HR, 17-02-2009, nr. 07/10832

Nr. 07/10832

Mr Jörg

Zitting 9 december 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het hof te Amsterdam heeft bij arrest van 15 februari 2006 verzoeker wegens medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd, en oplichting veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan verzoeker betalingsverplichtingen opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens verzoeker hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 1] met nr. 07/11569, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het aanwezigheidsrecht zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM is geschonden, aangezien verzoeker niet in staat is geweest gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht op de terechtzitting van 6 februari 2006. Uit het proces-verbaal van die terechtzitting blijkt immers niet dat verzoeker afstand heeft gedaan van het recht om op die zitting aanwezig te zijn, terwijl uit de stukken van het geding niet blijkt dat verzoeker voor die terechtzitting was opgeroepen.

5. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) Een akte van uitreiking van de dagvaarding van verzoeker om te verschijnen op de terechtzitting van het hof van 18 januari 2006 vermeldt dat die dagvaarding op 15 december 2005 in persoon is uitgereikt aan verzoeker.

(ii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2006 houdt in dat verzoeker aldaar is verschenen en dat als raadsman van verzoeker ter terechtzitting aanwezig is mr. J.W.M. Menick, advocaat te Amsterdam.

(iii) Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt voorts onder meer het volgende in:

"De voorzitter deelt mede dat, nu de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 1] hierna zal worden behandeld en het thans niet zeker is of het onderzoek in die zaak heden zal worden gesloten, het hof voornemens is het onderzoek in deze zaak te zullen onderbreken, teneinde te worden hervat op de terechtzitting van 1 februari 2006, waar aan verdachte het laatste woord zal worden gegeven en het onderzoek zal worden gesloten zodat in alle zaken op dezelfde terechtzitting uitspraak kan worden gedaan, welke uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 15 februari 2006 te 13.30 uur. De raadsman en verdachte delen mede hiertegen geen bezwaren te hebben.

De voorzitter deelt mede dat verdachte thans reeds het recht zal worden gelaten het laatst te spreken voor het geval hij zal besluiten dat hij op 1 februari niet aanwezig kan of wil zijn.

Hierop verklaart verdachte - zakelijk weergegeven -:

Ik heb een hoop ellende over me heen gehad. Als je iets doet, moet je boeten. Ik heb een poging tot zelfmoord ondernomen met scheermesjes. Gelukkig was het mijn tijd nog niet. Ik zou het zo weer doen. Als ik vast kom te zitten, overleef ik dat niet.

De voorzitter schorst het onderzoek tot de terechtzitting van 1 februari 2006.

Opmerking van de griffier:

Na sluiting van het onderzoek is gebleken dat de voorzitter op 1 februari niet ter terechtzitting aanwezig kan zijn. De raadsman van verdachte is hiervan telefonisch op de hoogte gesteld door de griffier en hem is medegedeeld dat om die reden het onderzoek zal worden voortgezet op 6 februari 2006 en de uitspraak, zoals aangekondigd, zal plaatsvinden op 15 februari 2006. De raadsman is verzocht dit voorts aan verdachte mede te delen. De raadsman heeft hierop medegedeeld dat noch hij, noch zijn cliënt bij de voortzetting van de terechtzitting op 6 februari 2006 aanwezig zullen zijn."

(iv) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2006 houdt het volgende in:

"De voorzitter deelt op 6 februari 2006 mede dat het hof het op 18 januari 2006 onderbroken onderzoek thans voortzet.

Het openbaar ministerie wordt vertegenwoordigd door mr. Rijkers, advocaat-generaal.

De verdachte en diens raadsman zijn, zoals aangekondigd, niet ter terechtzitting aanwezig.

De voorzitter deelt mede dat het op de terechtzitting van 18 januari 2006 door de verdachte bij wijze van laatste woord verklaarde thans als laatste woord van de verdachte als herhaald en ingelast wordt beschouwd.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 15 februari 2006 te 13.30 uur."

(v) Het hof heeft verzoeker bij arrest van 15 februari 2006 veroordeeld.

