HR, 02-12-2008, nr. 07/11449 A

Nr. 07/11449 A

Mr. Knigge

Zitting: 30 september 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft het vonnis bevestigd van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, waarbij verdachte wegens 1. "diefstal, gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren", 2. "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak", 3. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht", 4. "diefstal op een bij een woning behorend erf door iemand die zich aldaar buiten weten van de rechthebbende bevindt, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak", en 5. "overtreding van het verbod, gesteld in artikel 3, eerste lid van de Vuurwapenverordening 1930, meermalen gepleegd" heeft veroordeeld tot vijf jaar en zes maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer en verbeurdverklaring zoals in het vonnis weergegeven.

2. Namens de verdachte heeft mr. J.M. Lintz, advocaat te Rotterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt. Uit de bewijsmiddelen zou niet volgen dat de etens- en drinkwaar toebehoorden aan [betrokkene 2] en evenmin dat het t-shirt aan een ander zou toebehoren.

4. Onder 1 is ten aanzien van verdachte bewezenverklaard:

"dat hij, op 22 april 2006 op het eiland Curaçao;

met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening, uit een appartement heeft weggenomen:

- etens- en drinkwaar en een T-shirt, toebehorende aan [betrokkene 2];

welke diefstal werd gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen [betrokkene 2] gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken;

welk geweld en welke bedreiging met geweld bestonden uit:

- het tonen van een vuurwapen aan [betrokkene 2] en;

- het met een mes steken van [betrokkene 2] in diens, [betrokkene 2]'s, onderrug"

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (nummer 45261.22042006) getekend en gesloten door [verbalisant 1] werkzaam bij het Korps Politie Nederlandse Antillen, standplaats Curaçao op 22 april 2006, voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 1] als getuige, -kort samengevat en zakelijk weergegeven-:

Op 22 april 2006 ging ik naar mijn kamer gelegen op het hotelcomplex [A] te [plaats]. Ik liep de trap op naar mijn kamer en zag op de patio een man staan. De trap kan je alleen op met een toegangspas, dus de man moet via de achterzijde omhoog geklommen zijn. Hij had in zijn hand een geweer. Achter zijn rug had hij een jachtmes. Toen ik de trap op liep zei hij: " Ik ga je schieten man!" Hij zei dit in de Nederlandse taal. Ik ben toen meteen op hem afgedoken en heb hem gepakt om zijn nek. Ik voelde daarna op mijn linkerheup 2 a 3 steken. Ik voelde meteen een pijnsteek en ik kreeg een warm gevoel. De deur van mijn kamer was opengebroken.

Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (nummer 13/06) getekend en gesloten door [verbalisant 2], brigadier van het Korps Politie Nederlandse Antillen, standplaats Curaçao op 24 april 2006, voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 1] als getuige , -kort samengevat en zakelijk weergegeven-:

U toont mij 6 blikken Polar bier, fles appelmoes, pakje mango juice, zakje inhoudende 5 appels, bier Corona, blikjes cocktail worstjes, blik rode zalm, twee blikken tonijn, fles pindakas, fles jam, pakje chips, blik pinda's (planters), zakje biscuit, half zakje bruinbrood, twee pakjes biscuit Club social. Die goederen waren in mijn keuken.

Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (nummer 13/06) getekend en gesloten door [verbalisant 2], brigadier, en [verbalisant 3], agent van het Korps Politie Nederlandse Antillen, standplaats Curaçao op 22 april 2006, voor zover inhoudende, als constatering van de verbalisanten -kort samengevat en zakelijk weergegeven-:

Op 22 april 2006 zagen wij op het balkon van een appartement gewikkeld in een blauw t-shirt 6 blikken Polar bier, fles appelmoes, pakje mango juice, zakje inhoudende 5 appels, bier Corona, blikjes cocktail worstjes, blik rode zalm, twee blikken tonijn, fles pindakas, fles jam, pakje chips, blik pinda's (planters), zakje biscuit, half zakje bruinbrood, twee pakjes biscuit Club social.

(...)

