HR, 20-01-2009, nr. 07/11353

Nr. 07/11353

Mr. Vellinga

Zitting: 16 september 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1 en 3. "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard, meermalen gepleegd", en 2. "poging tot diefstal" veroordeeld tot twaalf weken gevangenisstraf.

2. Namens verdachte heeft mr. A.R. Kellerman, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv is afgeweken van een door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid.

4. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 en 3 bewezenverklaard dat:

"1.

hij op 20 januari 2006 te 's-Gravenhage als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard"

"3.

hij op 18 februari 2006 te 's-Gravenhage als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard"

5. Het middel heeft kennelijk het oog op de door de raadsman bepleite niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 1 en 3 tenlastegelegde. Blijkens de pleitnota en de aanvulling op de pleitnota heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 3 november 2006 en ter terechtzitting van 23 februari 2007 kort gezegd betoogd

- dat verdachte heeft geprobeerd om Nederland te verlaten maar dat Marokko hem niet wil toelaten omdat hij al 30 jaar in Nederland woont en een 'criminele junk' is;

- dat hij geen geld heeft om het land te verlaten en/of een nieuw paspoort te kopen;

- dat hij op 6 augustus 2004 is gepresenteerd bij het Marokkaanse consulaat ter verkrijging van een laissez-passer maar dat op 29 november 2004 nog geen laissez-passer was afgegeven terwijl verdachte zonder een dergelijk document geen gehoor kan geven aan het gebod om het land te verlate; en

- dat gelet op het voorgaande verdachte feitelijk niet uitzetbaar is.

Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat, anders dan in HR 28 februari 2006 (LJN AU9361), er geen aanwijzingen zijn dat verdachte niet mee heeft willen werken aan de vaststelling van zijn identiteit zodat het de rechtseenheid ten goede zou komen als verdachte niet veroordeeld zou worden. De pleitnota houdt voorts in, voor zover hier van belang:

"De verdediging pleit derhalve primair naar aanleiding van het hiervoor genoemde voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zoals reeds bepaald in het vonnis van de Politierechter d.d. 31 januari 2006. Immers was cliënt in een eerdere zaak al ontslagen van alle rechtsvervolging en tot die tijd is cliënt kennelijk niet uitzetbaar geweest. Zoals reeds vermeld is op 19 augustus 2005 (zaak 1) cliënt veroordeeld tot ontslag van alle rechtsvervolging met betrekking tot 197 WvS. Op 11 januari 2006 (zaak 2) is cliënt wederom ontslagen van alle rechtsvervolging. Derhalve is de uitspraak van de Politierechter d.d. 31 januari 2006 geheel in lijn met de eerdere vonnissen en niet meer dan logisch dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard. [Verdachte] dient als een feitelijk technisch onuitzetbare persoon te worden beschouwd. Met een strafvervolging is derhalve geen enkel strafrechtelijk doel meer gediend.

Subsidiair pleit de verdediging eveneens voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie nu cliënt in een eerdere veroordeling op 19 augustus 2005 die onherroepelijk is (zaak 1), is ontslagen van alle rechtsvervolging en de zaak van 11 januari 2006 bij de Politierechter (zaak 2) die nog niet onherroepelijk is erop mocht vertrouwen dat hij niet na een toch redelijk korte tijd (5 maanden) wederom vervolgd zou worden ter zake van 197 WvS tot dan toe betrof immers ontslag van alle rechtsvervolging. Justitie zou eerst het oordeel van de 'hogere' rechters moeten afwachten in zaak 2 alvorens cliënt opnieuw te dagvaarden. Eveneens waren de omstandigheden van cliënt niet gewijzigd in de tijd. Met een strafvervolging was derhalve geen enkel strafrechtelijk doel meer gediend.

6. Het Hof heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als volgt samengevat en verworpen:

"Van de zijde van de verdachte is ter zake van het onder 1 (het hof begrijpt: en 3) tenlastegelegde een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat verdachte in twee eerdere zaken is ontslagen van alle rechtsvervolging en tot die tijd kennelijk niet uitzetbaar is geweest. Naar het standpunt van de verdediging zou het openbaar ministerie eerst het standpunt van de "hogere rechters" moeten afwachten alvorens verdachte opnieuw te dagvaarden ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Met een strafvervolging zou geen enkel strafrechtelijk doel meer zijn gediend. Het wederom vervolgen van de verdachte is volgens de raadsman in strijd met de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht.

