HR, 28-10-2008, nr. 00940/07

Nr. 00940/07

Mr. Knigge

Zitting: 26 augustus 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 13 oktober 2006 wegens het "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" veroordeeld, doch hem is geen straf of maatregel opgelegd.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. M.P. Ufkes, advocaat te Helmond, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel valt uiteen in twee klachten. Als eerste klacht valt in het middel te ontwaren dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte althans op ondeugdelijke gronden ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging. Verwezen wordt naar een uitspraak van het Hof Amsterdam, NJ 1999, 454. Het middel behelst als tweede klacht dat het Hof ten onrechte althans (zo meen ik te mogen begrijpen) op ondeugdelijke gronden het beroep op afwezigheid van alle schuld c.q. overmacht heeft verworpen.

5. Het Hof heeft ten aanzien van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de vervolging overwogen dat de stelling waarop het verweer steunt, namelijk dat het Openbaar Ministerie initiatieven had moeten ontplooien om verdachte te laten terugkeren naar zijn land van herkomst alvorens tot vervolging over te gaan, geen steun vindt in het recht. In cassatie wordt niet ingegaan op deze overweging van het Hof. Er wordt slechts gewezen op het bedoelde arrest van het Hof Amsterdam dat vergelijkbaar zou zijn met de onderhavige casus. Dat is naar mijn mening onvoldoende om van een duidelijke klacht in cassatie te spreken. De eerste klacht in het middel kan daarom onbesproken blijven.

6. Wel wijs ik, bij wijze van aanloopje tot de tweede klacht, op HR 29 mei 2007, NJ 2007, 327, waarin de Hoge Raad overwoog dat "het bij de behandeling van deze zaak in hoger beroep enkel aangevoerde, te weten dat 'verdachte niet op eigen gelegenheid en evenmin met behulp van de Nederlandse autoriteiten Nederland kan verlaten', (...) niet de gevolgtrekking [kan] wettigen dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van art. 197 Sr". Ik meen dit aldus te mogen begrijpen dat de onmogelijkheid om Nederland te verlaten als regel geen omstandigheid is die de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie raakt, maar betrokken zal moeten worden bij de vraag of de verdachte strafbaar is.

7. De tweede klacht richt zich tegen de verwerping van het beroep op de afwezigheid van alle schuld c.q. overmacht. Dat verweer kan uiteraard slechts betrekking hebben op de bewezenverklaring, die kort gezegd inhoudt dat de verdachte op 26 januari 2005 in Nederland verbleef terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte de ongewenstverklaring, die van 9 november 2004 dateerde, op 7 december 2004 tegen ondertekening in ontvangst heeft genomen. De vraag waarop het aankomt is dus of de verdachte er een verwijt van kan worden gemaakt dat hij op 26 januari 2005, minder dan twee maanden nadat hij van de ongewenstverklaring op de hoogte was gesteld, Nederland nog niet had verlaten.

8. Ik stel dit voorop omdat het Hof aan de zaak een aantal zittingen heeft gewijd, waarbij de vraag vooral leek te zijn of de verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak of in de nabije toekomst Nederland zou kunnen verlaten. Zo beval het Hof op de zitting van 7 april 2006 de Advocaat-Generaal om zich "eventueel middels andere instanties (...) te verstaan met de Libanese ambassade teneinde een laissez-passer voor verdachte te verkrijgen". Dat bevel werd door het Hof op de zitting van 29 september 2006, nadat aldaar de getuige deskundige Kloppers (als ambtenaar werkzaam bij de IND) was gehoord, niet langer gehandhaafd. Kennelijk achtte het Hof de vraag naar de actuele uitzetbaarheid van de verdachte van belang met het oog op de strafoplegging. Het Hof zag af van de oplegging van een straf en maatregel vanwege de bijzondere omstandigheden, "zoals daarvan tijdens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken", en de persoon van de verdachte.

9. Voor een goed begrip van het gevoerde verweer is in het bijzonder het volgende van belang. Op de zitting van 22 november 2005 verklaarde de gemachtigde raadsman - zakelijk weergegeven - als volgt:

"De hele familie van mijn cliënt is uitgeprocedeerd in Nederland en ook zij kunnen het land niet verlaten omdat ze, net als mijn cliënt, staatloos zijn. De familie van verdachte heeft om deze reden een verblijfsvergunning gekregen, maar deze wordt aan mijn cliënt onthouden omdat hij een strafblad heeft. Cliënt is niet gehuwd en wil graag het land uit, maar hij kan het niet. Op dit moment loopt nog een bezwaarschriftprocedure in verband met de ongewenstverklaring."

