HR, 10-02-2009, nr. 08/03613 Hs

Nr. 08/03613 Hs

Mr. Knigge

Zitting: 16 december 2008

Conclusie inzake:

[Aanvrager]

1. Aanvrager van herziening is bij uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 4 januari 2005 wegens "Poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot vijf weken gevangenisstraf. Het Hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsverplichting opgelegd.

2. De herzieningsaanvrage is namens aanvrager ingediend door mr. P.J.C. Cremers, advocaat te Arnhem.

3. De aanvrage steunt op de stelling dat het onderzoek van de zaak niet zou hebben geleid tot de veroordeling van aanvrager, althans tot de toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling, indien reeds toen bekend was geweest dat er bij de geuridentificatieproef, waarvan het ter zake daarvan opgemaakte proces-verbaal zowel door de Rechtbank als het Gerechtshof voor het bewijs is gebezigd, niet conform het vastgestelde protocol was gewerkt, althans dat niet vaststaat dat deze "blind" is uitgevoerd.

4. Voor het bewijs van deze stelling is bij de aanvrage een brief gevoegd van de Recherche-Officier van Justitie te Arnhem van 5 juni 2007, inhoudende -kort gezegd- dat uit intern onderzoek is gebleken dat bij de geuridentificatieproeven die in de periode september 1997 tot en met maart 2006 zijn afgenomen door de geurhondendienst van Noord- en Oost-Gelderland, regelmatig niet conform het vastgestelde protocol is gewerkt, en dat de resultaten ervan onvoldoende betrouwbaar zijn om in een strafzaak als bewijs te kunnen gebruiken. Dat ook in aanvragers zaak een dergelijke proef heeft plaatsgevonden en dat derhalve een herzieningsprocedure mogelijk is.

5. De Hoge Raad heeft verschillende keren beslist op vergelijkbare herzieningsaanvragen.(1) De Hoge Raad gaat er daarbij van uit dat in de gevallen waarin in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 een geuridentificatieproef door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland in de desbetreffende strafzaak is uitgevoerd, dit onderzoek - behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel - moet worden geacht te hebben plaatsgevonden in strijd met het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent. Dit brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat het resultaat van die geuridentificatieproef in die gevallen niet als voldoende betrouwbaar kan gelden en dat daarom moet worden aangenomen dat het resultaat van die geuridentificatieproef niet zou zijn gebruikt voor het bewijs indien de rechter met de opgetreden onregelmatigheid bekend was geweest. Ingeval het resultaat van een onregelmatige geuridentificatieproef voor het bewijs van het desbetreffende tenlastegelegde feit is gebezigd en het niet aannemelijk is dat de feitenrechter zonder deze uitkomst van de geuridentificatieproef op grond van het beschikbare bewijsmateriaal tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen, levert dat een ernstig vermoeden op dat de rechter de aanvrager ter zake zou hebben vrijgesproken.

6. In de onderhavige zaak zal dus moeten worden nagegaan of de aan de bewezenverklaring ten grondslag gelegde bewijsconstructie ook zonder het resultaat van de geurproef overeind kan blijven.

7. Ten laste van de aanvrager is in het arrest waarvan herziening wordt verzocht bewezenverklaard dat:

"hij op 30 december 2003 te Arnhem, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een kinderdagverblijf (gelegen aan [a-straat 1]) weg te nemen goederen en/of geld, toebehorende aan [A], en zich daarbij de toegang tot die plaats des misdrijfs te verschaffen door middel van braak, door met een schroevendraaier en/of een breekijzer een of meer ra(a)m(en) en/of kozijn(en) van het voornoemde kinderdagverblijf te vernielen en/of te forceren, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;"

8. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], agent van politie district AVZ, Unit Noord, op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PLO78C/04-000047, gesloten op 23 maart 2004, door [verbalisant 2], surveillant van politie district AVZ, Unit Noord, opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL0780/03-232357, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik doe aangifte namens [A], ik ben teamcoördinator van kinderdagverblijf [B], gevestigd [a-straat 1] te [vestigingsplaats]. Ik ben namens deze benadeelde bevoegd tot het doen van aangifte. Op 29 december 2003 te 19:30 uur was alles in en aan het pand intact. Het pand was rondom met slot en sleutel afgesloten. Op 30 december 2003 te 02:43 uur ontdekte men dat er was getracht in te breken. Eén van de ouders attendeerde mij er vanmorgen, 30 december 2003, op dat de ruiten aan de linkervoorzijde van het pand vernield waren. Tevens waren de kozijnen flink beschadigd".

2. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], agent van politie district AVZ, Unit Noord, op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PLO78C/04-000047, gesloten op 23 maart 2004, door [verbalisant 3], hoofdagent van politie district AVZ, Unit Noord, op 30 december 2003 opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL0780/03-232357, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 1]:

"Op 30 december 2003 omstreeks 02:30 uur bevond ik mij in mijn woning gelegen aan [a-straat 2] te [vestigingsplaats]. Ik lag te slapen in de woonkamer, welke gelegen is aan de voorzijde van de woning. Omstreeks genoemd tijdstip werd ik wakker van een geluid dat van buiten afkomstig was. Het was een geluid alsof iemand ergens op aan het slaan was. Gezien het tijdstip vond ik het verdacht en ben uit het raam gaan kijken. Ik hoorde dat het geluid uit de richting kwam van een school welke zich recht voor mijn woning beyond. Ik weet dat de school is gelegen op [a-straat].

Ik zag dat er een persoon aan de Iinkerzijde van de ingang van de school stond. Ik hoorde dat de betreffende geluiden uit de richting kwamen van waar deze persoon stond. Ik heb de politie gebeld.

Na een tijdje zag ik dat de politie er aan kwam rijden met gedoofde lichten. Ik zag vervolgens de man wegrennen. De man die wegrende was de man waar ik het over had".

3. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken, op 21 december 2004, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende zakelijk weergegeven:

Ik ben op 30 december 2003 wel op het terrein van dat kinderdagverblijf geweest.

4. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], agent van politie district AVZ, Unit Noord, op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PLO78C/04-000047, gesloten op 23 maart 2004, door [verbalisant 4], brigadier van politie, [verbalisant 5], agent van politie en [verbalisant 6], hoofdagent van politie, district AVZ, Unit Noord, op 30 december 2003 opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer L0789/03-232357, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:

"Op 30 december 2003 omstreeks 02:43 uur kregen wij een melding van het CMG, dat er ingebroken zou worden bij het kinderdagverblijf te [a-straat 1] te [vestigingsplaats]. Terstond ging wij ter plaatse. Toen we ter plaatse waren zagen wij een persoon bij de hoofdingang wegrennen. Wij zagen dat de verdachte zich op het terrein ging verstoppen. Ik zag dat de verdachte aan de achterzijde van de school door de hond werd gevonden. Wij zagen dat het de ons ambtshalve bekende [aanvrager] was.

Vervolgens hebben wij ter plaatse een onderzoek ingesteld. Wij zagen aan de hoofdingang, dat twee ramen aan de linkerzijde diverse moeten vertoonden en dat het glas van één van de ramen kapot was. Tevens zagen wij dat bij één van de twee ramen de glaslatten verwijderd waren. Wij zagen dat één van de ramen aan de rechterzijde diverse moeten vertoonde. Wij zagen dat twee ramen aan de rechterzijde eveneens diverse moeten vertoonden.

Vervolgens zag ik dat de hond aan de achterzijde van het pand, ongeveer 10 meter van waar wij de verdachte hadden aangehouden, enkele werktuigen, twee schroevendraaiers, een breekijzer, een knijptang, plastic handschoenen en drie vuilniszakken onder de bladeren had gevonden. Genoemde goederen hebben wij in beslag genomen.

5. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], agent van politie district AVZ, Unit Noord, op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PLO78C/04-000047, gesloten op 23 maart 2004, door [verbalisant 6], hoofdagent van de regiopolitie Gelderland Midden, op 30 december 2003 opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer 03-232357, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

Op 30 december 2003 omstreeks 03:11 uur stelde ik in en nabij perceel [a-straat 1] te [vestigingsplaats] een onderzoek in naar aanleiding van een aldaar gepleegd feit, een poging tot inbraak. Tijdens dit ingestelde onderzoek op de plaats delict werden voor een eventuele geuridentiteitsproef de volgende sporendragers op de daarvoor geeigende manieren veiliggesteld en gewaarmerkt.

Sporendrager: schroevendraaier, rood.

6. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], agent van politie district AVZ, U nit Noord, op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PLO78C/04-000047, gesloten op 23 maart 2004, door [verbalisant 7], groepschef B technische recherche, werkzaam bij de unit Technische Recherche, op 31 december 2003 opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer 03-232357, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

Op 30 december 2003 omstreeks 09:00 uur ontving ik, verbalisant, van collega [verbalisant 6] een aantal sporendragers verpakt in plastic zakken. In de plastic zakken zaten gereedschappen, waarop geurdoeken, conform FT-norm 326.01, waren aangebracht. Geurdrager 2:

- soort geurdrager: schroevendraaier

- plaats/tijd aantreffen: terrein van school op 30 december 2003 te 03:25 uur.

7. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], agent van politie district AVZ, Unit Noord, op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PLO78C/04-000047, gesloten op 23 maart 2004, door [verbalisant 8], brigadier van politie, speurhondengeleider, werkzaam bij de technische recherche van de regiopolitie Twente, op 5 januari 2004 opgemaakt proces-verbaal, nummer 5.01.04.12.00.JACSMI, ondermeer inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

Corpus delicti: geurmonster schroevendraaier nr. 2 (rood), veiliggesteld op 30 december 2003 door [verbalisant 7] en [verbalisant 6], technisch rechercheur c.q. diensthondgeleider te Gelderland Midden.

Op 5 januari 2004 werd door mij, [verbalisant 8], speurhondengeleider een geuridentificatieproef uitgevoerd met de speurhond Rex. Met de hond Rex haalde 1k op 19 december 2001 een certificaat Politie speurhond menselijke geur, Identificatie taak, certificaatnummer 08/01. De geuridentificatieproef werd uitgevoerd in de daarvoor bestemde ruimte te Eefde, op verzoek van de regiopolitie Gelderland-Midden. Als gecertificeerd helper was ik, [verbalisant 11], brigadier van politie, werkzaam bij de technische recherche van de regiopolitie Gelderland Midden, bij de proef betrokken.

Conclusie: Gezien het gedrag en de werkwijze van Rex bleek mij, [verbalisant 8], dat Rex geurovereenkomst waarnam tussen, het corpus delicti (geurmonster schroevendraaier nr. 2 (rood)), en de geurdragers welke waren vastgehouden door de verdachte: [aanvrager]. De geuridentificatieproef is uitgevoerd volgens de voorschriften genoemd in supplement 2 van het Keuringsreglement Politiespeurhond menselijke geur (september 1997).

8. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], agent van politie district AVZ, Unit Noord, op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PLO78C/04- 000047, gesloten op 23 maart 2004, door [verbalisant 9], brigadier I technisch rechercheur van regiopolitie Gelderland-Midden, Sporencoordinator en deskundige A Werktuigsporen, werkzaam bij de unit technische recherche, op 13 januari 2004 opgemaakt proces-verbaal, BPS-nummer 03-232357, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

Op 30 december 2003 stelde ik in en nabij perceel [a-straat 1] te [vestigingsplaats] een technisch sporenonderzoek in naar aanleiding van een aldaar gepleegde inbraak. Daarbij werden door mij op de daarvoor geeigende manier de volgende sporen veilig gesteld. [1] afvormingen van werktuigsporen.

Op 30 december 2003 ontving ik van [verbalisant 10], rechercheur:

[2] schroevendraaier, merk Wiha, rood handvat, vouwbreedte ca 4,5 mm. Conclusie: op grond van het werktuigsporenonderzoek concludeer ik dat de werktuigsporen [1]-1 zijn veroorzaakt met schroevendraaier [2]."

9. De bewijsmiddelen 5 tot en met 7 komen te vervallen, nu het resultaat van de geurproef niet voor het bewijs gebruikt kan worden.

10. Uit de overgebleven bewijsmiddelen kan worden afgeleid:

- dat de verbalisanten, toen zij bij het kinderdagverblijf aankwamen, de dader bij de ingang zagen wegrennen, hetgeen ook door getuige [getuige 1] werd waargenomen;

- dat de verbalisanten zagen dat de dader zich op het terrein ging verstoppen,

- zij de aanvrager vlak daarop aantroffen op het terrein, met in zijn nabijheid onder bladeren verstopte schroevendraaiers, een breekijzer, een nijptang, plastic handschoenen, en drie vuilniszakken;

- en technisch sporenonderzoek heeft aangetoond dat bepaalde werktuigsporen op het raam van het kinderdagverblijf veroorzaakt waren door een in het onderzoek betrokken rode schroevendraaier.

