HR, 18-11-2008, nr. S 01794/07

OM-cassatie. Het middel behelst de klacht dat het Hof de grondslag van de tll. heeft verlaten doordat het een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de aan art. 8.2.a WVW 1994 ontleende term “onderzoek”. Het middel slaagt op de gronden als vermeld in HR LJN BA7952.

18 november 2008

Strafkamer

nr. S 01794/07

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 mei 2007, nummer 22/003167-06, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr. L.E. Buiting, advocaat te Gouda, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, met verwerping van het beroep voor het overige.

1.2. Na de terechtzitting waarop de conclusie is genomen, is bij de Hoge Raad (nog) een schrijven van de raadsman van de verdachte ingekomen.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging onder 1 heeft verlaten doordat het een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de daarin voorkomende, aan art. 8, tweede lid aanhef en onder a, Wegenverkeerswet 1994 (hierna WVW 1994) ontleende term "onderzoek".

2.2. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 31 december 2005 te Gouda als bestuurder van een voertuig, (auto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 730 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn."

2.3. Het Hof heeft de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe overwogen:

"De raadsman heeft aangevoerd dat niet blijkt dat de verbalisant [verbalisant] voldeed aan de vereisten die in artikel 7 van het Besluit alcoholonderzoeken worden gesteld aan bedienaars van ademanalyseapparaten, zodat - zo begrijpt het hof deze stelling - geen sprake is van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994 en verdachte mitsdien van dit feit behoort te worden vrijgesproken.

Het hof stelt voorop dat artikel 7 van het Besluit alcoholonderzoeken noch de wetsgeschiedenis iets inhouden waaruit kan of moet worden afgeleid op welke wijze (door middel van een geschrift dan wel met gebruikmaking van een geautomatiseerd werk) een aanwijzing door de korpschef dient te geschieden. Uit artikel 7 van het Besluit en de wetsgeschiedenis blijkt evenmin dat het de korpschef niet vrij zou staan alle opsporingsambtenaren die het certificaat behaald hebben aan te wijzen, dat wil zeggen zonder aanzien des persoons.

De strikte waarborgen aangaande de "kwaliteit" van degene die de ademanalyse zoals bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994 afneemt, neergelegd in artikel 7 van het Besluit, houden in, cumulatief:

1. de bedienaar dient een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering te zijn;

2. de bedienaar dient getoond te hebben de voor het bedienen van een ademanalyse-apparaat benodigde kennis en vaardigheden te hebben;

3. de bedienaar dient daartoe door de korpschef te zijn aangewezen.

De door de advocaat-generaal aan het dossier toegevoegde brief van 26 januari 2007, gericht aan de officier van justitie van het arrondissementsparket Den Haag, van Politie Hollands Midden, Divisie Operationele Ondersteuning, Leiderdorp, opgemaakt door [getuige 1], Hoofd divisie operationele ondersteuning en portefeuillehouder verkeer namens de korpschef van politie, houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

In het korps Hollands Midden wordt per team basispolitiezorg een aantal functionarissen aangewezen om de ademanalyse te verrichten. Een medewerker/ verbalisant wordt slechts bedienaar als hij een instructie heeft gekregen van een aangewezen kerninstructeur. De instructie wordt afgesloten met een proeve van bekwaamheid. Pas daarna wordt een unieke username en password voor de bedienaar in het ademanalyse-apparaat aangemaakt en toegekend.

Voorts is door de advocaat-generaal aan het dossier toegevoegd een faxbericht d.d. 19 april 2007 van [getuige 2], brigadier van Politie Hollands Midden waarbij een kopie van een verklaring is gevoegd, onder meer inhoudende:

Ondergetekende verklaart hierbij dat [verbalisant], heeft gevolgd Bedienaar Honac Intox Adem Analyse Apparaat; georganiseerd door Politie Hollands Midden; Gouda 24 november 2003; de korpschef, namens deze, de kerninstructeur [getuige 2].

Naar het oordeel van het hof blijkt uit bovenvermelde voorhanden zijnde stukken genoegzaam dat verbalisant [verbalisant] - hoofdagent van politie Hollands Midden - aan de vermelde vereisten onder 1 en 2 voldoet, doch ontbreekt een uitdrukkelijke dan wel specifieke aanwijzing van deze bedienaar door de korpschef als bedoeld in artikel 7 van meergenoemd Besluit. Immers uit de brief van 26 januari 2007 blijkt niet door wie een medewerker wordt aangewezen om de ademanalyse te verrichten. Het aanmaken en toekennen van een unieke username en een password door een kerninstructeur is daartoe onvoldoende.

