HR, 23-12-2008, nr. 01465/07

Art. 573.3 Sv. Ingevolge art. 573.3 Sv wordt de vervangende hechtenis ten uitvoer gelegd indien volledig verhaal onmogelijk is gebleken of indien het met de tul belaste OM van het nemen van verhaal afziet. Noch die bepaling, noch enige andere rechtsregel biedt grond voor ’s Hofs oordeel dat de vervangende hechtenis niet wordt geëxecuteerd “wanneer een verdachte onmachtig is te betalen”. Dat oordeel is dus onjuist.

23 december 2008

Strafkamer

nr. 01465/07

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 9 november 2006, nummer 21/003786-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 21 juni 2005 heeft het Hof in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Utrecht, van 26 maart 2003 - voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van "verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen, waarvan 112 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting van € 80.544,69 opgelegd, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 300 dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen doch alleen ten aanzien van de strafoplegging.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof een gevoerd verweer, inhoudende dat de verdachte geen enkele draagkracht heeft en derhalve de vervangende hechtenis zal moeten uitzitten, op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

3.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 oktober 2006 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte het volgende verweer gevoerd:

"Uit de overgelegde stukken die ik ook aan deze pleitnota heb gehecht blijkt dat cliënt door omstandigheden buiten zijn schuld totaal geen draagkracht heeft. In zijn brief aan uw hof schrijft cliënt dat zijn dochtertje ernstig ziek is en dat daardoor zijn vrouw niet kan werken. Hij heeft zelfs een tweede baan maar dat biedt geen soelaas. Ook de verkoop van de woning biedt geen oplossing. Deze staat al meer dan 2 jaar te koop en de huidige vraagprijs ad 374.500 euro overtreft zelfs de hypothecaire geldlening ad 378.000 euro niet (apart overgelegd en aan deze pleitnota gehecht). Sowieso staat vast dat cliënt met de opbrengst van de woning niet de schuld aan Prometric kan terug betalen. Als cliënt 300 dagen gehecht wordt als hij de schade niet voldoet dan heeft dat desastreuze gevolgen voor cliënt. Cliënt zal zijn baan alsdan verliezen, zijn huis zal dan gedwongen worden verkocht omdat hij zijn hypothecaire geldlening alsdan niet kan voldoen en wie moet er dan voor zijn gezin zorgen. Cliënt is gedwongen een tweede kind te nemen om zijn eerste kind te redden. Typisch een geval van overmacht. Cliënt wil wel betalen maar is daar door omstandigheden buiten zijn schuld niet in staat. Ook Prometric heeft niets aan het vastzetten van cliënt. Dan ontvangt zij zeker haar geld niet."

3.3. Het Hof heeft dienaangaande overwogen:

"Schadevergoedingsmaatregel

Het hof ziet aanleiding terzake de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden.

Door de raadsman is ter terechtzitting aangevoerd dat verdachte onmogelijk het gevorderde bedrag kan betalen en vervolgens de vervangende hechtenis zal moeten uitzitten.

Het hof overweegt hieromtrent dat, indien door verdachte uiteindelijk niet mocht worden voldaan aan zijn verplichting tot het (volledig) betalen van de opgelegde schadevergoeding, niet automatisch de vervangende hechtenis wordt geëxecuteerd. Er wordt overgegaan tot executie van de vervangende hechtenis, wanneer blijkt dat een verdachte onwillig is te betalen. Niet wanneer een verdachte onmachtig is te betalen."

3.4. Ingevolge art. 573, derde lid, Sv wordt de vervangende hechtenis, na voorgaande schriftelijke waarschuwing, ten uitvoer gelegd indien volledig verhaal onmogelijk is gebleken of indien het met de tenuitvoerlegging belaste openbaar ministerie van het nemen van verhaal afziet. Noch die bepaling, noch enige andere rechtsregel biedt grond voor het oordeel van het Hof dat de vervangende hechtenis niet wordt geëxecuteerd "wanneer een verdachte onmachtig is te betalen".

Dat oordeel is dus onjuist. Het middel klaagt daarover terecht.

4. Beoordeling van het vierde middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het vijfde middel

5.1. Het middel behelst de klacht dat de raadsman van de verdachte geen afschrift van de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv heeft ontvangen.

