedaan.

Voorts kan het Hof bij gebreke van de wettelijk vereiste eenparigheid van stemmen - onder verwijzing naar de terzake vrijsprekende motivering van de eerste rechter - niet anders dan de ook in eerste aanleg ten aanzien van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten gegeven vrijspraken te bevestigen. Het vrijsprekend vonnis, waarvan beroep, moet dan ook in zijn geheel worden bevestigd."

3.5. Met de overweging "onder verwijzing naar de terzake vrijsprekende motivering van de eerste rechter" neemt het hof kennelijk de motivering van de rechtbank over. De motivering van de rechtbank houdt voor zover van belang in dat:

(i) de onder 1. en 2. tenlastegelegde handelingen medische handelingen waren;

(ii) verdachte niet bevoegd was zonder toestemming en/of toezicht deze handelingen te verrichten maar dat de voor de co-assistenten geldende regels onvoldoende duidelijk waren en het aan voldoende begeleiding en toezicht ontbrak;

(iii) het eigenmachtige optreden van verdachte hem kan worden verweten;

(iv) zijn gebrekkige en onhandige communicatie met de betrokken vrouwelijke patiënten hem eveneens kan worden verweten;

(v) dat de vastgestelde omstandigheden en tekortkomingen onvoldoende bewijs opleveren van het opzet tot het verrichten van seksueel getinte handelingen die als ontuchtig kunnen worden aangemerkt.

3.6. De overwegingen over het voorwaardelijk verzoek van de advocaat-generaal zijn niet anders dan aldus te verstaan dat het hof uitgaat van de juistheid van de verklaringen die de getuigen hebben afgelegd. Het requisitoir van de advocaat-generaal houdt hieromtrent het volgende in:

"IV. Bewezenverklaring en bewijsvoering

"Het openbaar ministerie acht de aan de verdachte onder 1 en 2 telastegelegde feiten wel wettig en ook overtuigend bewezen. Daarvoor is de inhoud van de volgende, in onderling verband en samenhang te beschouwen, bewijsmiddelen redengevend.

feit 1 ([slachtoffer 1])

(a) proces-verbaal (p.31), voorzover inhoudende als tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer 1], die er, kort samengevat, op neerkomt dat zij op 22 mei 2003 te [plaats] is onderzocht door verdachte.

"Hij omvatte met beide handen mijn borsten. Hij wreef met zijn rechterhand over mijn linkerborst en met zijn linkerhand over mijn rechterborst. Hij maakt twee of drie keer al wrijvend een cirkelbeweging over mijn borsten. Hierna ging de man met zijn handen over mijn buik. Hij rolde mijn slip naar beneden tot aan mijn schaamstreek. Hij klopte met zijn vingers op mijn schaamstreek en venusheuvel. Hij zei weer dat ik mijn slip moest uittrekken. Weer zei ik dat hij er niet aan mocht komen.(1) Hij zei toen: "Als ik er niet aan mag komen, wil ik er alleen naar kijken"

Voorts schetst aangeefster feiten en omstandigheden die het handelen van verdachte in een erotische context plaatsen. Aangeefster stelt dat verdachte bij haar binnenkomst heeft gezegd: "Jij bent een lekker wijf. Ik heb de hele dag al oude wijven gehad". Aangeefster voelt dat de verdachte met een geile blik naar haar keek en meer dan normale belangstelling voor haar had.(2) Verdachte vroeg haar ook of zij van seks hield, hoeveel seks zij op een dag had en of zij wel eens met een buitenlandse man seks had gehad.(3) Voor een zgn. 'poponderzoek' - waarin toch primair de conditie van hart, longen moet worden onderzocht en de bloeddruk moet worden opgemeten - zijn de antwoorden op die vragen niet relevant. In combinatie met de opmerking "Je bent een lekker wijf' krijgen die vragen een seksueel geladen reliëf. In dat reliëf onderzoekt verdachte de borsten van aangeefster en doet dat op een wijze, die niet alleen aangeefster bevreemdt(4), maar ook de getuige-deskundige Milani. Bij de rechter-commissaris zegt hij over de methode van verdachte: "Die is medisch niet noodzakelijk in deze setting, (...) niet professioneel en raar"(5). En over het kloppen met de vinger op de venusheuvel zegt Miliani: "Volstrekt onnoodzakelijk".

feit 2 ([slachtoffer 2])

(b) een proces-verbaal (p. 36 e.v), voorzover inhoudend als tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer 2]. Zij verklaart op 17 juni 2003 op de afdeling gynaecologie van het [A] ziekenhuis te [plaats] te zijn onderzocht door verdachte. Hij heeft een binnenwaarts onderzoek in haar vagina verricht. Ook zij schetst feiten en omstandigheden die het handelen van verdachte in een seksuele context plaatsen. Verdachte dringt er bij de patiënte op aan dat zij vertelt hoe zij aan haar klachten is gekomen. De patiënte had dit al aan haar huisarts en haar vrouwelijke gynaecoloog verteld. Als de patiënte verklaart dat dit gekomen is naar aanleiding van een vrijpartij met iemand die besneden is, antwoordt verdachte: "Dat is zeker ook een buitenlander"'.Ook vraagt verdachte hoe zij het had ervaren te vrijen met een besneden man. Aangeefster krijgt het gevoel dat de man haar aan het uithoren is om meer van haar te weten te komen.