In het onderhavige geval is derhalve geen sprake van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994.

Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."

2.4. Het middel slaagt op de gronden als vermeld in HR 2 oktober 2007, LJN BA 7952, NJ 2008, 247.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 18 november 2008.

Conclusie 18‑11‑2008

Inhoudsindicatie

Nr. 01794/07

Mr Jörg

Zitting 16 september 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het gerechtshof te 's-Gravenhage vrijgesproken van het - kort gezegd - rijden onder invloed en veroordeeld wegens rijden zonder rijbewijs en overtreding van art. 19 RVV 1990.

2. Het cassatieberoep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. De Advocaat-Generaal mr. L. Plas heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte heeft mr. L.E. Buiting, advocaat te Gouda gereageerd op de schriftuur van de Advocaat-Generaal.

3. Het middel bevat de klacht dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "onderzoek" in de zin van art. 8, tweede lid onder a, WVW 1994 en aldus niet heeft beraadslaagt op de grondslag van de tenlastelegging.

4. Aan verzoeker is onder 1 tenlastegelegd dat:

5. Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"Vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde

De raadsman heeft aangevoerd dat niet blijkt dat de verbalisant [verbalisant] voldeed aan de vereisten die in artikel 7 van het Besluit alcoholonderzoeken worden gesteld aan bedienaars van ademanalyseapparaten, zodat - zo begrijpt het hof deze stelling - geen sprake is van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994 en verdachte mitsdien van dit feit behoort te worden vrijgesproken.

1. de bedienaar dient een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering te zijn;

2. de bedienaar dient getoond te hebben de voor het bedienen van ademanalyse-apparaat benodigde kennis en vaardigheden te hebben;

3. de bedienaar dient daartoe door de korpschef te zijn aangewezen.

In het korps Holland Midden wordt per team basispolitiezorg een aantal functionarissen aangewezen om de ademanalyse te verrichten. Een medewerker/verbalisant wordt slechts bedienaar als hij een instructie heeft gekregen van een aangewezen kerninstructeur. De instructie wordt afgesloten met een proeve van bekwaamheid. Pas daarna wordt een unieke username en password voor de bedienaar in het ademanalyse-apparaat aangemaakt en toegekend.

In het onderhavige geval is derhalve geen sprake van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994.

Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrij gesproken."

6. Deze zaak is één van de zaken waarin de bevoegdheid van de opsporingsambtenaar een blaastest uit te voeren ter discussie werd gesteld. Op grond van art. 7 Besluit alcoholonderzoeken mag slechts de opsporingsambtenaar die daartoe door de betrokken korpschef of de betrokken brigade-commandant van de Koninklijke Marechaussee is aangewezen het ademanalyse-apparaat bedienen. In de praktijk bleek een specifieke en uitdrukkelijke aanwijzing nogal eens te ontbreken. Inmiddels heeft de Hoge Raad zich - na een uitvoerige conclusie van mijn ambtgenoot Knigge - over deze kwestie uitgelaten in HR 2 oktober 2007, NJ 2008, 247 m.nt. Buruma.

7. De Hoge Raad oordeelde:

"Het oordeel van het Hof komt erop neer dat ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de desbetreffende opsporingsambtenaar beschikte over de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat vereiste kennis en vaardigheden, de omstandigheid dat hij ten gevolge van een verzuim niet overeenkomstig art. 7 Besluit [alcoholonderzoeken van 5 juli 1997]) was aangewezen meebrengt dat geen sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid aanhef en onder a WVW 1994. Dat oordeel kan niet als juist worden aanvaard.

Immers, dat enkele verzuim staat niet eraan in de weg dat het met art. 7 Besluit beoogde doel wordt bereikt."

8. Met een verwijzing naar die zaak kan ik op deze plaats kort zijn. Ook in de onderhavige zaak is het hof aldus uitgegaan van een verkeerde uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende term "onderzoek". Het oordeel van het hof dat, nu een uitdrukkelijke en specifieke aanwijzing als bedoeld in art. 7 van voornoemd besluit ontbreekt, niet meer gesproken kan worden van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid aanhef en onder a, WVW is onjuist. Het hof heeft derhalve

verdachte op een rechtens onjuiste grond vrijgesproken.

9. Het middel is terecht voorgesteld.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en van de strafoplegging, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G