Op de zitting van 7 april 2006 verklaarde de verdachte desgevraagd het volgende:

"Het is juist dat ik op 26 januari 2005 als vreemdeling in [plaats] verbleef terwijl ik wist dat ik tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Ik kan echter niet terugkeren naar de Palestijnse gebieden of Libanon. Ik heb geen identiteitspapieren; slechts een verklaring van de Palestijnse Delegatie in Nederland (General Delegation of Palestine The Hague, d.d. 8 februari 2005) dat ik een Palestijn ben. Zonder een Palestijns paspoort kan ik niet terugkeren naar de Palestijnse gebieden.

U, voorzitter, houdt mij voor dat ik wellicht de Libanese nationaliteit bezit. Het klopt dat mijn ouders in eerste instantie hebben aangegeven dat zij Libanese paspoorten bezaten en dat ik derhalve ook Libanees zou zijn. Dit is echter niet juist. Mijn ouders zijn Palestijnen. Mijn ouders zijn ook terug gekomen op hun verklaring dat ze ooit Libanese paspoorten hebben gehad. Ik heb wel geprobeerd via de Libanese ambassade een paspoort te krijgen. Ik ben verscheidende malen naar de Libanese ambassade gegaan. Men wilde echter niet eens een afspraak voor mij maken. Ik heb ook verzocht om een verklaring dat ik niet in aanmerking kom voor een Libanees paspoort. Een dergelijke verklaring krijg ik niet.

Ik heb er niet voor gekozen om naar Nederland te komen. Ik was minderjarig op het moment dat mijn ouders mij naar Nederland brachten. Doordat mijn ouders ooit hebben verklaard dat zij Libanese paspoorten bezaten heb ik nu problemen. Ik vind dat niet eerlijk.

Ik ben bereid om uit Nederland te vertrekken maar ik kan nergens naar toe.

Ik heb geen verblijfsvergunning om in Nederland te blijven.

Ik begrijp dat mijn strafechtelijke veroordeling het verkrijgen van een verblijfstitel in Nederland in de weg staat. Ik ben eerder betrokken geweest bij een strafbaar feit. Ik heb daar spijt van."

Op dezelfde zitting werden ook de heer Rentenaar en mevrouw Van Bladel (beiden werkzaam op de afdeling Asiel- en Migratiezaken van het Ministerie van Buitenlandse Zaken) als getuige-deskundigen gehoord. De heer Rentenaar verklaarde - zakelijk weergegeven - als volgt:

"Ik ben op dit moment werkzaak als regiocoördinator Midden-Oosten en Azië. Ik ben voorheen gestationeerd geweest te Beiroet en te Ramallah. Ik ben enigszins op de hoogte van deze zaak. Het zou mij bevreemden indien verdachte de Libanese nationaliteit zou hebben. Libanon nationaliseert geen Palestijnse vluchtelingen, ook niet indien ze op het grondgebied van Libanon zijn geboren. Slechts zeer weinig Palestijnse vluchtelingen hebben in het verleden het Libanese staatsburgerschap gekregen, en toen ging het om Shiitische Palestijnen uit zeven dorpjes. U, voorzitter, vraagt mij of de latere verklaring van de ouders van verdachte, te weten de verklaring dat zij Palestijnen zijn en geen Libanezen, een waarschijnlijke verklaring is. Naar mijn mening zou dat kunnen kloppen. Ik acht dit aannemelijker dan dat zij de Libanese nationaliteit hebben.

U houdt mij voor een verklaring van de Palestijnse Delegatie in Nederland waarin wordt verklaard dat verdachte een Palestijn is. Ik kan u zeggen dat het begrip "Palestijn" een etnische benaming is nu Palestina als zelfstandige staat niet is erkend.