Na afloop van het onderzoek praat verdachte nog na met de patiënte en loopt zelfs met haar naar buiten. Daar vraagt verdachte aan patiënte wat haar seksuele voorkeur was, welke seksspelletjes zij leuk vond en of zij van seksstandjes hield. Hij deelt haar ook mee dat als zij voor hem zou buikdansen, hij haar de kleren van het lijf zou scheuren. Ook vertelde hij hoe hij haar zou willen beminnen (door haar overal te zoenen). Aan het einde van het gesprek vraagt verdachte haar 'of ze al nat was'.

3.7. Het middel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank - en daarmee ook het oordeel van het hof - dat de handelingen omschreven onder 1. en 2. van het tenlastegelegde medische handelingen zijn en onvoldoende bewijs aanwezig is voor het opzet van de verdachte tot het verrichten van seksueel getinte handelingen die als ontuchtig kunnen worden aangemerkt.

3.8. De onder 1. en 2. tenlastegelegde handelingen vonden volgens verdachte plaats in het kader van een preoperatief onderzoek dat gewoonlijk bestaat uit een routinematig lichamelijk onderzoek, waarbij de conditie van hart en longen moet worden onderzocht en de bloeddruk moet worden opgemeten. Verdergaand onderzoek, zoals inwendig onderzoek, maakt daar geen onderdeel van uit. Als co-assistent was verdachte bovendien niet tot dergelijke, verdergaande handelingen bevoegd zonder toestemming en/of toezicht van een gynaecoloog of arts-assistent. Terecht oordeelt de rechtbank dan ook dat dit eigenmachtig optreden verdachte kan worden verweten. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat deze handelingen toch kunnen worden bestempeld als medische handelingen, namelijk onderzoekshandelingen in het kader van door verdachte als co-assistent verrichte pre-operatieve onderzoeken. Het hof heeft deze motivering overgenomen.

3.9. Vooropgesteld moet worden dat het bij ontuchtige handelingen gaat om handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.(6) Het zou derhalve moeten gaan om seksuele handelingen die onder de gegeven omstandigheden als oneerbaar kunnen worden gekarakteriseerd.

Een handeling die een ontuchtige indruk maakt mist deze kwalificatie wanneer zij valt onder een exceptie of andersgezegd, wanneer zij een redelijk doel heeft. Van een medische exceptie kan worden gesproken indien de gedraging van een medicus die aan de bewoordingen van een delictsomschrijving voldoet, niet materieel wederrechtelijk is, voor zover de medicus lege artis handelt in het kader van en met het oog op de behandeling van de patiënt. In dat geval ontvalt aan de gedraging haar ontuchtige karakter. Voor aanvaarding van die exceptie is evenwel in elk geval vereist dat komt vast te staan dat de gedraging een therapeutische strekking heeft en dat zij overeenkomstig de in de betreffende professie geldende regels is uitgevoerd. Voor erkenning van de exceptie is dus, ook en met name in het strafrecht, slechts dan plaats indien voldaan is aan de voorwaarden dat een dergelijke behandelwijze past binnen hetgeen door deskundigen terzake algemeen is aanvaard. Van zo'n aanvaarding zal bijvoorbeeld sprake kunnen zijn wanneer binnen de beroepsgroep protocollen voor zulke gevallen zijn vastgesteld. In ieder geval zal die aanvaarding gezag moeten hebben. Voorts kan in bepaalde omstandigheden de eis worden gesteld dat de betreffende behandelaar niet op eigen houtje handelt, maar dat hij in overleg met collega-behandelaars het besluit neemt tot de voorgenomen handeling.(7)

3.10. In grenssituaties, dus bij handelingen die objectief gezien voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn, zal het enkel meespelen van een seksueel motief niet doorslaggevend zijn als de handeling op zichzelf bijvoorbeeld vanuit een medische optiek noodzakelijk was en volgens de regels is uitgevoerd. Schönke/Schröder spreekt in zo een geval van het "bloße Mitschwingen von Lustvorstellungen als Begleiterscheinung des an sich einwandfreien Handlungsmotivs" en van "Motivbündelung".(8) In zo een geval zijn er begeleidende omstandigheden nodig die meer zijn dan het enkele bestaan van een seksueel motief om een gedraging tot een ontuchtige handeling te maken.(9)

3.11. De lichamelijke onderzoeken waaraan verdachte beide patiëntes heeft onderworpen pasten niet in een normaal pre-operatief onderzoek. In dit verband kan in het bijzonder worden gewezen op de in de motivering van de rechtbank genoemde verklaringen van de betrokken gynaecologen en de ter terechtzitting gehoorde getuige-deskundige. Een nadere blik op de inhoud van deze verklaringen leert dat de deskundigen aangeven dat zowel het bekloppen van de venusheuvel als het borstonderzoek zoals dat door verdachte is uitgevoerd (feit 1) niet professioneel en niet noodzakelijk is en dat deze handelingen niet als medische handelingen kunnen worden bestempeld.(10) Bovendien stellen de deskundigen dat inwendig onderzoek (feit 2) in het kader van een pre-operatief onderzoek niets toevoegt en dat zij zich geen omstandigheid kunnen voorstellen waarin dergelijk onderzoek noodzakelijk zou zijn.(11) Daarmee staat naar mijn mening voldoende vast dat de handelingen van verdachte objectief gezien geen therapeutisch doel dienden.