5.2. Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als in de wet bedoeld. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. De als middel aangeduide klacht voldoet niet aan dit vereiste, zodat zij onbesproken moet blijven.

6. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste en het derde middel geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de oplegging van de straf en de maatregel als bedoeld in art. 36f Sr;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdend te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 23 december 2008.

Conclusie 23‑12‑2008

Inhoudsindicatie

Nr. 01465/07

Mr. Knigge

Zitting: 30 september 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, na verwijzing door de Hoge Raad wat betreft de strafoplegging en de beslissingen op de vordering van de benadeelde partij, wegens "verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen, waarvan 112 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 80.544,69 en oplegging aan de verdachte van een betalingsverplichting tot betaling van € 80.544,69 subsidiair 300 dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte heeft mr. J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte de schadevergoedingsmaatregel aan de vordering van de benadeelde partij heeft verbonden. In het tweede middel wordt geklaagd over 's Hofs verwerping van het verweer dat verdachte onmogelijk het gevorderde bedrag kan betalen en vervolgens de vervangende hechtenis zal moeten uitzitten. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4. In de schriftuur wordt gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2000, NJ 2000, 634. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder 3.3.1. tot en met 3.5 het volgende overwogen:

"3.3.1. Noch uit art. 36f Sr noch uit enige andere wettelijke bepaling vloeit voort dat de draagkracht van de verdachte een maatstaf vormt ter bepaling van de hoogte van het bedrag dat de verdachte ten behoeve van het slachtoffer aan de Staat dient te betalen. Dat strookt met de reparatoire aard van de sanctie. Ingevolge het tweede lid van art. 36f Sr kan de rechter de maatregel opleggen indien en voorzover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.

3.3.2. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de draagkracht van de verdachte geen rol behoort te spelen bij de bepaling van de hoogte van het bedrag.

In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel 21 345, dat onder meer heeft geleid tot opneming van art. 36f in het Wetboek van Strafrecht wordt dienaangaande opgemerkt:

"Het karakter van de maatregel brengt met zich mee dat deze niet (...) gerelateerd behoeft te worden aan de ernst van het feit, de verwijtbaarheid van het gedrag en de draagkracht van de verdachte. Voorwaarde voor oplegging van de schadevergoedingsmaatregel is dat de verdachte civielrechtelijk aansprakelijk is voor de schade. De omvang van de schade is voorts beslissend voor de hoogte van de maatregel".

(Kamerstukken II 1989-1990, 21 345, nr. 3, blz. 5/6)

In de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer bij dit wetsvoorstel staat vermeld:

"Het antwoord op de vraag (...) of de rechter de schadevergoedingsmaatregel mag matigen op grond van de draagkracht van de dader, luidt ontkennend. De maatregel is namelijk gericht op het herstel van de rechtmatige toestand".

(Kamerstukken I 1992-1993, 21 345, nr. 36b, blz. 2)

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de Minister van Justitie nog opgemerkt:

"Tot slot kom ik op de draagkracht van de dader. Uit dat oogpunt kan geen sprake zijn van matiging van de schadevergoeding, want de geleden schade is nu eenmaal de geleden schade. Wij streven naar een herstel van de toestand die er was voordat de onrechtmatigheid intrad, om het maar eens zo te formuleren. Daarbij past absoluut geen matiging".

Handelingen I, 1992-1993, blz. 11-452)

3.4. Het Hof heeft telkens, in cassatie niet bestreden, vastgesteld welke schade door het desbetreffende strafbare feit aan de betrokken gelaedeerde is toegebracht en dat de verdachte daarvoor naar burgerlijk recht aansprakelijk is.

Aldus heeft het Hof vastgesteld dat aan de in art. 36f, tweede lid, Sr gestelde voorwaarde is voldaan. Het was, gelet op het hiervoor onder 3.3 overwogene niet gehouden afzonderlijk te beslissen omtrent het in het middel bedoelde verweer waarin op een matiging van de bedragen wordt aangedrongen.