Libanon weigert over het algemeen een paspoort of zelfs maar een laissez-passer te verschaffen aan Palestijnen. Echter, de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) zou met/voor verdachte als Palestijn bij de Libanese ambassade een laissez-passer kunnen vragen opdat verdachte naar de Palestijnse gebieden zou kunnen reizen. De aanvraag zou verdachte eerst moeten doen als Libanees, en als dat geweigerd wordt als in Libanon geboren Palestijn. De kans dat verdachte een laissez-passer of paspoort zal krijgen is echter niet waarschijnlijk. U vraagt mij of verdachte zich zonder een laissez-passer elders legaal zou kunnen vestigen. Dat is niet mogelijk.

U vraagt mij naar het zogenaamde Oslo Interim Agreement dat door de Palestijnse Delegatie in Nederland in de verklaring d.d. 8 februari 2005 wordt genoemd. Dit verdrag bevat geen regeling voor de status van Palestijnse vluchtelingen, doch slechts een bepaling dat de status van Palestijnse vluchtelingen in het "final status agreement" zal worden geregeld. De besprekingen over dit "final status agreement" hebben nog geen aanvang genomen en gezien de huidige politieke situatie tussen Israël en de Palestijnse Autoriteit zal het nog geruime tijde duren alvorens een dergelijke overeenkomst wordt gesloten. Dit houdt in de praktijk in dat de Palestijnse Delegaties in de verschillende landen geen pasoorten of laissez-passer kunnen uitgeven; hiertoe ontbreekt hen de bevoegdheid. Deze documenten worden alleen verstrekt in de Palestijnse gebieden zelf aan ingezetenen. U, voorzitter, vraagt mij of de verklaring van de Palestijnse Delegatie in Nederland d.d. 8 februari 2005 juist is. Naar mijn mening is deze verklaring juist.

Het Ministerie van Justitie is op de hoogte van de status van Palestijnse vluchtelingen.

U vraagt mij of de volgende samenvatting juist is.

- Verdachte kan niet naar de Palestijnse gebieden omdat de Palestijnse Autoriteit of de Palestijnse Delegaties geen paspoorten en laissez-passers mogen uitgeven;

- De enige mogelijkheid voor verdachte om uit Nederland te vertrekken en zich legaal elders te vestigen zou zijn het aanvragen van een laissez-passer bij de Libanese autoriteiten, hetzij als zijnde Libanees, hetzij als zijnde Palestijn.

Uw samenvatting is juist.

De buitengrenzen van de Palestijnse gebieden worden gecontroleerd door Israël; ook dit is in het Oslo Interim Agreement opgenomen.

De vrijwilligheid van verdachte ten aanzien van het willen verlaten van het Nederland grondgebied is waarschijnlijk niet van belang."

Mevrouw Van Bladel verklaarde - zakelijk weergegeven - als volgt:

"U, voorzitter, vraagt mij naar de verdragsrechtelijke status van het Oslo Interim Agreement. Dit Oslo Interim Agreement, ook wel het Oslo II-akkoord genoemd, bevat een aantal regelingen tussen de staat Israël en de Palestijnse Autoriteit. Men is het niet eens of het Oslo Interim Agreement ook de status van een "verdrag" heeft. Verdragen worden immers gesloten tussen staten onderling en de Palestijnse gebieden vormen geen zelfstandige erkende staat. Men kan het Oslo Interim Agreement eerder zien als een politiek akkoord.

Het doel van het Oslo Interim Agreement was het komen tot een permanente status van de Palestijnse gebieden.

U, voorzitter, vraagt mij naar de praktische uitwerking van het akkoord ten aanzien van de status van verdachte. Een politiek akkoord, zoals het Oslo Interim Agreement moet worden gezien, wordt in de dagelijkse praktijk geaccepteerd als een verdrag, zolang het ten minste niet wordt opgezegd. Een politiek akkoord is echter moeizamer af te dwingen bij een internationale rechter. Voor de status van verdachte maakt het echter niet uit of het Oslo Interim Agreement de status van een verdrag of een politiek akkoord heeft. Een verklaring van een Palestijnse Delegatie in een ander land, zoals de verklaring van de Palestijnse Delegatie in Nederland d.d. 8 februari 2005, inhoudende dat verdachte Palestijn is, wordt ook door de Nederlandse overheid als juist aangenomen en geaccepteerd.