De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van 4 oktober 2006:

Op 22 april 2006 ben ik een appartement in het complex van [A] op [plaats] binnengedrongen door het slot van een deur te forceren. Binnen heb ik etens- en drinkenswaren gepakt en in een t-shirt gewikkeld. Ik legde alles op het balkon klaar om mee te nemen. Toen ik daar stond met mijn geweer in mijn hand, kwam er een man de trap van het appartement oplopen. Ik heb die man gewaarschuwd door te zeggen: "Ik ga je schieten man", maar hij dook op mij af en pakte mij bij mijn nek. Ik heb die man toen met een mes gestoken."

6. Wat betreft de etens- en drinkwaar kon het Hof uit de verklaringen van [betrokkene 2], inhoudende onder meer "De deur van mijn kamer was opengebroken" en "Die goederen waren in mijn keuken", in samenhang met de verklaring van verdachte dat hij, nadat hij had ingebroken in het appartement, daaruit etens- en drinkwaar had gepakt, afleiden dat het eten en drinken toebehoorde aan [betrokkene 2].

7. Ten aanzien van het t-shirt is dat wat minder duidelijk. Het komt twee keer ter sprake: in de constatering van de verbalisanten dat op het balkon van het appartement etens- en drinkwaar lag "gewikkeld in een blauw t-shirt" en in de verklaring van verdachte dat hij in het appartement etens- en drinkwaar heeft gepakt "en in een t-shirt gewikkeld". Wellicht valt uit het gebruik van het lidwoord "een" af te leiden dat het t-shirt in ieder geval niet aan verdachte toebehoorde, omdat hij dan wel "mijn t-shirt" zou hebben gezegd, maar erg overtuigend is het niet.

8. Onder de stukken van het geding bevindt zich de tot het bewijs gebezigde verklaring van getuige [betrokkene 2]. De tot het bewijs gebezigde passage luidt in zijn geheel als volgt:

"De 6 blikken Polar bier, de fles appelmoes, de pakje mango juice, de zakje inhoudende 5 appels, de bier Corona, de 2 blikjes cocktail worstjes, de blik rode zalm, de twee blikken tonijn, de fles pindakaas, de fles jam, het pakje chips, de blik pinda's (planters), het zakje biscuit, het half zakje bruinbrood, twee pakjes biscuit Club social en de blauwe t-shirt waarin dezen gewikkeld zijn, behoren allemaal aan mij toe. Die goederen met uitzondering van de blauwe t-shirt waren in mijn keuken. Die blauwe t-shirt was of in mijn kamer of opgehangen in de porch."

9. Het bevreemdt mij dat deze passage niet in zijn geheel tot het bewijs is gebezigd. Ik zou bijna denken dat het blauwe t-shirt en de zinsnede "behoren allemaal aan mij toe" per abuis zijn weggevallen. Maar het gaat wellicht wat ver om de tot het bewijs gebezigde passage te vervangen door de complete passage.

10. Dan is het misschien toch beter om er vanuit te gaan dat het Hof per abuis het t-shirt in de bewezenverklaring heeft opgenomen en de bewezenverklaring verbeterd te lezen. Dit heeft geen invloed op de strafwaardigheid van het feit.

11. In dat licht kan het middel niet tot cassatie leiden.

12. Het tweede middel klaagt dat het onder 4 bewezenverklaarde niet uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt, met name volgt daaruit niet dat verdachte de zaken van het bij de woning behorende erf heeft gestolen en evenmin volgt de strafverzwarende omstandigheid "met braak" uit de gebezigde bewijsmiddelen.