3.5. Nu niet blijkt dat in feitelijke aanleg is aangevoerd dat bij de verdachte iedere draagkracht ontbreekt - waar de verdachte integendeel ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bereid is in termijnen schadevergoeding te betalen - mist het middel voorzover daarin wordt betoogd dat er sprake is van het totaal ontbreken van draagkracht feitelijke grondslag."

5. De in dit arrest uitgezette lijn wordt bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2007, NJ 2007, 359, waarin de Hoge Raad, zoals ook in de toelichting op het middel wordt gesteld, met zoveel woorden overweegt dat gebrek aan draagkracht onder omstandigheden voor de rechter reden kan zijn ervan af te zien de schadevergoedingsmaatregel op te leggen:

"3.5. Ingevolge het tweede lid van art. 36f Sr kan de rechter de maatregel opleggen indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. De draagkracht van de verdachte speelt bij de bepaling van de hoogte van het bedrag geen rol (vgl. HR 20 juni 2000, LJN AA6246, NJ 2000, 634). In geval van oplegging van de maatregel bepaalt de rechter de vervangende hechtenis (art. 36f, zesde lid, Sr).

3.6. Niettemin kan het gebrek aan draagkracht onder omstandigheden voor de rechter reden zijn ervan af te zien de schadevergoedingsmaatregel op te leggen. De nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot opneming van onder meer art. 36f in het Wetboek van Strafrecht, houdt dienaangaande het volgende in:

'De vraag van deze leden of de rechter er verstandig aan doet de schadevergoedingsmaatregel niet op te leggen als er ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat de verdachte de schade niet zal kunnen vergoeden en vervangende hechtenis zal moeten worden toegepast, laat zich niet in abstracto verwoorden. De rechter zal hierover in concreto met inachtneming van de omstandigheden van het geval moeten beslissen.'

(Kamerstukken I 1992-1993, 21 345, nr. 36b, p. 2)"

6. In HR 22 januari 2008, NJ 2008, 73 had het Hof de schadevergoedingsmaatregel voor een lager bedrag opgelegd dan het bedrag waarvoor de vordering van de benadeelde partij was toegewezen. De Hoge Raad zag geen reden voor ambtshalve cassatie, daarbij overwegende "dat de rechter niet gehouden is het bedrag van de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36f Sr op hetzelfde bedrag te stellen als het bedrag waarvoor hij de daarmee verband houdende vordering van de benadeelde partij heeft toegewezen". De vraag die zich opdringt, is hoe de hier aan de rechter gegeven vrijheid zich verhoudt tot het uitgangspunt dat de draagkracht van de verdachte geen rol speelt bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoedingsmaatregel. Mag de rechter wel matigen, maar alleen niet op grond van de draagkracht? En op grond van welke factoren dan wel?

7. Er kunnen zich gevallen voordoen waarin niet alle draagkracht ontbreekt (zodat er geen reden is om geheel af te zien van het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel), maar waarin het bedrag waarvoor de vordering van de benadeelde partij is toegewezen dermate hoog is in verhouding tot de aanwezige draagkracht, dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de verdachte dat bedrag zal kunnen opbrengen (zodat tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis onontkoombaar is als de schadevergoedingsmaatregel op hetzelfde bedrag wordt bepaald). Wellicht had de Hoge Raad dergelijke gevallen op het oog. De matiging is daarbij niet, althans direct, gebaseerd op een gebrekkige draagkracht, maar op de onvermijdbaarheid van de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis.

8. Ik merk daarbij nog op dat de rechter verplicht is om vervangende hechtenis op te leggen (art. 36f lid 6 jo. art. 24c lid 1 Sr). Wellicht mag hij bij het bepalen van de duur daarvan rekening houden met de draagkracht (al past dat minder goed bij de ratio van de verplichte oplegging), maar een echte oplossing biedt dat in de hiervoor bedoelde gevallen niet. Aan het ondergaan van de vervangende hechtenis valt, gezien de evenredige vermindering die bij gedeeltelijke betaling geldt (art. 24c lid 4 Sr) ook dan niet te ontkomen.