U vraagt mij naar de mogelijkheid om een Palestijnse vluchteling uit Nederland te laten vertrekken. De Palestijnse Autoriteit geeft alleen paspoorten uit in de Palestijnse gebieden zelf een de ingezetenen van de Palestijnse gebieden. De Palestijnse Delegaties hebben geen bevoegdheid om een pasoort of een laissez-passer te verstrekken. Ik heb zelf de proef op de som genomen door de Palestijnse Delegatie in Nederland en in Londen telefonisch of via internet te benaderen. Telkens bleek dat de vestigingen van de Palestijnse Delegaties geen reisdocumenten uitgeven.

De buitengrenzen van de Palestijnse gebieden worden bewaakt door Israël. Israël weigert de drie miljoen Palestijnse vluchtelingen terug te laten keren. Het is dus niet mogelijk om naar de Palestijnse gebieden af te reizen en zich aldaar te vestigen.

Samenvattend kan ik verklaren dat het voor verdachte onmogelijk is om naar de Palestijnse gebieden te reizen. Als hij er al in zou slagen deze Palestijnse gebieden te bereiken, dan kan hij nog niet in het bezit komen van een Palestijns paspoort aangezien hij geen ingezetene is van de Palestijnse gebieden."

Op de zitting van 29 september 2006 verschenen twee getuige-deskundigen die door de Advocaat-Generaal waren opgeroepen, de heer Petsch en de heer Kloppers, beiden werkzaam bij de IND. Het proces-verbaal van de zitting houdt dienaangaande onder meer het volgende in:

"De getuige-deskundige, M. Petsch, geboren op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats], van beroep rijksambtenaar en werkzaam bij de IND te 's-Hertogenbosch, verklaart - zakelijk weergegeven - het volgende:

De verdachte is tot ongewenst vreemdeling verklaard en daar loopt nog een bezwaarschrift tegen. Er loopt ook nog een andere procedure, te weten een verblijfsaanvraag op de grond dat hij Nederland niet kan verlaten buiten zijn schuld. Deze dateert uit 2000 en is in eerste instantie ongegrond verklaard. Op 14 maart 2006 is daartegen beroep ingesteld bij de Rechtbank in Roemond en die zaak loopt nog. Er is geen zittingsdatum bekend.

De getuige-deskundige, A.M. Kloppers, geboren op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats], van beroep rijksambtenaar en werkzaam bij de IND te Rijswijk, verklaart - zakelijk weergegeven - het volgende:

Ik werk op een afdeling waar ze reisdocumenten proberen te verkrijgen voor mensen die ongewenst vreemdeling zijn. Er is recente informatie uit Libanon beschikbaar gekomen dat er weer aanvragen laissez-passer ingediend kunnen worden. Ik heb contact opgenomen met de Libanese ambassade en vrijdag jongstleden heb ik via een emailbericht informatie ontvangen dat ze ten behoeve van verdachte geen laissez passer kunnen afgeven, omdat de verdachte ongedocumenteerd is. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt of hij de Libanese of de Palestijnse nationaliteit zou hebben. We kunnen voor de verdachte momenteel dus geen aanvraag doen. Hij heeft een ID-document nodig waaruit blijkt dat hij, toen hij in Libanon verbleef, over ID-documenten heeft beschikt.

De getuige-deskundige Petsch verklaart daarop - zakelijk weergegeven - als volgt:

De familie van verdachte heeft een verblijfsvergunning gevraagd, omdat ze Nederland niet zouden kunnen verlaten. Ook die aanvraag is afgewezen. Op grond van de discretionaire bevoegdheid van de minister van vreemdelingenzaken heeft de familie om humanitaire redenen toch een verblijfsvergunning gekregen. Wat in het aanvullend proces-verbaal van bevindingen van de politie van 16 januari 2006 daaromtrent is opgenomen, is niet correct. Bij de verdachte ligt de situatie anders, omdat hij ongewenst is verklaard vanwege zijn strafblad.

De getuige-deskundige Kloppers verklaart daarop - zakelijk weergegeven - als volgt:

Zolang de verdachte geen ID-documenten heeft, kan de IND niets voor hem betekenen. Ik ben niet deskundig op het gebied van het verkrijgen van ID-documenten. De verdachte kan zonder documenten Nederland in ieder geval niet op een legale manier verlaten.

De getuige-deskundige Petsch verklaart daarop - zakelijk weergegeven - als volgt:

Op basis van het door Kloppers ontvangen emailbericht van de Libanese ambassade concludeer ik dat de verdachte zich vrijwillig kan melden bij de ambassade voor de aanvraag van een laissez-passer.

