HR, 18-11-2008, nr. S 01312/07

Nr. 01312/07

Mr Machielse

Zitting 9 september 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 24 augustus 2006 voor "mishandeling" veroordeeld tot een geldboete van 180 euro, subsidiair 3 dagen hechtenis.

2. Mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte de behandeling van de zaak niet ex art. 590 Sv heeft aangehouden, althans dat het hof volgens de stellers van het middel onvoldoende heeft gemotiveerd waarom aanhouding achterwege kon blijven nu de verdachte niet is opgeroepen op het door hem bij het instellen van het appel opgegeven adres.

3.2. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 6 maart 2005 te Zeist, opzettelijk mishandelend [slachtoffer], met kracht met zijn handen tegen de borst heeft geduwd, waardoor voornoemde [slachtoffer] pijn heeft ondervonden."

3.3. In de toelichting van het middel wordt gesteld dat niet is gepoogd de verdachte op te roepen op het adres zoals dat blijkt uit de brief waarin hij aangeeft in hoger beroep te gaan en dat er daarnaast geen aanwijzingen bestonden dat verdachte vrijwillig afstand had gedaan van zijn recht om bij de behandeling van zijn strafzaak aanwezig te zijn. Nu de verdachte noch een raadsman op de zitting is verschenen had het hof volgens de stellers van het middel, in ieder geval ex art. 590 lid 3 Sv het onderzoek dienen te schorsen, dan wel op zijn minst dienen te motiveren waarom het hof van mening was dat met de behandeling van de zaak kon worden voortgegaan.

3.4. De stukken van het geding houden, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) blijkens de GBA-gegevens staat verdachte vanaf 9 december 1997 ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [woonplaats].

(ii) op 23 oktober is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 11 oktober 2005, waarbij verdachte blijkens het aan de akte instellen rechtsmiddel gehechte volmachtbriefje het adres [a-straat 1] te [woonplaats] heeft vermeld.

(iii) de appèldagvaarding is op 1 juni 2006 tevergeefs aangeboden op verdachtes GBA-adres [a-straat 1] te [woonplaats].

(iv) omdat niemand op dat adres werd aangetroffen, is een bericht van aankomst achtergelaten.

(v) op 9 juni 2006 verschijnt [betrokkene] bij het postkantoor van TPG Post aan de Isaac Gogelweg 2 in Amsterdam met het bericht van aankomst. Op het bericht van aankomst is bij de verklaring van overdracht door de geadresseerde verzocht de brief uit te reiken aan voormelde [betrokkene], echter een handtekening van de geadresseerde ontbreekt.

(vi) op 24 augustus 2006 heeft het hof de zaak bij verstek behandeld. Ter zitting was noch verdachte, noch een voor hem verschenen raadsman aanwezig.

3.5. In HR NJ 2002, 317 heeft de Hoge Raad het volgende bepaald:

"a. De verdachte heeft een GBA-adres

3.10. Uit hetgeen hiervoor onder 3.2 is overwogen volgt dat - behoudens in het hiervoor onder 3.8 genoemde geval waarin de betekening van de dagvaarding aan de verdachte in persoon is voorgeschreven - zijn GBA-adres als uitgangspunt dient te worden genomen bij de betekening van de dagvaarding.

(...)

3.13. Na de vergeefse aanbieding aan het GBA-adres van de verdachte kan de dagvaarding rechtsgeldig worden betekend door uitreiking aan iemand die door de verdachte schriftelijk of mondeling is gemachtigd tot het in ontvangst nemen van de dagvaarding op de plaats die is vermeld in het op het GBA-adres achtergelaten bericht van aankomst (art. 588 lid 3 sub b).

3.14. Daarbij verdient opmerking dat een dergelijk bericht van aankomst slechts behoeft te worden achtergelaten indien op het GBA-adres waar de dagvaarding is aangeboden, niemand is aangetroffen. Dat bericht behoeft dus niet te worden achtergelaten indien de desbetreffende woning niet (meer) bestaat, dan wel door iemand die zich op dat adres bevond is medegedeeld dat de verdachte daar niet woont of verblijft.

(...)

IV. Aanvullende regels in verband met het aanwezigheidsrecht

3.33. Indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA of wiens feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland of wiens adres in het buitenland bekend is, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht."

(...)

3.34. Het vorenoverwogene lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.

(...)

