HR, 25-11-2008, nr. S 07/12445

Nr. 07/12445

Mr. Vellinga

Zitting: 23 september 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "Opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en levensgevaar voor een ander te duchten is" en 2. "poging tot opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zevenentwintig maanden, waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar met de bijzondere voorwaarde als in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en aan de verdachte betalingsverplichtingen opgelegd, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat verdachtes recht op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden, doordat het te lang heeft geduurd alvorens de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

4. Dit middel is terecht voorgesteld. Nadat op 28 december 2006 namens de verdachte cassatie was ingesteld, heeft het tot 13 september 2007 geduurd alvorens het dossier bij de Hoge Raad is binnengekomen. Dit dient te leiden tot strafvermindering.

5. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verzoek van de verdediging. Dit verzoek strekte ertoe door een gedragsdeskundige onderzoek te laten verrichten naar het antwoord op de vraag of de persoon van de verdachte aanleiding geeft om aan de door de verdachte afgelegde bekentenis te twijfelen.

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 december 2005 houdt in dat de voorzitter melding maakt van een op 24 november 2005 gedateerde brief van de raadsman met daarin onder meer het verzoek aan het Hof opdracht te geven tot het in het middel bedoelde onderzoek en dat de raadsman dit verzoek heeft toegelicht. Voorts houdt dit proces-verbaal in dat en waarom het verzoek wordt afgewezen. Het bestreden arrest houdt in dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 2 juni 2005 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 23 augustus 2006 en 1 december 2006.(1)

7. Het middel dient onbesproken te blijven omdat het opkomt tegen een beslissing waarop het bestreden arrest niet is gebaseerd.(2) Ik merk op dat de bestreden beslissing geen beslissing is die op grond van art. 322 lid 4 Sv na het opnieuw aanvangen van het onderzoek in stand blijft en dat niet blijkt dat de verdediging het verzoek op een latere terechtzitting heeft herhaald.

8. Het derde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onder 1, meer in het bijzonder hetgeen daarin na b) is opgenomen, niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

9. Ten laste van de verdachte is onder 1. bewezenverklaard dat:

"hij op 4 december 2004 te Hilversum opzettelijk brand heeft gesticht in a) een container, welke in de steeg stond naast Café [A], gevestigd [a-straat 1] en b) op een binnenplaats achter perceel [b-straat 1], immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk a) met een aansteker papier dat in die container zat in brand gestoken en b) open vuur in aanraking gebracht met (een) brandbare stof(fen), ten gevolge waarvan goederen op die binnenplaats en belendende panden (percelen [b-straat 1], [2] en [3] en [a-straat 2] en [a-straat 3]) geheel of gedeeltelijk zijn verbrand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor diverse belendende woningen aan de [b-straat] en de [a-straat] en levensgevaar voor de (slapende) bewoners van die belendende woningen te duchten was".

10. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

"1. De verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 1 december 2006 heeft afgelegd, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, inhoudende:

In de nacht van 4 december 2004 ben ik de steeg, gelegen naast Café [A] te [vestigingsplaats], ingelopen.

2. Een proces-verbaal met nummer PL1400/04-076889 van 6 december 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 8] en [verbalisant 7], beiden brigadier van politie Gooi- en Vechtstreek Hilversum. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijden 38 en 39) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op maandag 6 december 2004, omstreeks 11:19 uur, tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:

ln de nacht van afgelopen vrijdag op zaterdag heb ik de container in brand gestoken die in het steegje stond bij café [A] te [vestigingsplaats]. De deksel stond open omdat de container vol met papier zat. Met mijn aansteker heb ik het papier in brand gestoken.

3. Een proces-verbaal met nummer PL1400/04-076889 van 6 december 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 7] voornoemd. Dit procesverbaal (doorgenummerde bladzijden 40 en 41) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum, omstreeks 14.37 uur, tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:

Ik wilde schade aanrichten aan de containers die in de steeg stonden direct naast het café. Toen ik zag dat het papier brandde ben ik weggegaan. Na vijf of tien minuten kwam ik terug. Ik zag rook en vuur op de plek waar ik de container in brand had gestoken. Ik ben al de tijd daar gebleven en heb gekeken naar de bluswerkzaamheden van de brandweer achter [A] in het steegje waar ik de brand had gesticht.