Hij moet dan al het mogelijke doen om aan te tonen dat hij gedocumenteerd is geweest toen hij in Libanon verbleef. Hij kan bijvoorbeeld familieleden aanschrijven.

Omdat de verdachte niet kon aantonen dat hij al het mogelijke had gedaan, is de aanvraag tot verblijf ook afgewezen. De verdachte is in Libanon geboren. Een actieve bijdrage leveren kan bestaan in het aanschrijven van familieleden opdat zij kunnen aantonen dat verdachte en zijn familie in Libanon hebben verbleven. De verdachte kan ook contact zoeken met de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM); die organisatie zou ook kunnen helpen.

De enkele stelling dat het niet mogelijk is om documenten te verkrijgen, is op grond van de vreemdelingenwetgeving onvoldoende om te stellen dat je Nederland niet kunt verlaten. Het is lastig om aan te tonen of iemand voldoende actie heeft ondernomen, maar ten aanzien van de verdachte is niet gebleken dat hij enige poging heeft ondernomen. Dat blijkt althans niet uit het dossier en daarom is zijn aanvraag tot verblijf ook afgewezen.

De verdachte verklaart daarop - zakelijk weergeven - als volgt:

Mijn ouders hebben geen contact met mijn verdere familie. Hoe moet ik contact met hen zoeken? Ik weet niet eens of ik familie in Libanon heb. Mijn ouders hebben geprobeerd om dat via het Rode Kruis te achterhalen maar toen is niet gebleken dat ik daar familie heb. Dat staat op schrift. Ik heb vier jaar in Tunesië gewoond. Ik was nog een kind toen ik Libanon verliet. Ik weet er niets meer van. Ik heb drie dagen geleden de ambassade gebeld voor een aanvraag laissez-passer om terug te keren naar Libanon. Mij werd verteld dat dat mogelijk was en dat men er mee bezig is. De oorlog zou geen belemmering zijn. Ik twijfel daarom aan de brief van de IND d.d. 1 september 2006, volgens mij is die informatie niet juist. Ik kan zelf geen aanvraag doen bij de ambassade, dat gaat via de IND.

De getuige-deskundige Petsch verklaart daarop - zakelijk weergeven - als volgt:

De verdachte is op de hoogte van het feit dat hij het IOM kan inschakelen. Hij kreeg bij de aanvraag de tijd om die organisatie in te schakelen. Het IOM helpt mensen wanneer die Nederland willen verlaten. Het ligt eraan welk land het betreft, maar ze begeleiden dan de aanvraag om naar een ander land te gaan. De mensen moeten zelf met documenten komen. Het IOM doet feitelijk hetzelfde als de IND maar dan op vrijwillige basis.

De getuige-deskundige Kloppers verklaart daarop dat, zodra er documenten zijn, de IND een aanvraag voor verdachte kan doen maar dat de uitkomst van het onderzoek onzeker is.

De getuige-deskundige Petsch verklaart daarop dat wellicht in het dossier van de ouders van verdachte informatie bekend is van het Rode Kruis over eventuele familie, maar het Rode Kruis is niet betrokken bij de onderhavige zaak.

De verdachte verklaart dat het onderzoek naar familie in de zaak van zijn ouders in het jaar 2000 speelde.

De getuige-deskundige Petsch verklaart daarop - zakelijk weergeven - als volgt:

Het gezin van verdachte is in Nederland, maar dat wil niet zeggen dat in Libanon geen familie meer is.

De enkele stelling van verdachte dat er geen contact is met de familie is niet objectiveerbaar en is derhalve onvoldoende. De verdachte moet in ieder geval een poging hebben ondernomen om contact te leggen. Dat is het standpunt van de minister van vreemdelingenzaken. De verdachte hoeft niet persoonlijk contact te zoeken, het kan ook via de ouders lopen.

De getuige-deskundige Kloppers verklaart daarop - zakelijk weergeven - als volgt:

Misschien kan de verdachte de gemeente in Libanon waar hij gewoond heeft aanschrijven of het vluchtelingenkamp. Ik ken de onderhavige zaak niet inhoudelijk, maar de verdachte zou zich kunnen melden bij de autoriteiten in Libanon en kunnen vragen of het gezin misschien daar bekend is.