Blijkens het uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister betreffende de verdachte d.d. 20 februari 2007 zijn er met betrekking tot de verdachte nog geen uitspraken van een hogere rechter ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, waarin op een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of ontslag van alle rechtsvervolging van de verdachte onherroepelijk is beslist. Ook overigens is hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht onvoldoende onderbouwd.

Naar het oordeel van het hof is het openbaar ministerie ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep.

7. Het door de raadsman in hoger beroep gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, is een verweer in de zin van art. 358, derde lid Sv, waarop de rechter ingevolge art. 359, tweede lid, Sv, een met redenen omklede beslissing behoort te geven.(1) Dat heeft het Hof gedaan zodat het middel, voor zover het klaagt dat een dergelijke beslissing ontbreekt, feitelijke grondslag mist.

8. In aanmerking genomen dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie een verweer is in de zin van art. 358, derde lid Sv, waarop de rechter ingevolge art. 359, tweede lid, Sv, een met redenen omklede beslissing behoort te geven, is het bepaalde in de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv niet van toepassing.(2) Daarop stuit het middel af voor zover het klaagt over schending van laatstgenoemde bepaling.

9. Voor zover het middel klaagt dat 's Hofs beslissing onbegrijpelijk is, diene het volgende. Verdachtes verweer komt erop neer dat verdachte, ondanks inspanningen zijnerzijds, Nederland niet kan verlaten en feitelijk niet uitzetbaar is zodat vervolging geen enkel strafrechtelijk doel zou dienen. Het Hof heeft in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat het, anders dan de raadsman, geen waarde hecht aan de omstandigheid dat verdachte in twee eerdere uitspraken was ontslagen van alle rechtsvervolging op de grond dat verdachte niet uitzetbaar zou zijn, nu er met betrekking tot verdachte nog geen uitspraken van hogere rechters waren waarin op een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of ontslag van alle rechtsvervolging van de verdachte onherroepelijk was beslist, en dus - naar het oordeel van het Hof kennelijk moet worden begrepen - niet aannemelijk is dat de verdachte feitelijk niet uitzetbaar is. In aanmerking genomen dat verdachte heeft verklaard dat hij heeft geprobeerd om Nederland te verlaten maar dat hem dat niet is gelukt omdat Marokko hem niet wil toelaten en hij geen geld heeft, terwijl - blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep door een getuige-deskundige van de Immigratie- en Naturalisatiedienst afgelegde verklaring - verdachte zijn vertrek uit Nederland zou hebben kunnen bevorderen door hulp te zoeken bij de Internationale Organisatie Migratie dan wel door zelf contact op te nemen met het Marokkaanse consulaat en niet is gebleken dat verdachte daadwerkelijk een van die acties heeft ondernomen (zoals het Hof heeft overwogen ter verwerping van het door verdachte eveneens gedane beroep op overmacht(3)), heeft het Hof kunnen oordelen dat hetgeen door de verdediging is aangevoerd onvoldoende is om aan te nemen dat verdachte inderdaad niet uitzetbaar is.

10. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

11. Het tweede middel richt zich tegen 's Hof verwerping van het beroep op overmacht.

12. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte ter zake van het onder 1 (het hof begrijpt: en 3) bewezen verklaarde op grond van overmacht dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Hij heeft daartoe aangevoerd dat verdachte feitelijk onuitzetbaar is en de verantwoordelijkheid daarvoor niet meer bij hem ligt nu niet is gebleken dat verdachte niet heeft willen meewerken aan zijn uitzetting. Daarnaast stelt de verdachte zich op het standpunt dat het Marokkaanse consulaat geen paspoort/visum aan hem wil verstrekken omdat hij een criminele junk is en zich al meer dan 30 jaar in Nederland bevindt. Derhalve ligt het volgens de verdediging buiten de schuld van cliënt dat hij het land nog niet heeft kunnen verlaten en bevindt hij zich in een overmachtsituatie.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verdachte is bij beschikking van 22 december 2003 tot ongewenst vreemdeling verklaard. Op grond van artikel 61 van de Vreemdelingenwet 2000 dient de vreemdeling, die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Naar het oordeel van het hof is, gezien de voorhanden processtukken en gelet op het onderzoek ter terechtzitting, niet aannemelijk geworden dat de verdachte alles in het werk heeft gesteld