Daar komt bij dat verdachte op eigen houtje, eigenmachtig, is overgegaan tot het verrichten van deze lichamelijke onderzoeken, zonder overleg met begeleider of supervisor. De rechtbank heeft dit erkend, maar onvoldoende bewijs gevonden voor de aanwezigheid van het opzet tot het verrichten van seksueel getinte handelingen die als ontuchtig kunnen worden aangemerkt. De gedachte van de rechtbank was kennelijk dat verdachte overijverig was. In hoger beroep is daar echter nog iets bijgekomen. Het hof heeft immers doen blijken geen enkele twijfel te hebben aan de inhoud van de verklaringen van beide slachtoffers. In het gewone en alledaagse taalgebruik zijn vragen en opmerkingen zoals verdachte die tot zijn patiëntes heeft gericht minstens doelgerichte seksuele provocaties en degene die dat bestempelt als een onhandige manier van uitdrukken zal op ongeloof en onbegrip kunnen rekenen. In het kader van een pre-operatief onderzoek zijn niet alleen de door verdachte verrichte handelingen, maar ook de antwoorden op de door verdachte gestelde vragen en de toevoeging van de opmerkingen volkomen irrelevant. Gelet op de inhoud en strekking van deze vragen en opmerkingen lijkt het mij volstrekt helder dat de onder 1. en 2. tenlastegelegde handelingen in deze context naar objectieve maatstaf kwetsend waren voor het geslachtelijk schaamtegevoel en indruisen tegen de sociaal-ethische norm. De combinatie van handelingen, vragen en opmerkingen van verdachte en de wijze waarop de handelingen zijn verricht, krijgt daarmee een ontuchtig karakter. Hier is geen sprake meer van een "bloße Mitschwingen von Lustvorstellungen" maar van een uiterlijk waarneembare determinering van het handelen door een seksueel motief, waardoor de medische context van het onderzoek volledig wordt overschaduwd.

3.12. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat het hier gaat om medische handelingen, namelijk onderzoekshandelingen in het kader van door verdachte als co-assistent verrichte pre-operatieve onderzoeken, voor mij volkomen onbegrijpelijk. Tevens had het hof, de verklaringen van de slachtoffers voor waar aannemende, de vrijspraak door de rechtbank voorzover die was gebaseerd op het ontbreken van opzet bij verdachte, ook om die reden niet mogen bevestigen, nu die uitlatingen van verdachte tegenover zijn patiëntes zelfs niet indirect, maar rechtstreeks getuigen van de bedoelingen van verdachte om seksueel misbruik van hen te maken. Het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de AG dat de vragen en uitlatingen van verdachte het lichamelijk onderzoek van beide patiëntes ontucht doen zijn is door het hof niet aanvaard, maar de verwijzing naar de motivering van de vrijspraak in het vonnis van de rechtbank is ontoereikend.

4. Het middel lijkt mij terecht te zijn voorgesteld. Ambtshalve wijs ik er nog op dat de inzendtermijn met bijna 8 maanden is overschreden en dat inmiddels ook de termijn van 2 jaar in de cassatiefase is overschreden. De rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen zal hier bij een eventuele strafoplegging rekening mee moeten houden.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Kennelijk bedoelt aangeefster dat zij niet (meer) wil dat verdachte aan haar slip zit.

2 Dit valt in dezelfde categorie als een opmerking dat "een man een vrouw met zijn ogen aan het uitkleden is".

3 In dit verband is van belang dat verdachte zelf van buitenlandse afkomst is.

4 Zij zegt eerder borstonderzoeken te hebben ondergaan, maar nog nooit op de wijze waarop verdachte dat deed.

5 Verhoor RC 3 maart 2004, pt. 21.

6 Kamerstukken II 1988/89, 20930, nr. 3, p. 2.

7 NLR, art. 249, aant. 8.

8 Schönke/Schröder, 26e druk, RN 10 bij § 184c.

9 NLR, art. 246, aant. 5.

10 Verklaring van gynaecoloog Milani bij de RC op 3 maart 2004, pt. 21 en 22; verklaring van gynaecoloog Bremer bij de RC op 3 maart 2004, pt. 23; verklaring van de getuige-deskundige ter terechtzitting zoals weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 augustus 2004.

11 Verklaring van gynaecoloog Bremer bij de RC op 3 maart 2004, pt. 13; verklaring van gynaecoloog Milani bij de RC op 3 maart 2004, pt. 13; alsmede de verklaring van de getuige-deskundige ter terechtzitting zoals weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 augustus 2004.