Een proces-verbaal met nummer PL1400/04-076888 van 6 december 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], agent van politie, [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4], hoofdagenten van politie, allen behorende bij de politie Gooi- en Vechtstreek Hilversum. Dit procesverbaal (doorgenummerde bladzijden 42 tot en met 44) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisanten of één of meer van hen:

Op 4 december 2004, omstreeks 04.08 uur kwam telefonisch de melding binnen dat er een woningbrand zou zijn bij perceel [b-straat 5] te [plaats A]. Wij zijn terstond ter plaatse gegaan. Wij, verbalisanten, zagen veel rook boven de woningen uit komen, waarvan duidelijk was dat de rook voornamelijk afkomstig was van perceel [a-straat 3] te [plaats A], een zijstraat van de [b-straat] te [plaats A]. Ik, verbalisant [verbalisant 2], ben vervolgens via een steeg, welke was gelegen naast en achter café [A] (het hof begrijpt telkens: [A]) achter de panden gaan kijken. Ik zag dat een gele kliko (huisvuilcontainer) in brand stond. Deze container stond ter hoogte van de metalen (brand) trap van café [A]. Ook zag ik aan het eind van de steeg, ongeveer 10 meter van de plek waar de gele container stond, dat het linkerpand (vermoedelijk perceel [b-straat 1], [3], [4] of [5]) een uitslaande brand had.

5. Een proces-verbaal van 16 december 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 6], beiden technisch rechercheur van politie Gooi- en Vechtstreek. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijde 78 tot en met 81) houdt in, voor zo ver hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisanten:

Op 4 december 2004 werd door ons een onderzoek ingesteld naar aanleiding van een brand in percelen aan de [b-straat] en [a-straat] te [plaats A]. Op 4 december 2004 omstreeks 04.08 uur kreeg de meldkamer politie Gooi- en Vechtstreek een melding binnen van een brand. Collega's ter plaatse zagen dat zich in de steeg achter de panden [a-straat 3] en [b-straat 1] te [plaats A] een brandende kliko bevond. Tevens zagen de collega's dat zich verderop in de steeg nog een brandhaard bevond.

De brandhaarden waren gelegen in een steeg achter de percelen [b-straat 1] tot en met [3] en [a-straat 1] tot en met [a-straat 3] te [plaats A]. Het zijn tussenpanden, waarin op de begane grond winkels of bedrijven zijn gevestigd en waar in de bovenliggende verdiepingen woningen zijn gesitueerd. Aan de achterzijde van deze panden bevindt zich een steeg. De steeg komt uit op een binnenplaats behorende bij perceel [b-straat 1]. Aan de achterzijde van [a-straat 1] bevindt zich een stalen trap. Rechts van de opgang van de trap, van de achterzijde van het pand gezien, bevindt zich een brandhaard. Op deze plaats bevinden zich de resten van een verbrande kunststof "kliko" vuilnisbak. Een technisch verklaarbare oorzaak voor het ontstaan van de brand aan de "kliko" vuilnisbak ontbrak.

Het dak boven de binnenplaats, behorende bij het pand [b-straat 1], was in zijn geheel verbrand. De muurbalken van het dak waren verbrand. De twee deuren, welke vanaf de binnenplaats toegang gaven tot het pand [b-straat 1], waren nagenoeg geheel van buiten naar binnen tot op de vloer verbrand. De kozijnen van beide deuren waren tot op de vloer verbrand. De kozijnen van de ramen waren verbrand. Gezien het brandbeeld, aangetroffen op de binnenplaats, heeft de brand tot op de vloer gezeten. Het is zeer waarschijnlijk te achten dat de brand niet veroorzaakt werd door een technische oorzaak. De achtergevel en dak van perceel [b-straat 1] was door het vuur verbrand. De houten gevel van perceel [a-straat 2] was door het vuur verbrand. Gezien het brandverloop kan worden gesteld dat de brandhaard zich op de binnenplaats heeft bevonden.