9. Het oordeel dat van het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel (geheel of gedeeltelijk) moet worden afgezien als ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat de verdachte de schade niet zal kunnen vergoeden, wordt zo zagen wij aan de feitenrechter overgelaten. Of en in hoeverre dat oordeel motivering behoeft hangt af van hetgeen door of namens de verdachte met betrekking tot diens draagkracht is aangevoerd. Op een verweer dat iedere draagkracht ook in de toekomst ontbreekt, zal de rechter niet voorbij mogen gaan.

10. Ten aanzien van de draagkracht van verdachte heeft de raadsman blijkens de pleitnota het volgende aangevoerd:

Sowieso staat vast dat cliënt met de opbrengst van de woning niet de schuld aan Prometric kan terug betalen. Als cliënt 300 dagen gehecht wordt als hij de schade niet voldoet dan heeft dat desastreuze gevolgen voor cliënt. Cliënt zal zijn baan alsdan verliezen, zijn huis zal dan gedwongen worden verkocht omdat hij zijn hypothecaire geldlening alsdan niet kan voldoen en wie moet er dan voor zijn gezin zorgen. Cliënt is gedwongen een tweede kind te nemen om zijn eerste kind te redden. Typisch een geval van overmacht. Cliënt wil wel betalen maar is daar door omstandigheden buiten zijn schuld niet in staat. Ook Prometric heeft niets aan het vastzetten van cliënt. Dan ontvangt zij zeker haar geld niet."

11. Uit de aan de pleitnota gehechte brief van verdachte volgt dat verdachte op dat moment € 2.219 netto verdiend per maand, waarvan hij 1.245 netto aan hypotheek en levensverzekering betaalt. Zijn huis staat echter te koop en na verkoop zou verdachte een goedkopere woning kunnen zoeken.

12. Het Hof heeft dienaangaand het volgende overwogen:

"Door de raadsman is ter terechtzitting aangevoerd dat verdachte onmogelijk het gevorderde bedrag kan betalen en vervolgens de vervangende hechtenis zal moeten uitzitten.

Het hof overweegt hieromtrent dat, indien door verdachte duidelijk niet mocht worden voldaan aan zijn verplichting tot het (volledig) betalen van e opgelegde schadevergoeding, niet automatisch de vervangende hechtenis wordt geëxecuteerd. Er wordt overgegaan tot executie van de vervangende hechtenis, wanneer blijkt dat een verdachte onwillig is te betalen. Niet wanneer een verdachte onmachtig is te betalen."

13. Waarop het Hof deze op zich niet onsympathieke gedachte baseert, is mij niet duidelijk. Een voorziening als in art. 577b Sv is getroffen ten aanzien van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, ontbreekt met betrekking tot de schadevergoedingsmaatregel. Tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is dwingend voorgeschreven (art. 573 lid 3 Sv).

14. Het Hof heeft het verweer derhalve op een onjuiste grond verworpen. De oplegging van de schadevergoedingsmaatregel is daardoor ontoereikend gemotiveerd. Voor zover de middelen daarover klagen, zijn zij gegrond.

15. Zoals uit de strafmotivering blijkt, vormde de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel in casu een onderdeel van een afgewogen sanctiepakket. Daarin vind ik aanleiding te concluderen dat de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging in haar geheel (waartoe ik niet reken de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij) dient te worden vernietigd.

16. Het derde middel klaagt dat de cijfermatige weergave van de vervangende hechtenis, zijnde "300", niet overeenkomt met de uitgeschreven weergave van de vervangende hechtenis, zijnde "(driehonderdzestig)".

17. Ik bespreek dit middel voor het geval de Hoge Raad anders oordeelt dan ik over het eerste en tweede middel. Het arrest vertoont inderdaad de discrepantie waarover het middel klaagt. Met het in dubio pro reo beginsel in het achterhoofd, houd ik het erop, mede gelet op de vordering van de Advocaat-Generaal, waarin 300 dagen hechtenis wordt gevorderd, en het tussen haakjes staan van de "driehonderdzestig" dat hier sprake is van een kennelijke schrijffout en dat het Hof bedoelde 300 (driehonderd) dagen vervangende hechtenis op te leggen. De Hoge Raad kan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel in dit opzicht verbeterd lezen, waardoor de feitelijke grondslag aan het middel komt te ontvallen.

18. Het vierde middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de totale duur van het geding als zodanig de redelijke termijn voor behandeling van de zaak niet heeft overschreden.