13. De bewezenverklaring onder 4 luidt als volgt:

"4. dat hij, op 17 februari 2006 op het eiland Curaçao;

met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening, op een bij een woning behorend erf, gelegen te [a-straat 1], alwaar verdachte zich buiten weten van de rechthebbende, te weten [betrokkene 1], bevond, heeft weggenomen:

- een kapmes en een Bonsai plant en twee zagen en een gereedschapskist en een zwaard, toebehorende aan [betrokkene 1];

waarbij hij, verdachte, zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door een gat te maken in de uit cactussen opgebouwde afrastering van voormeld erf"

14. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (nummer 22/06) getekend en gesloten door [verbalisant 4] agent van het Korps Politie Nederlandse Antillen, standplaats Curaçao op 18 februari, voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 1], -kort samengevat en zakelijk weergegeven-:

Sedert 17 februari 2006 vermis ik uit mijn woning een kapmes, een Bonsai plant, twee zagen, een gereedschapskist en een zwaard. Deze voorwerpen zijn mijn eigendom.

(...)

De verklaring van verdachte afgelegde ter terechtzitting van 4 oktober 2006:

(...)

Op 17 februari 2006 heb ik uit een woning een kapmes, een Bonsai plant, twee zagen, een gereedschapskist en een zwaard gestolen."

15. De eerste grief van het middel slaagt. Uit de bewijsmiddelen kan niet anders volgen dan dat de spullen uit de woning zijn gestolen en niet van het bij de woning behorende erf.

16. Uit de onderliggende stukken in het dossier blijkt weliswaar dat verdachte nooit in de woning is geweest, doch slechts op het erf, en dat hij de spullen uit een zich op het erf bevindende bouwkeet heeft weggenomen, maar dat komt niet tot uiting in de bewijsmiddelen.

17. Ook de tweede grief van het middel, inhoudende dat de braak niet uit de bewijsmiddelen volgt, slaagt. Inderdaad blijkt nergens uit de bewijsmiddelen dat verdachte de goederen onder zijn bereik heeft gebracht door een gat te maken in de uit cactussen opgebouwde omheining van het erf. Ik merk daarbij op dat daarvan ook uit de onderliggende stukken niet uitdrukkelijk blijkt. Weliswaar vermeldt het voorblad van het proces-verbaal van aangifte in de rubriek "Hoe binnengedrongen": "Door het maken van een gat in de omheining bestaande uit cactussen door een van deze cactussen om te hakken", maar in de verklaring van de aangever is dat niet terug te vinden, terwijl de verdachte verklaart dat hij gewoon over de omheining is gesprongen.

18. Anders dan met betrekking tot middel 1 nog mogelijk was, kan hier de slordige onderbouwing van de bewezenverklaring niet door een welwillende benadering van de bewijsvoering worden gered. Ik merk nog op dat uit de bewijsmiddelen evenmin blijkt dat de woning en het erf gelegen waren te [a-straat 1] en dat verdachte zich buiten weten van de rechthebbende op dat erf bevond.

19. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

20. Het derde middel klaagt dat het onder 5 bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, met name volgt niet uit de bewijsmiddelen dat het luchtdrukgeweer zodanige gelijkenis vertoonde met een vuurwapen dat het daarvan op het eerste gezicht niet te onderscheiden was en mitsdien voor bedreiging geschikt was.

21. Ten laste van verdachte is onder 5 bewezenverklaard:

"dat hij op 10 mei 2006 op het eiland Curaçao;

voorhanden heeft gehad:

- een luchtdrukgeweer, zijnde een zodanig op een vuurwapen gelijkend voorwerp dat dit daarvan op het eerste gezicht niet viel te onderscheiden en mitsdien voor bedreiging geschikt was;

zijnde een vuurwapen ingevolge artikel 1 van het Vuurwapenbesluit 1930 en;

- twee buizen c.q. lopen voor een vuurwapen

- acht kogels c.q. scherpe patronen (van het kaliber .22) en;

- drie kogels c.q. scherpe patronen (van het kaliber .22 en het merk Super X) en;

- elf kogels c.q. scherpe patronen van het kaliber 9 mm en het merk Win Luger) en;

- twee kogels c.q. scherpe jachtpatronen (van het merk Winchester Western);

In elk geval munitie in de zin van de Vuurwapenverordening (artikel 3 jo 11 van de Vuurwapenverordening;"

22. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (nummer 66/06) gesloten door Arrestatieteamleden 7777 en 1007 werkzaam bij het Korps Politie Nederlandse Antillen, standplaats Curaçao op 11 mei 2006, voor zover inhoudende, als verklaring van verbalisanten, -kort samengevat en zakelijk weergegeven-:

Op 10 mei 2006 hebben wij [verdachte] aangehouden. De verdachte had in zijn de bezit de navolgende goederen die door ons in beslag zijn genomen, een luchtdrukgeweer, twee buizen c.q. lopen voor een vuurwapen, acht kogels c.q. scherpe patronen (van het kaliber .22), drie kogels c.q. scherpe patronen (van het kaliber .22 en het merk Super X), elf kogels c.q. scherpe patronen (van het kaliber 9 mm en het merk Win Luger), twee kogels c.q. scherpe jachtpatronen (van het merk Winchester Western).

De verklaring van verdachte afgelegde ter terechtzitting van 4 oktober 2006:

(...)

Bij mijn aanhouding op 10 mei 2006 had ik een aantal voorwerpen bij mij. U houdt mij voor dat uit het proces-verbaal van de politie; blijkt dat het gaat om een luchtdrukgeweer, twee buizen c.q. lopen voor een vuurwapen, acht kogels c.q. scherpe patronen (van het kaliber .22), drie kogels c.q. scherpe patronen (van het kaliber .22 en het merk Super X), elf kogels c.q. scherpe patronen (van het kaliber 9 mm en het merk Win Luger), twee kogels c.q. scherpe jachtpatronen (van het merk Winchester Western). Dat kan wel kloppen."

23. Uit de bewijsmiddelen volgt inderdaad niet dat het luchtdrukgeweer zodanige gelijkenis vertoonde met een vuurwapen dat het daarvan op het eerste gezicht niet te onderscheiden was.(1)

24. Het middel slaagt derhalve.

25. Het vierde middel klaagt dat het Hof de gegrondheid van een verweer inhoudende het beroep op een strafuitsluitingsgrond in het midden heeft gelaten.

26. Het betreft het volgende in de pleitnota aangevoerde:

"Na een gevecht tussen appellant en een van de bewoners, die appellant in een wurggreep vasthield, stak appellant pas toen hem met een mes die hij in de keuken gevonden had, om zodoende van daar weg te vluchten en verklaart appellant voorts dit te hebben moeten doen, omdat hij nauwelijks kon ademen, doordat de bewoner hem, appellant, maar bleef dood wurgen."

27. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep verklaarde de verdachte zelf over de gang van zaken:

"De man sprong op me en hield me in een wurggreep vast. Op dat moment gaf ik hem een vuistslag. Omdat hij mij niet wilde loslaten en ik weg wilde, gaf ik hem een "prikje" met een mesje dat ik in de keuken gevonden had."

28. Dat proces-verbaal bevat voorts ten aanzien van het bij pleidooi aangevoerde het volgende:

"De voorzitter vraagt aan de raadsman of hij hetgeen met betrekking tot feit 1 is aangevoerd zó moet begrijpen dat een noodweer(exces)verweer wordt gevoerd.

De raadsman antwoordt dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is een dergelijk verweer te voeren. Beoogd is slechts melding te maken van de omstandigheden waaronder met het mes geprikt werd."

29. Ik kan het in zoverre met de opsteller van het middel eens zijn dat de door de raadsman zelf aan het verweer gegeven kwalificatie niet altijd doorslaggevend is voor de interpretatie ervan. Als de aangevoerde feiten potentieel bevrijdend zijn, zal de rechter die feiten niet mogen negeren. In casu echter is van een potentieel bevrijdend beroep geen sprake. Dat het steken met een mes geboden was om zich tegen het "dood wurgen" te verdedigen, is immers niet gesteld. Er waren wellicht minder ver gaande middelen om aan de wurggreep te ontkomen. Bovendien is de uitlating van de raadsman dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is om een beroep te doen op noodweer(exces), niet helemaal op één lijn te stellen met een onjuist gekwalificeerd verweer. Het Hof zal die uitlating niet zo hebben verstaan dat de raadsman daarin als zijn onjuiste juridische oordeel tot uitdrukking bracht dat "dood wurgen" geen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding oplevert die verdediging noodzakelijk maakt, maar daaruit hebben opgemaakt dat de raadsman besefte dat hij zich in het vuur van zijn pleidooi iets te sterk heeft uitgedrukt. Die uitleg is niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat de verdachte zelf verklaarde dat hij met het mes stak omdat hij "weg wilde" en dus niet omdat hij in doodsnood verkeerde.