om aan de in artikel 61 van de Vreemdelingenwet gestelde verplichting te voldoen. Het enkele gegeven, dat de verdachte in het kader van zijn na 30 juli 2004 in gang gezette uitzettingsprocedure bij zijn presentatie(s) door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) aan het Marokkaanse consulaat de Marokkaanse autoriteiten kopieën van een verlopen en van een geldig paspoort heeft overgelegd, is in dat kader niet voldoende.

Gelet op hetgeen D.S. van Asperen als vertegenwoordiger van de IND ter terechtzitting in hoger beroep als getuige-deskundige naar voren heeft gebracht, had de verdachte naar de Internationale Organisatie Migratie (IOM) kunnen gaan om hulp te vragen en had hij aldaar duidelijk moeten aangeven dat hij Nederland wilde verlaten. Bovendien had hij zich - naast de genoemde presentaties - ook zelf op het Marokkaanse consulaat kunnen melden om zijn vertrek uit Nederland te helpen bespoedigen. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat de verdachte een van bovenbedoelde acties daadwerkelijk heeft ondernomen.

Voorts overweegt het hof dat de getuige-deskundige D.A. van Asperen heeft verklaard dat de lange behandelingsduur van het verzoek tot medewerking aan de teruggeleiding van verdachte naar Marokko niet ongebruikelijk is terwijl verdachte, die zich thans opnieuw in vreemdelingenbewaring bevindt, op 9 maart 2007 opnieuw aan het consulaat zal worden gepresenteerd. De kans dat verdachte daadwerkelijk uitzetbaar zal blijken te zijn heeft naar het oordeel van het hof derhalve steeds bestaan {en bestaat nog steeds).

Nu ook geen andere omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte ter zake van het onder 1 en 3 bewezen verklaarde, noch overigens ter zake van het onder 2 bewezen verklaarde, uitsluit, is de verdachte strafbaar."

13. Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als bedoeld in art. 437 Sv. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.(4)

14. Het middel klaagt dat het Hof de verwerping van het beroep op overmacht ontoereikend heeft gemotiveerd. In de toelichting op het middel wordt volstaan met de opmerking dat in hoger beroep een gemotiveerd beroep is gedaan op "diverse feiten en omstandigheden" zoals die zijn vervat in een beslissing van de Politierechter van 11 januari 2006 waarin is geoordeeld dat het niet aan 'de schuld van verdachte te wijten is dat hij onrechtmatig in Nederland verblijft, en met verwijzing naar drie in hoger beroep overgelegde (kopieën van) uitspraken van de Vreemdelingenkamer van de Rechtbank te 's-Gravenhage waaruit zou blijken dat reeds 3,5 jaar geleden wekelijks werd gerappelleerd. Niet wordt aangegeven waarom de hiervoor weergegeven verwerping van het verweer door het Hof ontoereikend gemotiveerd zou zijn. Het middel kan daarom onbesproken blijven.

15. Ten overvloede merk ik op dat het Hof op de daartoe gebezigde gronden heeft kunnen oordelen dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte alles in het werk heeft gesteld om te voldoen aan de in art. 61 van de Vreemdelingenwet 2000 neergelegde verplichting om Nederland te verlaten en dat derhalve het beroep op overmacht moet worden verworpen. Dat oordeel is feitelijk en, mede gelet op de gegeven motivering, niet onbegrijpelijk.

16. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 19 juni 2007, NJ 2008, 180.

2 HR 29 april 2008, LJN BB8977, HR 3 juni 2008, LJN BC8658.

3 Zie middel 2.

4 HR 19 november 2002, LJN AE1171.