11. De vraag is of het Hof op grond van deze bewijsmiddelen ook tot een veroordeling zou zijn gekomen. Ik meen dat bij de beantwoording van die vraag ook betrokken mag worden hetgeen omtrent die bewijsmiddelen uit het dossier blijkt. De gevolgtrekking die het Hof aan de overgebleven bewijsmiddelen zou hebben verbonden, is namelijk mede afhankelijk van de overige inhoud van het dossier en de proceshouding van de verdachte. In het bijzonder als het gaat om gegevens die deel uitmaken van door het Hof gebezigde ambtsedige verklaringen die door of namens de verdachte niet werden betwist, mag mijns inziens in beginsel aangenomen worden dat het Hof die gegevens voor juist heeft gehouden of zou hebben gehouden. Ik teken daarbij aan dat het Hof, als het niet de beschikking had gehad over de uitslag van de geurproef, mogelijk ander aanvullend bewijsmateriaal had gebezigd om tot een sluitende bewijsconstructie te komen. Dat brengt mij tot de volgende opmerkingen.

12. Weliswaar volgt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer dat de rode schroevendraaier gebruikt in het technisch sporenonderzoek één van de aangetroffen schroevendraaiers is, doch dit valt wel af te leiden uit het zich onder de stukken bevindende proces-verbaal betreffende het Vergelijkend werktuigsporenonderzoek in combinatie met het proces-verbaal "veiligstellen sorteermateriaal".

13. Uit het als bewijsmiddel 4 gebruikte proces-verbaal van aanhouding bezien in samenhang met de als bewijsmiddel 2 gebruikte verklaring van [getuige 1] blijkt, naast hetgeen het Hof daaruit voor het bewijs heeft gebruikt, nog het volgende.

- De verbalisanten zagen dat de persoon die bij de hoofdingang wegrende een muts op had een grijskleurige jas droeg. Dat konden zij zien doordat, zoals [getuige 1] verklaarde de persoon, voordat hij wegrende, in het licht van de zaklantaarn van de politie stond.

- De verbalisanten zagen dat het terrein van het kinderdagverblijf omheind was en dat de wegrennende persoon binnen de omheining bleef. Hierop hebben de verbalisanten met enkele collega's het terrein afgezet zodat de persoon in kwestie niet weg kon komen. Daarna is gewacht op de komst van de speurhond.

- Nadat de politie met de hond het terrein op was gegaan is eerst luid geroepen: "politie melden of ik stuur de hond". Daarop werd niet gereageerd.

- Nadat de verdachte was aangehouden werd hem gevraagd of hij alleen was. Hij gaf daarop geen antwoord.

- In het gaas van de omheining aan de voorkant van de school (naast het hek) zagen de verbalisanten een kennelijk even tevoren opengeknipt gat (de punten vertoonden geen roestplekken). Naast het gat stond een brommer die, zoals verdachte verklaarde, van hem was.

- Tussen het moment waarop de verbalisanten de melding kregen (02.43 uur) en het moment waarop verdachte werd aangehouden (03.15 uur) zat iets meer dan een half uur.

14. Bij zijn tweede verhoor door de politie (PL0780/03-232357) verklaarde verdachte onder meer dat hij door een gat in het hek was gekropen om op het terrein van de school te komen.

15. Ook zonder nader betoog is het mijns inziens wel duidelijk dat het voor hoogst onwaarschijnlijk moet worden gehouden dat verdachte niet de persoon was die de verbalisanten zagen wegrennen toen zij arriveerden. Ik merk nog slechts op dat de toch al geringe aannemelijkheid van verdachtes verweer dat hij op het terrein van de school was om zijn behoefte te doen, niet wordt vergroot doordat verdachte daarover niet aanstonds bij zijn aanhouding verklaarde, maar daarmee pas bij zijn tweede verhoor kwam.

16. Het komt mij voor dat het op grond van al het voorgaande aannemelijk is dat de feitenrechter ook zonder de uitkomst van de geuridentificatieproef op grond van de het overig beschikbare bewijsmateriaal tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen.(2) Nu het bewezenverklaarde aldus ook zonder de resultaten van de geuridentificatieproeven uit het beschikbare bewijsmateriaal kan worden afgeleid, is er geen sprake van een ernstig vermoeden dat het Hof de aanvrager van dat feit zou hebben vrijgesproken, indien het de resultaten van de geurproef niet had kunnen gebruiken.

17. Ik concludeer dat de Hoge Raad de aanvrage ongegrond zal verklaren.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 22 april 2008, LJN BC9637; HR 10 juni 2008, LJN BD3443.

2 Vgl. HR 16 september 2008, LJN: BF0559, waarin het beschikbare andere bewijsmateriaal niet voldoende was.