De panden [b-straat 1] en [3] en de panden [a-straat 2] en [a-straat 3] hebben inpandig zware brandschade opgelopen. De schade aan de buiten- en binnenzijde van de omliggende panden kan, gezien het brandverloop, gezien worden als gevolgschade. De brandhaarden (situatietekening 1 en situatieschets 2 onder A en B) liggen ca 11 meter uit elkaar.

Door de brand aan de genoemde "kliko" vuilnisbak A en de brand op de binnenplaats B, welke zich beide dichtbij voornoemde panden c.q. woningen bevonden, het tijdstip van de brand en de tijdens de brand aanwezige personen in voornoemde woningen, ontstond er gemeen gevaar voor personen en goederen.

Gezien het brandbeeld en het ontbreken van een technische oorzaak, is de brand aan de kunststof "kliko" vuilnisbak A met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ontstaan door het bijbrengen of achterlaten in enigerlei vorm van vuur. Gezien het alhier aanwezige brandbeeld heeft het deksel van de kunststof "kliko" tijdens de brand opgestaan.

Gezien het brandbeeld bij en op de binnenplaats (B) is de brand met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ontstaan op voornoemde binnenplaats. Tevens kan worden gesteld dat, gezien het brandbeeld, het zeer waarschijnlijk is te achten dat de brand op de binnenplaats is ontstaan door het bijbrengen of achterlaten in enigerlei vorm van vuur.

6. Een proces-verbaal met nummer PL1400/04-076888 van 21 december 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 7] en [verbalisant 8] voornoemd. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijden 59 en 60) houdt in, voor zo ver hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisanten:

Op 7 december 2004 hebben wij een nader onderzoek ingesteld op de plaats waar de brand had gewoed. Wij raakten in gesprek met [benadeelde partij 1], wonende [b-straat 3] te [plaats A], de melder van de brand.

Als verklaring van [benadeelde partij 1]:

Op zaterdag 4 december 2004, omstreeks 04.00 uur lag ik te slapen in mijn slaapkamer aan de [b-straat 3] te [plaats A]. Ik werd wakker van rook en keek aan de achterzijde naar buiten, naar beneden. Ik zag dat de gele container, die aan de achterzijde van café [A] stond, in brand stond. Tevens zag ik brand bij de achterzijde van de winkel van [B], in het steegje bij het hek van die winkel. Ik heb direct alle medebewoners wakker gemaakt en wij zijn naar buiten gerend. Al heel snel werd het een hele grote uitslaande brand.

7. Een proces-verbaal met nummer PL1400/04-076888 van 6 december 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 9], hoofdagent van politie Gooi- en Vechtstreek. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijden 50 tot en met 52) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [benadeelde partij 2]:

Ik woon samen met mijn vriendin aan de [a-straat 3] te [plaats A]. Het betreft een bovenwoning. Onder mijn woning zit een ijzerwarenzaak genaamd [B]. De ingang van deze winkel is aan de [b-straat 1]. Aan de achterzijde van mijnbovenwoning heb ik een binnenplaats. Aan deze binnenplaats zijn meer ingangen naar woningen. Je kunt deze binnenplaats alleen bereiken via een steeg naast het café [A]. Op zaterdag 4 december 2004, omstreeks 04.00 uur werd ik wakker omdat ik buiten erg veel lawaai hoorde. Tevens rook ik een sterke brandlucht Ik ben naar de keuken van de woning gelopen aan de zijde van de binnenplaats. Ik zag een hevige rookontwikkeling voor het keukenraam. Ook zag ik een rode gloed. Na enkele minuten zag ik dat door diverse kieren in de vloeren en muren van mijn woning rook naar boven kwam. Mijn vriendin en ik voelden dat we steeds slechter konden ademen door de rook. Hierop hebben mijn vriendin en ik het huis verlaten. Onze woning is onbewoonbaar verklaard. De woning heeft ernstige rook en roetschade. Onze inboedel in de woning is hoofdzakelijk onbruikbaar geworden. Ik weet ook dat [a-straat 2] en [b-straat 1], [3] en [4] ernstig beschadigd zijn. Enkele van deze panden zijn uitgebrand en enkele panden hebben rook, roet en waterschade.