De verdachte verklaart daarop - zakelijk weergegeven - als volgt:

Ik heb zelf niets gedaan om aan ID-documenten te komen. Mijn ouders hebben meerdere keren geprobeerd om contact te leggen met de familie om documenten te verkrijgen. Dat bleek niet mogelijk te zijn. Die informatie bevindt zich in hun dossier. Wat kan ik dan nog meer doen? Ik zou niet weten wat ik verder nog zou kunnen ondernemen. Ik heb meerder keren de Libanese ambassade gebeld, en ook de Tunesische ambassade, omdat ik daar ook heb gewoond. Misschien kan ik wel naar dat land terugkeren. Ik heb ook contact gehad met vluchtelingenwerk. Zij hebben ook gebeld met de Libanese ambassade. De situatie in Libanon is niet zo als in Nederland met dorpen en gemeenten. Dat ligt anders. Ik kan niets proberen, mijn ouders hebben dat al gedaan. Ik zou niet weten waar ik nog zou moeten beginnen. Ik zou niets anders willen dan teruggaan, hier in Nederland heb ik geen leven.

Op vragen van de oudste raadsheer antwoordt de getuige-deskundige Petsch - zakelijk weergegeven - het volgende:

In 1993 is een asielaanvraag door de familie van de verdachte ingediend. Deze is onherroepelijk afgewezen in 1997. Vervolgens heeft het gezin op 4 oktober 2000 een verblijfsvergunning aangevraagd, op de grond dat ze Nederland niet konden verlaten. Op 8 januari 2003 is deze aanvraag afgewezen. Op grond van de discretionaire bevoegdheid van de minister heeft de familie uiteindelijk op humanitaire gronden toch een verblijfsvergunning gekregen. Dat gold echter niet voor verdachte. De verdachte was tot ongewenst vreemdeling verklaard. Dan heeft hij de plicht om Nederland te verlaten. Het is juist dat toen verdachte werd opgepakt er nog een aanvraag tot verblijf liep op de grond dat hij buiten zijn schuld Nederland niet kon verlaten. Een aanvraag is echter geen rechtvaardigingsgrond om nog in Nederland te verblijven. Het hof zou mijns inziens moeten beslissen of het verwijtbaar is dat de verdachte Nederland niet heeft verlaten. De stelling dat verdachte Nederland niet kon verlaten is onvoldoende. De verdachte voldeed niet aan het beleid en dus is de aanvraag afgewezen. De bestuursrechter moet in de zaak van verdachte een beslissing nemen op twee punten. Enerzijds betreft dat het niet voldoen van verdachte aan de zogenaamde "buiten schuld" criteria voor een verblijf als vreemdeling in Nederland en anderzijds een beslissing over de ongewenstverklaring van verdachte. Er moet eerst een beslissing volgen over de ongewenstverklaring anders heeft de verdachte geen procesbelang bij de aanvraag tot verblijf in Nederland op grond van de "buiten schuld" criteria. Ook al zou de aanvraag tot verblijf worden gehonoreerd, dan nog kan de verdachte niet in Nederland blijven op grond van de ongewenstverklaring.

Op vragen van de jongste raadsheer antwoordt de getuige-deskundige Petsch - zakelijk weergegeven - het volgende:

Het is juist dat de verdachte op dit moment de rechtsplicht heeft om Nederland te verlaten, maar de grens niet over kan omdat hij geen papieren heeft. Die plicht had hij ook op 26 januari 2005. De aanvraag van de familie tot verblijf in Nederland op de grond dat ze buiten hun schuld Nederland niet kunnen verlaten, is in eerste instantie afgewezen.

Er is toen een nieuwe aanvraag ingediend en die in conform de beslissing van de minister op grond van humanitaire gronden, toegekend. De nieuwe Vreemdelingenwet kent de grond van humanitaire gronden niet meer. De discretionaire beslissingsbevoegdheid van de minister is nog wel opgenomen. Die beoordeelt dat zelf of een vreemdeling in Nederland mag blijven of niet. Eenieder heeft vanaf aanvang zijn eigen verantwoordelijkheid om aan documenten te komen. Dat ontstaat niet pas op het moment dat de aanvraag al is afgewezen.