19. Het Hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:

"De raadsman heeft verzocht bij de strafoplegging rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn.

Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn en baseert dit oordeel op de volgende omstandigheden.

In verband met onderhavige strafzaak is verdachte op 14 februari 2002 in verzekering gesteld. De strafzaak werd in eerste aanleg behandeld op 26 maart 2003 door de politierechter. Van het vonnis van de politierechter is verdachte in beroep gekomen. Op 30 september 2003 was de eerste zitting bij het hof. Op verzoek van de verdediging is de behandeling van de zaak aangehouden voor onbepaalde tijd. Na de zitting van 3 februari 2004 heeft het hof vervolgens op 17 februari 2004 arrest gewezen. Tegen dit arrest heeft verdachte cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft op 21 juni 2005 arrest gewezen, het arrest van het hof gedeeltelijk vernietigd en de zaak teruggewezen naar dit hof.

Vervolgens heeft de zaak op 17 februari 2006 op zitting gestaan, echter op verzoek van de verdediging is de zaak toen aangehouden. Daarna heeft de zaak op 30 juni 2006 op zitting gestaan en is de zaak wederom aangehouden omdat het hof zich door de verdediging onvoldoende geïnformeerd achtte. Tenslotte is de zaak op 26 oktober 2006 op zitting geweest en dat heeft geleid tot onderhavig arrest.

Naar het oordeel van het hof is in de gehele procesgang met voortvarendheid gehandeld en is derhalve de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM niet overschreden."

20. In de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat verdachte op 14 februari 2002 in verzekering is gesteld en dat het hele proces "op dit moment" al ruim 5 jaar en 7 maanden duurt. Hoewel in de hele procesgang is gehandeld met voortvarendheid, aldus de steller van het middel, heeft de totale duur van het geding "als zodanig" de redelijke termijn overschreden.

21. De tijd die is verstreken na het wijzen van de bestreden uitspraak dient bij de beoordeling van 's Hofs verwerping van het verweer buiten beschouwing te blijven. Voor het overige kan ik kort zijn. De eerste aanleg heeft één jaar en zes weken geduurd, het daarop volgende hoger beroep nog geen jaar; de cassatieperiode besloeg één jaar en ruim vier maanden en na terugwijzing is vervolgens één jaar, vier maanden en een kleine drie weken verstreken tot aan de uitspraak van het Hof.

22. 's Hofs oordeel dat de redelijke termijn niet is overschreden geeft, in dat licht, geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

23. Ten overvloede, het middel faalt immers, merk ik op dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, waarom in het middel wordt verzocht, niet (meer) mogelijk is als sanctie op overschrijding van de redelijke termijn.(1)

24. Het middel faalt.

25. Het vijfde middel bevat de klacht dat de raadsman van verdachte niet een afschrift van de aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv heeft ontvangen.

26. In de toelichting op het middel wordt deze klacht geconcretiseerd. De raadsman heeft zich gesteld in cassatie per fax d.d. 27 juli 2007. De aanzegging is op 30 juli 2007 op de griffie betekend, maar de raadsman heeft toen geen afschrift ontvangen. Het afschrift heeft hij eerst op 20 september ontvangen en de stukken op 21 september.

27. Als middelen van cassatie komen alleen klachten in aanmerking die zich richten tegen de bestreden uitspraak. Het middel voldoet niet aan dat vereiste.

28. Ik merk desondanks nog het volgende op. De raadsman heeft op 21 september 2007, dezelfde dag dat hij volgens de toelichting op het middel de stukken heeft ontvangen, reeds een schriftuur ingediend. Dit terwijl hij nog zeven dagen de tijd had. Dat wijst niet op onvoldoende voorbereidingstijd. Evenmin heeft de raadsman gevraagd om verlenging van de termijn om een schriftuur in te dienen, hetgeen in de rede had gelegen als hij van mening was geweest dat hij onvoldoende voorbereidingstijd had voor het indienen van een schriftuur.

29. Het middel komt niet voor bespreking in aanmerking.

30. Het eerste en het tweede middel slagen. Het derde middel vraagt om verbeterde lezing. Het vierde middel zou kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van de strafoplegging.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, r.o. 3.5.1 en r.o. 3.21.