3.35. Wat betreft de behandeling van de zaak in hoger beroep geldt voorts het volgende.

3.36. Vooropgesteld dient te worden dat wanneer door of namens de verdachte appèl is ingesteld - maar overigens ook indien het beroep is ingesteld door de officier van justitie - rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken.

(...)

3.38. Uit de omstandigheid dat rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte in hoger beroep van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken, volgt evenwel ook dat de appèlrechter niet op de enkele grond dat de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen kan aannemen dat deze van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan:

a. in het geval dat door of namens de verdachte bij het instellen van het hoger beroep in de appèlakte een ander adres (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven dan dat waarop hij is ingeschreven in de GBA.(1)

(...)

Om te kunnen aannemen dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, is in deze gevallen vereist dat een afschrift van de appèldagvaarding is gezonden aan het in de appèlakte onderscheidenlijk de nadere opgave vermelde adres. Dit laatste geldt evenwel niet indien - bijvoorbeeld op grond van de gegevens die aan het licht zijn gekomen bij de betekening van de appèldagvaarding, zoals een nieuw GBA-adres - als vaststaand kan worden aangenomen dat het eerder opgegeven adres achterhaald is.

(...)

3.40. In de hiervoor onder 3.38 en 3.39 genoemde gevallen is derhalve de betekening van de appèldagvaarding volgens de wettelijke voorschriften met inachtneming van het GBA-adres weliswaar geldig, maar mag de zaak niet in behandeling worden genomen dan nadat is gehandeld overeenkomstig hetgeen in 3.38 en 3.39 is overwogen. Dit is anders wanneer de appèlrechter aannemelijk oordeelt dat de verdachte geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid en dus (alsnog) vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht."

3.6. Op basis van de hierboven weergegeven stukken en het genoemde arrest van de Hoge Raad heeft het hof zich kennelijk op het standpunt gesteld dat de appèldagvaarding geldig is betekend. Aangezien deze appèldagvaarding is opgehaald door [betrokkene], is dit oordeel niet onbegrijpelijk.(1)

3.7. Gelet op de aanvullende regels aangaande het aanwezigheidsrecht is van belang of er redenen zijn geweest om het onderzoek te schorsen. Verdachte heeft bij het instellen van hoger beroep in zijn brief, terwijl hij stond ingeschreven op het adres aan de [a-straat 1], het adres [a-straat 1] opgegeven. Uit de stukken blijkt niet dat een afschrift van de appèldagvaarding aan het in de appèlakte vermelde adres is toegezonden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zulks niet is geschied. Uit het arrest, noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt van een onderzoek door het hof of er een reden was om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen. Het hof heeft zich kennelijk op het standpunt gesteld dat het verzuim om een afschrift van de appeldagvaarding te sturen naar het in verdachtes brief genoemde adres geen afbreuk heeft gedaan aan de mogelijkheden voor verdachte van zijn aanwezigheidsrecht in hoger beroep gebruik te maken. Dat kennelijke oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Ik wijs erop dat het achterlaten van een bericht van aankomst op het GBA-adres ertoe heeft geleid dat een mondeling gemachtigde, die zich blijkens de akte van uitreiking heeft geïdentificeerd met een paspoort, zich heeft gemeld en het stuk in ontvangst heeft genomen. Behoudens sterke aanwijzingen voor het tegendeel, die ontbreken, mag ervan worden uitgegaan dat de verdachte heeft bewerkstelligd dat het gerechtelijk stuk alsnog is opgehaald. Tevens acht ik relevant dat de mededeling uitspraak, na op 11 oktober 2006 te zijn aangeboden aan het adres [a-straat 1], vervolgens in persoon is uitgereikt aan verdachte op het adres dat in het bericht van aankomst was vermeld. Hetzelfde geldt door de aanzegging van art. 435 Sv. Onder deze omstandigheden kan men redelijkerwijs aannemen dat het geen verschil heeft gemaakt of de appeldagvaarding enkel is aangeboden aan het GBA-adres of dat tevens een kopie van de appeldagvaarding is verzonden naar het adres dat verdachte in zijn brief opgegeven.

Het middel faalt.

3.8. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

4. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In de akte van uitreiking staat zowel het hokje 'schriftelijk' als het hokje 'mondeling' gemachtigd aangekruist. Omdat op het bericht van aankomst bij de verklaring van overdracht door de geadresseerde bij het verzoek tot uitreiking '[betrokkene]' staat ingevuld, maar een handtekening ontbreekt ga ik ervan uit dat voornoemde [betrokkene] mondeling gemachtigd is.