Bij beslissing van 9 november 2004 is de verdachte ongewenst verklaard. Ik weet niet precies dat datum van uitreiking van de beslissing, maar in ieder geval wist de verdachte dat hij Nederland moest verlaten. Hij heeft dan ook vanaf dat moment de plicht om Nederland te verlaten. Hij had toen al voor documenten moeten of kunnen zorgen. De verdachte is zelfs in vreemdelingenbewaring gezet met als doel uitzetting. Een bezwaarschrift tegen een afwijzing van een aanvraag tot rechtmatig verblijf heeft in beginsel een schorsende werking, maar op 22 oktober 2004 is de aanvraag ongegrond verklaard en toen had hij Nederland moeten verlaten. Later is die beslissing ingetrokken en is de verdachte gehoord."

10. Met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer houdt het proces-verbaal van de zitting van 29 september 2006 onder meer het volgende in:

"De raadsman voert het woord tot verdediging.

Het blijkt zo te zijn dat de verdachte niet terug kan keren naar Libanon of de Palestijnse gebieden. Blijkens de brief van 8 februari 2005 van de General Delegation of Palestine te Den Haag en het proces-verbaal van de politie van 16 januari 2006, is verdachte een Palestijn.

De verdachte beschikt echter niet over documenten die dat bevestigen.

De getuige-deskundigen Rentenaar en Van Bladel hebben aangegeven dat een laissez-passer of een paspoort niet zal worden afgegeven door de Palestijnse autoriteiten. Ik heb de advocaat-generaal hierover niet gehoord. Buiten zijn schuld kan verdachte derhalve niet terugkeren naar de Palestijnse gebieden. Ik verwijs hiervoor naar bladzijde vier van het proces-verbaal van de zitting van 7 april 2006 waarin de verklaring van de getuige-deskundige Van Bladel is weergegeven, onder ander inhoudende: "Samenvattend kan ik verklaren dat het voor verdachte onmogelijk is naar de Palestijnse gebieden te reizen. (...)". Er wordt hier geen enkel voorbehoud gemaakt. De verdachte kan ook niet naar Libanon. Ik verwijs hiervoor naar bladzijde drie van het proces-verbaal van de zitting van 7 april 2006 waarin de verklaring van de getuige-deskundige Rentenaar staat opgenomen, onder andere inhoudende: "Libanon weigert over het algemeen een paspoort of zelfs maar een laissez-passer te verschaffen aan Palestijnen. (...) De kans dat verdachte een laissez-passer of paspoort zal krijgen is echter niet waarschijnlijk. (...)". De verdachte beschikt ook niet over documenten uit Libanon en kan derhalve niet terug.

Hij is een statenloos Palestijn die niet welkom is in Libanon en ook niet terug kan naar de Palestijnse gebieden. Ik leg hierbij over een document afkomstig van Vluchtelingenwerk Nederland van mei 2006, getiteld "A tot Z, Introductie Asielbeleid Libanon", inhoudende informatie over de positie van Palestijnen in Libanon.

De familie van verdachte heeft op grond van het criterium "verblijf als vreemdeling buiten schuld" een verblijfsvergunning verkregen.

Tegen de verklaring van de getuige-deskundige Petsch breng ik in dat ik ook veel vreemdelingenzaken doe en derhalve deskundig ben. Petsch heeft verklaard dat een zware bewijslast door de IND wordt opgelegd. Het gaat hier echter om een strafrechtelijke procedure. De bewijslast wordt dan anders gehanteerd. Het is juist dat in de oude Vreemdelingenwet geen bepaling was opgenomen betreffende verblijf als vreemdeling buiten schuld. Dit is pas ingevoerd in de nieuwe Vreemdelingenwet. Het kon daarvoor alleen ambtshalve worden toegepast. Het gezin van de verdachte heeft de aanvraag gedaan op basis van de oude Vreemdelingenwet. Op grond van humanitaire gronden hebben ze de vergunning gekregen. Het is weliswaar geen vergunning voor een verblijf als vreemdeling buiten schuld, maar moet feitelijk wel zo worden gezien. De situatie van de ouders van de verdachte is dezelfde als die van de verdachte. Zij konden ook niet terug omdat de Palestijn zijn. Of je er nu de benaming buiten schuld of humanitaire gronden op plakt, het maakt de situatie niet anders. De verdachte is tot ongewenst vreemdeling verklaard en is derhalve strafbaar als hij in Nederland blijft. Hij kan echter ook niet terug naar een ander land. Er is derhalve sprake van overmacht. Om de vergunning tot verblijf als vreemdeling buiten schuld te verkrijgen moet je aantonen dat je geen strafbaar feit hebt gepleegd en zo belandt de verdachte steeds in een vicieuze cirkel. Er is een hoge bewijslast aan de verdachte opgelegd maar die moet in deze situatie anders worden beoordeeld. De advocaat-generaal stelt ten onrechte dat de verdachte zich zelf in deze situatie heeft gebracht.