Beroepschrift 21‑09‑2007

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer: S 01465/07

SCHRIFTUUR HOUDENDE VIJF MIDDELEN VAN CASSATIE

Van: mr. J.J. Weldam

In de zaak van:

[verdachte], verzoeker tot cassatie van het te zijner laste door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem op 9 november 2006, onder nummer 21-003786-05 gewezen arrest.

Cassatiemiddel 1

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen. In het bijzonder is geschonden art. 36f van het Wetboek van Strafrecht, doordat het gerechtshof heeft geoordeeld de schadevergoedingsmaatregel aan de vordering van de benadeelde partij te verbinden.

Toelichting:

1

De ondergetekende raadsman van verzoeker heeft ter zitting d.d. 26 oktober 2006 het strafmaatverweer gevoerd dat verzoeker onmogelijk het gevorderde bedrag ad € 80.544,69 kan betalen binnen de wettelijke termijn van art. 561 lid 4 Sv en derhalve, zou de schadevergoedingsmaatregel aan de vordering verbonden worden, verzoeker de vervangende hechtenis zeker zal moeten uitzitten, en dat derhalve de schadevergoedingsmaatregel niet aan de vordering verbonden diende te worden.

2

In het arrest van uw Raad d.d. 20 juni 20001. is door uw Raad bepaald dat er ruimte bestaat om de draagkracht van verzoeker mee te laten wegen bij de overweging de schadevergoeding op te leggen.

3

In het arrest van uw Raad d.d. 19 juni 20072. herhaalt uw Raad deze regel en citeert uit de Memorie van Toelichting: ‘De vraag van deze leden of de rechter er verstandig aan doet de schadevergoedingsmaatregel niet op te leggen als er ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat de verdachte de schade niet zal kunnen vergoeden en vervangende hechtenis zal worden toegepast, laat zich niet in abstracto beantwoorden. De rechter zal hierover in concreto met inachtneming van de omstandigheden van het geval moeten beslissen.’3.

4

In laatstgenoemd arrest liet uw Raad een arrest van het gerechtshof in stand, waarin geoordeeld werd de schadevergoedingsmaatregel bij de vordering van de benadeelde partij, begroot op € 10.000,-, te vervangen door 200 dagen hechtenis, op te leggen, omdat niet viel in te zien dat de verdachte in de toekomst niet in staat zou zijn voldoende verdiencapaciteit te bereiken.

5

In de onderhavige casus gaat het om een toegewezen vordering ad € 80.544,69, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, met als vervangende hechtenis daarbij 300 (driehonderdzestig) dagen.4.

6

Ter zitting voor het gerechtshof d.d. 26 oktober 2006 in de onderhavige zaak heeft de ondergetekende raadsman van verzoeker de financiële situatie van verzoeker uiteengezet. Duidelijk is in elk geval gemaakt dat verzoeker nimmer voldoende verdiencapaciteit zal krijgen om voornoemd bedrag te betalen binnen de maximale termijn van art. 561 lid 4 Sv. Desalniettemin oordeelde het gerechtshof, klaarblijkelijk met inachtneming van de omstandigheden van het geval, de schadevergoedingsmaatregel op te leggen, met de in het tweede middel weergegeven overweging, waarmee zij tevens op het door de ondergetekende raadsman gevoerde strafmaatverweer respondeerde. Dit oordeel van het gerechtshof zal, gelet op hetgeen door uw Raad in het arrest d.d. 19 juni 2007 is bepaald, in de ogen van verzoeker niet in stand kunnen blijven, nu het in de onderhavige casus om een bedrag gaat dat meer dan 8 maal hoger is dan het bedrag als in de casus uit laatstgenoemd arrest, en verdachte onmogelijk — zeer uitzonderlijke, zeer onwaarschijnlijke toekomstige gebeurtenissen daargelaten — over de verdiencapaciteit zal gaan beschikken dit bedrag te betalen binnen de wettelijke termijn.

7

Verzoek tot vernietigen van het arrest met terugverwijzing naar het gerechtshof, teneinde de zaak daar opnieuw af te doen.