30. Voorts hoefde het Hof de enkele opmerking "Aangezien hij geen werk kon krijgen en toch elke dag moest eten om zich in leven te houden, was hij tot zulke daden gedreven" niet op te vatten als een beroep op (psychische) overmacht, te meer daar de raadsman daar slechts als conclusie aan verbindt te hopen dat verdachte voor deze handelingen niet al te zwaar zal worden gestraft.

31. Het middel faalt derhalve.

32. Het vijfde middel klaagt over de verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen goederen met uitzondering van de aan het verkeer onttrokken vuurwapen(s) en munitie.

33. Aangevoerd wordt dat het Hof deze inbeslaggenomen goederen heeft verbeurd verklaard omdat deze door middel van of uit de baten van de strafbare feiten zouden zijn verkregen, terwijl uit niets blijkt dat deze goederen inderdaad door middel van of uit de baten van de strafbare feiten zijn verkregen.

34. Blijkens de aan het door het Hof bevestigde vonnis gehechte lijst betreft het de volgende goederen:

- 1 rugtas

- 1 draagbare radio-cassette speler van het merk Sony

- 1 cellulaire telefoon van het merk Sony Ericcson model T630

- 1 mes

- 1 schroevendraaier

- 1 MP3 speler van het merk Support 256MB

- 1 verrekijker van het merk Swarovski Habicht met de serienummer D642041073

- 1 draagbare cd-speler van het merk Akai model PD-X4440R

- 1 Zaklantaarn van het merk Brightstar met de serienummer 6900

- 1 cd-tas inhoudende 10 cd's

- 5 stuks batterijen "penlight"

- 1 tang

- 1 bossleutels

- 1 hangslot

- 1 zakmes

- 1 zilverkleurige halsketting

- 1 GSM pukkaart 510-7339

- 16,50 Antilliaanse guldens in losgeld

- etenswaren

35. In het dossier zijn de radio-cassetterecorder, de zaklantaarn, de discman, de mp3, de cd's en de batterijen terug te vinden, zij het dat die zouden zijn buitgemaakt bij feiten die niet in de onderhavige zaak aan de orde zijn. Over de discman, de mp3, de cd's en de batterijen heeft verdachte overigens bij zijn aanhouding verklaard dat dat goederen waren die hij uit een auto had gestolen, maar die diefstal is niet in de onderhavige zaak tenlastegelegd. De etenswaar is te linken met feit 2, maar verdachte heeft bij wel meer in het dossier gerelateerde feiten (en in de onderhavige zaak niet ten laste gelegde feiten) etenswaar meegenomen.

36. Voor de andere voorwerpen is geen enkel verband met een strafbaar feit te ontdekken in het dossier.

37. Het middel slaagt derhalve.

38. Het tweede en het vijfde middel slagen. De overige middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

39. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft het onder 4 en 5 bewezenverklaarde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Hoewel uit de bewijsmiddelen de indruk ontstaat dat de luchtbuks waar feit 5 op ziet hetzelfde geweer is als waarmee de feiten 1 en 3 werden gepleegd, leert een blik achter de papieren muur dat het om verschillende geweren gaat. Voorts merk ik op dat uit het zich onder de stukken bevindende proces-verbaal van aanhouding buiten heterdaad (ordner II, nr. 46/06) in samenhang met de "aanbiedingsbrief vuurwapens en munitie" (ordner II, tussen nr. 47/06 en nr. 48/06) weliswaar volgtdat de in feit 5 genoemde luchtbuks een omgebouwde windbuks is, kaliber .22 mm, maar dit is niet terug te vinden in de bewijsmiddelen.