De advocaat-generaal verklaart hierop dat hij heeft bedoeld te zeggen dat de verdachte een passieve houding vertoont

De raadsman vervolgt zijn pleidooi.

De verdachte heeft zich niet zelf in deze situatie gebracht. Hij is met zijn ouders mee naar Nederland gekomen toen hij nog minderjarig was. Dat kan hem derhalve niet worden verweten. De verdachte is niet strafbaar vanwege het ontbreken van alle schuld dan wel doordat sprake is van een situatie van overmacht."

11. Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Strafbaarheid van de verdachte

Ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte is het verweer gevoerd dat - zakelijk weergegeven - verdachte niet kon en kan terugkeren naar Libanon noch kon of kan vertrekken naar de Palestijnse gebieden dan wel enig ander land en aldus buiten zijn schuld niet heeft kunnen voldoen aan de verplichting Nederland te verlaten. Er is sprake van afwezigheid van alle schuld aan de zijde van verdachte dan wel van een overmachtsituatie. Verdachte dient derhalve van alle rechtsvervolging te worden ontslagen.

Het hof verwerpt dit verweer, nu ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat verdachte zelf geen pogingen heeft ondernomen om aan die documenten te komen die benodigd zijn voor het aanvragen van een reisdocument. Nu verdachte de benodigde inspanning niet heeft verricht, komt verdachte geen beroep toe op afwezigheid van alle schuld dan wel op overmacht in deze."

12. In de toelichting op deze klacht stelt de steller in cassatie dat de overweging onbegrijpelijk is, nu uit verdachtes verklaring ter terechtzitting kan worden afgeleid dat verdachte zich wel degelijk heeft ingespannen om een reisdocument te verkrijgen.

13. De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag. Het Hof heeft verdachte niet verweten dat hij zich niet heeft ingespannen om een reisdocument te verkrijgen, maar zich niet heeft ingespannen om een identiteitsbewijs te verkrijgen. Verdachte heeft zelf ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, d.d. 29 september 2006: Ik heb zelf niets gedaan om aan ID-documenten te komen." (p. 5).

14. Iets anders is of dit gegeven als grond voor de verwerping van het verweer toereikend is. De raadsman merkte ter terechtzitting mijns inziens terecht op dat de zware bewijslast die de IND hanteert als het om het afgeven van verblijfsvergunningen gaat, niet toepasselijk is in strafzaken. Wat er verder ook zij van het beleid van de IND, het feit dat de verdachte daaraan niet voldeed, kan niet maatgevend zijn voor de vraag of de verdachte in strafrechtelijke zin een verwijt treft.

15. De verdachte heeft niet alleen verklaard dat hij niets gedaan heeft om aan een ID-document te komen, maar door hem is ook gesteld dat het voor hem onmogelijk is om aan een dergelijk document te komen. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat (1) hij minderjarig was toen hij naar Nederland kwam en maar enkele jaren in Libanon heeft gewoond(1), (2) dat zijn familie tevergeefs geprobeerd heeft om in Libanon met familie in contact te treden om aan de benodigde documenten te komen en (3) dat zijn familie om die reden op humanitaire gronden een verblijfsvergunning heeft gekregen. Gelet daarop is het zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk waarom de verdachte een verwijt kan worden gemaakt dat hij geen stappen heeft ondernomen om aan een ID-document te komen. De kern van zijn verweer was juist dat al het denkbare reeds zonder succes was geprobeerd en dat hij niet wist wat hij nog meer zou moeten beginnen. Het Hof is daaraan voorbijgegaan.(2)

16. Voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond.

17. Gronden waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, zijn door mij niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Verdachte is in 1982 in Beiroet geboren. Op de zitting van 29 september 2006 (proces-verbaal, p. 7) verklaarde hij dat hij 17 jaar weg was uit eigen land en al 14 jaar in Nederland verbleef.

2 Vgl. HR 20 november 2007, NJ 2007, 629.