Cassatiemiddel 2

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen. In het bijzonder zijn geschonden de artt. 36f, 24c van het Wetboek van Strafrecht alsmede de artt. 561 lid 4, 573 lid 3, 358 lid 3 en 359 lid 2 (jo. art. 415) van het Wetboek van Strafvordering, doordat het gerechtshof heeft geoordeeld de schadevergoedingsmaatregel aan de vordering van de benadeelde partij te verbinden, met de volgende overweging, waarmee zij tevens op het door de ondergetekende raadsman gevoerde strafmaatverweer respondeerde: ‘indien door verdachte uiteindelijk niet mocht worden voldaan aan zijn verplichting tot het (volledig) betalen van de opgelegde schadevergoeding, niet automatisch de vervangende hechtenis wordt geëxecuteerd. Er wordt overgegaan tot executie van de vervangende hechtenis, wanneer blijkt dat een verdachte onwillig is te betalen. Niet wanneer een verdachte onmachtig is te betalen.’, althans is dat oordeel met bovenstaande overweging onjuist— of niet voldoende gemotiveerd, danwel onbegrijpelijk, althans is het gevoerde verweer van de ondergetekende raadsman niet voldoende gemotiveerd weerlegd.

Toelichting:

1

De ondergetekende raadsman van verzoeker heeft ter zitting d.d. 26 oktober 2006 het strafmaatverweer gevoerd dat verzoeker onmogelijk het gevorderde bedrag ad € 80.544,69 kan betalen binnen de wettelijke termijn en derhalve, zou de schadevergoedingsmaatregel aan de vordering verbonden worden, verzoeker de vervangende hechtenis zeker zal moeten uitzitten, en dat derhalve de schadevergoedingsmaatregel niet aan de vordering verbonden diende te worden.

2

Op dit verweer is door het gerechtshof in haar arrest d.d. 9 november 2006 gerespondeerd door te overwegen dat: ‘indien door verdachte uiteindelijk niet mocht worden voldaan aan zijn verplichting tot het (volledig) betalen van de opgelegde schadevergoeding, niet automatisch de vervangende hechtenis wordt geëxecuteerd. Er wordt overgegaan tot executie van de vervangende hechtenis, wanneer blijkt dat een verdachte onwillig is te betalen. Niet wanneer een verdachte onmachtig is te betalen.’

3

Art. 573 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering, bepaalt expliciet dat indien verhaal op andere wijze niet mogelijk is gebleken of daarvan is afgezien, de vervangende vrijheidsstraf ten uitvoer wordt gelegd. Het oordeel de schadevergoedingsmaatregel op te leggen, met de hier bovenstaande overweging, waarmee tevens op het door de ondergetekende raadsman gevoerde strafmaatverweer wordt gerespondeerd, is in strijd met de wet, derhalve is dit oordeel onjuist— of niet voldoende gemotiveerd, danwel onbegrijpelijk, althans is het gevoerde verweer van de ondergetekende raadsman niet voldoende gemotiveerd weerlegd.

4

Verzoek tot vernietigen van het arrest met terugverwijzing naar het gerechtshof, teneinde de zaak daar opnieuw af te doen.

Cassatiemiddel 3

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen. Met name zijn geschonden de artt. 358 lid 2 en 359 lid 2 (jo. art. 415) van het Wetboek van Strafvordering, doordat het gerechtshof geoordeeld heeft de schadevergoedingsmaatregel te verbinden aan het terugbetalen van het bedrag ad € 80.544,69, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 300 (driehonderdzestig) dagen hechtenis.

Toelichting:

1

Niet duidelijk is wat nu de vervangende hechtenis is, 300 (driehonderd) of 360 (driehonderdzestig) dagen.

2

Verzoek tot opnieuw vernietiging van het arrest van het gerechtshof, uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, met terugverwijzing naar het gerechtshof, teneinde de zaak daar opnieuw af te doen.

3

Indien het geschreven aantal dagen vervangende hechtenis (driehonderdzestig) als oordeel van het gerechtshof moet worden beschouwd, is dit oordeel onjuist— of niet voldoende gemotiveerd, danwel onbegrijpelijk, nu de officier ter zitting bepleit en gevorderd heeft en daarmee uitdrukkelijk zijn standpunt heeft onderbouwd 300 (driehonderd) en geen 360 (driehonderdzestig) dagen hechtenis aan de schadevergoedingsmaatregel te verbinden, waarna aangenomen moet worden dat een verzwaarde motiveringsplicht bestaat.5.