6. Verzoeker en diens raadsman zijn op de terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2006 verschenen. Op die terechtzitting heeft de volledige inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep, met inbegrip van het laatste woord van verzoeker, plaatsgevonden. Met instemming van verzoeker en diens raadsman heeft de voorzitter het onderzoek vervolgens - uitsluitend om technische, dus niet om inhoudelijke redenen - geschorst tot de terechtzitting van 1 februari 2006, teneinde op dezelfde terechtzitting, te weten die van 15 februari 2006, uitspraak te kunnen doen als in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 1]. Na sluiting van het onderzoek heeft de griffier telefonisch aan de raadsman van verzoeker medegedeeld dat - in verband met de verhindering van de voorzitter op 1 februari 2006 - het onderzoek zal worden voortgezet op 6 februari 2006, met het verzoek dit aan verzoeker mede te delen. De raadsman heeft hierop geantwoord dat noch hij noch verzoeker bij de voortzetting van de terechtzitting op 6 februari 2006 aanwezig zullen zijn. Op de terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2006 zijn verzoeker en diens raadsman - zoals aangekondigd - niet verschenen en heeft de voorzitter medegedeeld dat hetgeen verzoeker op de terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2006 bij wijze van laatste woord heeft verklaard thans als laatste woord van verzoeker als herhaald en ingelast wordt beschouwd.

7. Gelet hierop heeft het hof ervan mogen uitgaan dat verzoeker vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht aanwezig te zijn op de terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2006. Bovendien valt niet in te zien en is door de stellers van het middel ook niet aangevoerd in welk rechtens te respecteren belang de verzoeker is geschaad doordat hij niet op voornoemde terechtzitting aanwezig is geweest. Op die terechtzitting is immers enkel hetgeen verzoeker op de daaraan voorafgaande terechtzitting als laatste woord had verklaard als herhaald en ingelast beschouwd.

8. Deze zaak onderscheidt zich essentieel van de zaak die in het middel wordt aangehaald (HR 30 oktober 2007, LJN BB4100, NJ 2007, 589). In die zaak:

- was de verdachte uit de zittingszaal vertrokken,

- nadat de voorzitter van de economische kamer had medegedeeld dat géén beslissing over de drie inbeslaggenomen runderen zou worden genomen;

- na diens vertrek vorderde de advocaat-generaal bij het hof de onttrekking aan het verkeer van die drie runderen; waarna

- het hof het onderzoek ter terechtzitting sloot en

- de verbeurdverklaring van de drie runderen uitsprak.

Mijn ambtgenoot Machielse noemde die handelwijze in strijd met het beginsel van behoorlijke procesorde dat de verdachte zich moet kunnen uitlaten over de onderwerpen die in het kader van de tegen hem gevoerde strafzaak relevant kunnen zijn. Ook Uw Raad brak over deze gang van zaken de staf.

In de onderhavige zaak is echter - ik merkte dat reeds op - niets nieuws of afwijkends aan de orde geweest, waarover verzoeker, die het laatste woord al had gehad, zich nog zou moeten kunnen uitlaten. Anders dan de stellers van het middel betogen is door het hof niet tekort gedaan aan het recht van verzoeker op het laatste woord als bedoeld in art. 311, vierde lid, Sv.

9. Het middel faalt.

10. Het tweede middel klaagt erover dat de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde feit niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen zou niet kunnen worden afgeleid dat verzoeker op enig moment voorafgaande aan de levering van de goederen bewust een valse hoedanigheid heeft aangenomen, nu uit die bewijsmiddelen niet blijkt dat hij een valse naam heeft gebruikt bij de bestelling van de goederen en evenmin dat hij zich heeft voorgedaan als medewerker van een bonafide bedrijf.

11. Ten laste van verzoeker is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij op een tijdstip gelegen in de periode van 22 februari 2002 tot en met 31 december 2002 te Alkmaar met het oogmerk om zich en/of een of meer anderen wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid het bedrijf [A] heeft bewogen tot de afgifte van tweeduizend chocoladeletters ter waarde van 8455,- Euro, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of in strijd met de waarheid bij eerdergenoemd bedrijf en daarbij gebruik makend van een valse naam bovengenoemde goederen besteld en zich voorgedaan als medewerker van een bonafide bedrijf (dat aan zijn contractuele betalingsverplichtingen zou voldoen), waardoor [A] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."

12. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het hof ten aanzien van dit feit het volgende heeft vastgesteld. Verzoeker is werkzaam geweest bij het bedrijf [B] te [plaats] (bewijsmiddelen 1 en 2). Bij zijn werkzaamheden voor dit bedrijf heeft hij gebruik gemaakt van de naam [naam A] (bewijsmiddelen 1 en 2).(1) Verzoeker heeft onder de naam [naam A] een bestelling gedaan bij het bedrijf [A] voor de levering van 2.000 chocoladeletters voor een bedrag van € 8.455,00 aan het bedrijf [B] BV (bewijsmiddel 14). Vervolgens heeft verzoeker onder de naam [naam A] in strijd met de waarheid bericht dat voor deze levering een aanbetaling van € 4.227,50 was overgemaakt (bewijsmiddel 14). Hierna zijn de chocoladeletters afgeleverd op het adres van [B] BV, waarbij verzoeker heeft geholpen met het lossen van de chocolade (bewijsmiddelen 1 en 16). Toen men had ontdekt dat het verschuldigde geld niet was overgemaakt, is een medewerker van [A] ([betrokkene 1]) naar [B] BV gegaan. Op dat moment bleek dat het bedrijf niet meer bestond (bewijsmiddel 14).

13. Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat verzoeker met het oogmerk om zich en/of een of meer anderen wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid het bedrijf [A] heeft bewogen tot de afgifte van 2.000 chocoladeletters. Die valse hoedanigheid wordt ingekleurd doordat verzoeker

- bij de bestelling gebruik heeft gemaakt van de valse naam [naam A] en

- zich heeft voorgedaan als medewerker van een bonafide bedrijf (dat zijn contractuele betalingsverplichtingen zou voldoen; en waarin degene die een bestelling plaatst dat doet onder zijn eigen naam, en niet onder een fake-naam);

- ter bespoediging van de levering van de chocolade in strijd met de waarheid eerst telefonisch heeft medegedeeld dat een aanbetaling was overgemaakt, en

- daartoe ook een fax heeft gezonden met dezelfde mededeling;

- dit, terwijl het bedrijf [B] BV na de levering met de noorderzon en - naar aan te nemen valt - de chocoladeletters was vertrokken.

14. Dat het hof dit conglomeraat van leugens (valse naam, vals bedrijf, valse mededelingen over de betaling) onder de paraplu van de valse hoedanigheid heeft gebracht getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

15. Het middel faalt.

16. Het derde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 27, eerste lid, Sr en aldus heeft nagelaten "voorarrest" af te trekken van de opgelegde vrijheidsstraf.

17. De stukken houden in dat verzoeker op 26 augustus 2003 in verzekering is gesteld en op 29 augustus 2003 is heengezonden. Aangezien art. 27 ook betrekking heeft op inverzekeringstelling had het hof die tijd (drie dagen) moeten aftrekken. Dat heeft het hof niet gedaan. Het middel is dus gegrond. De Hoge Raad kan doen wat het hof had behoren te doen.(2)

18. Het vierde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

19. Verzoeker heeft op 22 februari 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 13 september 2007 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.

20. Het derde en vierde middel slagen. Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf en voorts bepalen dat de ondergane inverzekeringstelling daarop in mindering zal worden gebracht. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Verzoeker heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2006 verklaard dat hij "[B] BV heeft gedaan samen met [naam A]" en dat hij daarmee bedoelt: eerst op zijn eigen naam, vervolgens op naam van [naam A] en toen op naam van een ander. Het hof heeft deze verklaring kennelijk en - in het licht van de voor feit 1 gebezigde bewijsmiddelen (verzoeker gebruikte binnen een ander zwendelaarsbedrijf "[C] BV" nooit zijn eigen naam, maar die van [naam B]) - niet onbegrijpelijk aldus opgevat dat verzoeker bij het bedrijf [B] BV gebruik heeft gemaakt van de naam [naam A].

2 Vgl. HR 18 maart 2008, LJN BC2339.