8. Een proces-verbaal met nummer PL1400/04-077746 van 9 december 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 7] voornoemd. Dit procesverbaal (doorgenummerde bladzijden 61 en 62) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [benadeelde partij 3]:

Ik ben eigenaar van de winkel genaamd [B], gevestigd aan de [b-straat 1] te [vestigingsplaats]. Dit pand, alsmede het perceel [a-straat 3] en [b-straat 2] zijn mijn eigendom. Op zaterdag 4 december 2004, omstreeks 04.20 uur, werd ik door mijn zoon gebeld dat er brand was aan de achterzijde van mijn pand. Mijn zoon woont in de [a-straat 3]. Ik ben er direct heengegaan en toen ik daar aankwam zag ik een uitslaande brand aan de achterzijde van perceel [b-straat 3], naast mijn perceel [1].

Door de brand is de inboedel van mijn winkel geheel verloren gegaan. De brand is door de achterzijde naar binnen geslagen. De percelen [a-straat 3] en [b-straat 2] zijn ook beschadigd door de brand.

9. Een proces-verbaal met nummer PL1400/04-077487 van 7 december 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 7] voornoemd. Dit procesverbaal (doorgenummerde bladzijden 63 tot en met 65) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [benadeelde partij 4]:

Ik woon samen met de 4 andere benadeelden op de [b-straat 3] te [plaats A] op kamers boven de kapperszaak. Ik en [benadeelde partij 5] waren niet aanwezig in de desbetreffende nacht van de brand. De rest van de benadeelden wel. Ik heb van [benadeelde partij 6] begrepen dat hij wakker werd van een vreemde lucht en naar beneden liep. Hij zag dat er brand was en rende weer naar boven om [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 7] wakker te maken. Er is door de brand, de rook en het bluswater grote schade aangericht in onze kamers. De inboedel is grotendeels vernield.

10. Een proces-verbaal met nummer PL1400/04-078232 van 10 december 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 10], hoofdagent van politie Gooi- en Vechtstreek. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijden 68 en 69) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [benadeelde partij 8]:

Op zaterdag 4 december 2004, omstreeks 06.15 uur, werd ik gebeld door de huurders die in de kamers boven de kapsalon van mijn broer wonen. Ik hoorde dat er brand was geweest. Om 08.00 uur ben ik naar de kapsalon gelopen en ik zag dat het hele dak was ingezakt door de brand en dat boven alle ramen zwart waren. Aan de achterzijde zag ik dat er veel door de brand was beschadigd. Op maandag 6 december ben ik voor het eerst weer in de kapsalon geweest. Ik zag dat er veel water en roetschade was. Toen ik boven kwam zag ik dat de kamers daar door de brand waren beschadigd. Een kamer is helemaal afgebrand."

11. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 december 2006 houdt in dat de raadsman het woord heeft gevoerd aan de hand van een pleitnota waarvan de inhoud als ingevoegd geldt. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Verbalisant [verbalisant 8] erkent tijdens zijn verhoor door uw hof dat er geen sprake is geweest van een volledige bekentenis en dat er niet is doorgevraagd. Op de vraag waarom er geen vragen zijn gesteld over de 2e brandhaard, antwoordt de getuige dat daarvoor geen munitie was. Me dunkt!

(...)

De verdediging is van oordeel dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is voor het onder 1 tenlastegelegde[.] Subsidiair, dus voor zover uw hof de bekentenis van [verdachte] wel voldoende betrouwbaar acht, dient uw hof zich ook te buigen over de vraag - met name gelet op de onvolledige bekentenis - in hoeverre er voldoende wettig bewijs bestaat voor het daderschap van [verdachte] voor zover het de 2e brandhaard, achterin de steeg betreft. Naar het oordeel van de verdediging ontbreekt het wettig bewijs voor dit onderdeel van de telastelegging en dient [verdachte] daarvan te worden vrijgesproken."

12. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Het hof is voorts van oordeel dat de verdachte ook de tweede brandhaard, die tot de grote brand heeft geleid, heeft veroorzaakt. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat deze tweede brandhaard slechts op een afstand van 10 meter verwijderd was van de container waarvan verdachte heeft erkend dat hij het daarin bevindende papier heeft aangestoken, dat uit de verklaring van [benadeelde partij 1], de melder van de brand, is af te leiden dat beide brandhaarden vrijwel tegelijk zijn ontstaan en voorts dat uit het technisch onderzoek is gebleken dat een technische oorzaak voor het ontstaan van beide branden ontbrak. Op grond hiervan acht het hof het onaannemelijk dat in de nachtelijke uren op ongeveer hetzelfde moment als waarop verdachte de container in het begin van de steeg heeft aangestoken, een ander dan verdachte dieper in dezelfde steeg eveneens een brandhaard heeft veroorzaakt."

13. Zoals in de overweging van het Hof besloten ligt ontbreekt enige directe aanwijzing dat de verdachte de brandhaard heeft veroorzaakt. Het Hof stelt vast dat de tweede brandhaard is ontstaan in de nachtelijke uren ongeveer op hetzelfde tijdstip waarop de verdachte de container in brand heeft gestoken, dat er geen technische oorzaak voor de brand in de container en de tweede brandhaard was, en dat de tweede brandhaard op een afstand van circa tien meter verwijderd was van de container, dieper in dezelfde steeg waarin de verdachte de container in brand stak. Op grond van die omstandigheden acht het Hof onaannemelijk dat een ander dan de verdachte dieper in de steeg de tweede brandhaard heeft veroorzaakt. Daaruit trekt het Hof de conclusie dat de verdachte degene moet zijn geweest die de tweede brandhaard heeft veroorzaakt.

14. De sprong die het Hof hier maakt lijkt mij te groot. Ik wijs erop dat het Hof het slechts onaannemelijk acht dat een ander de tweede brandhaard heeft veroorzaakt. Die enkele onaannemelijkheid - meer is er kennelijk niet - kan naar mijn mening niet het oordeel dragen dat er in redelijkheid niet aan kan worden getwijfeld(3) dat de tweede brandhaard ook verdachtes werk was. De door het Hof opgesomde feiten kunnen het oordeel dragen dat er een reële mogelijkheid bestaat dat de verdachte ook de hand heeft gehad in de tweede brandhaard. Dat is niet voldoende. Ik wijs op HR 15 januari 2008, NJ 2008, 61 (ontoereikend schakelbewijs bij gebreke van toereikende overeenkomst in werkwijze poging diefstal bromfiets en daaruit afgeleide diefstal andere bromfiets) alsmede HR 5 juni 2007, LJN BA1765 en HR 29 januari 2008, LJN BC2331 (gevallen van "je was er bij" maar daarmee ben je er nog niet bij). In deze gevallen leverde het bewijsmateriaal een reële mogelijkheid op dat de verdachte zich aan het bewezenverklaarde schuldig had gemaakt; dat was echter voor motivering van de bewezenverklaring niet toereikend.

15. Ook anderszins meen ik dat het bewezenverklaarde gelet op recente rechtspraak van de Hoge Raad niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Ik wijs op HR 1 juli 2008, BD0431 en BC8645 waarin de Hoge Raad de controle op de bewijsvoering in cassatie wat lijkt aan te scherpen.

16. Het middel slaagt.

17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde, de opgelegde straf en de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen, en in zoverre terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 augustus 2006 houdt in dat het onderzoek vanwege de gewijzigde samenstelling van het Hof opnieuw is aangevangen.

2 Vgl. HR 8 april 2008, NJ 2008, 229, HR 20 februari 1996, NJ 1996, 424.

3 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, vijfde druk, p. 632.