4

Cassatiemiddel 4

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen. Met name is geschonden art. 359 lid 2 (jo. art. 415) van het Wetboek van Strafvordering alsmede art. 6 lid 1 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (EVRM) doordat het gerechtshof oordeelde dat de totale duur van het geding als zodanig6. de redelijke termijn voor behandeling van de zaak niet heeft overschreden, althans is dat oordeel onjuist— of niet voldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk.

Toelichting:

1

Verzoeker is in verzekering gesteld d.d. 14 februari 2002. Hoewel het gerechtshof oordeelt dat in de hele procesgang is gehandeld met voortvarendheid en derhalve de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM lid 1 niet overschreden is, duurt het hele proces op dit moment al ruim 5 jaar en 7 maanden. In het midden gelaten of in de hele procesgang is gehandeld met voortvarendheid, heeft de totale duur van het geding als zodanig de redelijke termijn voor behandeling van de zaak overschreden.

2

Het oordeel dat de redelijke termijn niet is geschonden is onjuist— of niet voldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk.

3

Verzoek de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie uit te spreken. Subsidiair het verzoek tot het vernietigen van het arrest met terugverwijzing naar het gerechtshof, teneinde de zaak daar opnieuw af te doen.

Cassatiemiddel 5

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen. Met name zijn geschonden art. 51, 435 lid 1 jo. 437 lid 2 van het wetboek van Strafvordering alsmede art. 6 lid 3 sub b van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (EVRM) doordat de ondergetekende raadsman van verzoeker niet een afschrift van de aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv heeft ontvangen.

Toelichting:

1

De akte cassatie dateert van 21 november 2006. De ondergetekende raadsman van verzoeker heeft zijn stelbrief eerst per telefax verzonden d.d. 27 juli 2007. De aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv is op de griffie betekend d.d. 30 juli 2007. De stelbrief is derhalve voor de betekening van de aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv door de griffier van uw Raad ontvangen. De ondergetekende raadsman van verzoeker heeft na verzending van zijn stelbrief geen afschrift van de aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv en geen de stukken van het gerechtshof ontvangen.

2

Eerst door telefonische contactlegging met de griffie van uw Raad van de zijde van de ondergetekende raadsman d.d. 19 september 2007 is een afschrift van de aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv aan de ondergetekende raadsman van verzoeker toegezonden en d.d. 20 september 2007 door de ondergetekende raadsman ontvangen. De stukken van het gerechtshof zijn d.d. 21 september 2007 eerst door ondergetekende raadsman ontvangen, slechts 7 dagen voor ommekomst van de inzendingstermijn van de schriftuur als in art. 437 lid 2.

3

Het recht op voldoende voorbereidingstijd om de verdediging te voeren is een grondrecht, neergelegd in art. 6 lid 3 sub b van het EVRM.

4

Verzoek de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie uit te spreken nu het bovengenoemde recht op ernstige wijze is geschonden. Subsidiair het verzoek om, in de lijn van uw arrest d.d. 3 oktober 20007., als feitenrechter een strafvermindering uit te spreken voor dit verzuim, die strafvermindering bestaande uit het niet-verbinden van de schadevergoedingsmaatregel aan de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij.

Dit schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, die verklaart dat verzoeker hem daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.

Utrecht, 21 september 2007

J.J. Weldam

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 21‑09‑2007

NJ 2000, 634

LJN AZ8788

Kamerstukken I 1992/93, 21 345, nr. 36b, p. 2

Tegen de inconsistentie die bestaat tussen het aantal dagen vervangende hechtenis in cijfers (300) en uitgeschreven (driehonderdzestig) in het arrest van het gerechtshof d.d. 9 november 2006, wordt overigens opgekomen in het derde middel dat in deze schriftuur wordt voorgesteld.

G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht (5^e druk), Kluwer 2005, pag. 706

Zie HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, R.O. 3.20

NJ 2000, 721, R.O. 3.2 e.v.