HR, 07-10-2008, nr. S 00961/07

Nr. 00961/07

Mr. Knigge

Zitting: 1 juli 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft op 18 oktober 2006 het vonnis van de Rechtbank waarbij verdachte wegens het medeplegen van opzetheling is veroordeeld bevestigd, met uitzondering van de bewijsvoering en de opgelegde straf en de motivering daarvan. Het Hof heeft verdachte vervolgens veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van drie weken.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, met name niet dat verdachte de wetenschap had dat het goed van misdrijf afkomstig was.

5. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 27 mei 2005 te Eindhoven tezamen en in vereniging met anderen een motor (Yamaha [kenteken 1]) voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededaders ten tijde [van] het voorhanden krijgen van die motor wisten dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."

6. Het Hof heeft als bewijsmiddelen gebezigd:

"1. Een proces-verbaal van aangifte van politie Brabant Zuid-Oost/afd. EWN/Eindhoven, mutatienummer PL2209/05-544518, doorgenummerde dossierpagina's 39-41, in de wettelijke vorm opgemaakt d.d. 23 mei 2005 door [verbalisant 6], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als verklaring van aangever [benadeelde partij 1]:

Ik ben bewoner van het pand aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Bij het pand hoort een garagebox, de box staat achter mijn woning. Ik doe aangifte namens de benadeelden. Op 22 mei 2005 te 18:00 uur was alles aan de garage intact en was de garage afgesloten. Op 23 mei 2005 te 14:00 uur kwam een van mijn huisgenoten [benadeelde partij 2] (het hof leest: [benadeelde partij 2]) bij de garage en die zag dat er in de garage was ingebroken. Bij controle zag ik dat de loopdeur van de garage was opengebroken. Ik zag dat twee van de drie motoren die binnen stonden weg waren. De Yamaha die is weggenomen staat op naam van [benadeelde partij 2].

Benadeelde: [benadeelde partij 2]

Soort: Motorfiets

Merk: Yamaha

Type: RN09

Kleur: Zwart

Nr. goedgemerk: [kenteken 1]

De weggenomen goederen zijn eigendom van benadeelden, namens benadeelden is aan niemand het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van dit feit.

2. Een proces-verbaal van bevindingen van politie Brabant Zuid-Oost/Afd. ETO/Eindhoven, mutatienummer PL2208/05-545711, doorgenummerde dossierpagina's 46-47, in de wettelijke vorm opgemaakt d.d. 27 mei 2005 door

[verbalisant 1] en [verbalisant 2], beide hoofdagent van politie, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als verklaring van voornoemde verbalisanten:

Op 27 mei 2005, omstreeks 01.00 uur, waren wij verbalisanten belast met de Directe hulpverlening politiezorg. Wij reden in een herkenbaar politiedienstvoertuig. Door ons verbalisanten werd een auto gezien met daarin een motor die vervoerd werd. Deze personenauto reed met verhoogde snelheid over de Mercuriuslaan (het hof begrijpt: in Eindhoven) richting Orionstraat. De bestuurder is vervolgens rechtsaf de Schildstraat ingereden, waarna wij kortstondig dit voertuig uit het oog verloren hadden. Echter niet meer dan 4 à 5 seconden. Op de Ovenstraat zagen wij verbalisanten dat deze auto was achtergebleven en de portieren geopend stonden. Wij zagen dat de auto was voorzien van het kenteken [kenteken 2].

Deze bleek op naam te staan van:

[bedrijf A]

[b-straat 1]

[postcode] te [vestigingsplaats]

De motor die in de auto stond was voorzien van het kenteken [kenteken 1]. Dit voertuig bleek te zijn gestolen en stond als gesignaleerd vermeld.

Kort nadat wij dit hadden gemeld aan de regionale meldkamer, hoorden wij dat verbalisant [verbalisant 3] twee personen zag wegrennen. Hij meldde hierbij een in het donker gekleed persoon en een in het wit of licht gekleed persoon. Ik verbalisant [verbalisant 1] was eveneens mee aan het zoeken.

Ik zag op de Schutterslaan een manspersoon die voldeed aan het signalement. Ik zag een persoon in lichte kleding en slippers. Ik zag dat deze persoon voortdurend om zich heen keek. Het gelukte mij om deze staande te houden. De verdachte werd hierop door mij verbalisant aangehouden vanwege de verdenking van gekwalificeerde diefstal of heling. Verbalisant [verbalisant 3] herkende deze verdachte als de persoon die hij kort hiervoor had zien wegrennen.

3. Een proces-verbaal van bevindingen van politie Brabant Zuid-Oost/Gezamelijke Recherche Eindhoven, dossiernummer PL2233/05-545711, doorgenummerde dossierpagina 49, in de wettelijke vorm opgemaakt d.d. 27 mei 2005 [verbalisant 4], hoofdagent van politie, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als verklaring van voornoemde verbalisant:

Op 27 januari 205 (het hof begrijpt: 27 mei 2005) nam ik verbalisant telefonisch contact op met de tenaamgestelde van de aangetroffen personenauto, merk Renault, type Kangoo, voorzien van het kenteken [kenteken 2].

De tenaamgestelde van het voertuig betreft het bedrijf [A] gevestigd aan de [b-straat 1], [postcode] te [vestigingsplaats].

De eigenaar van het bedrijf [A], [benadeelde partij 3], woonachtig op het adres van tenaamstelling voertuig verklaarde dat het genoemde voertuig in gebruik is bij een werknemer. Dit betreft een oproepkracht die het voertuig onder zich houdt genaamd [medeverdachte 1].

Onderzoek naar de verdachte [medeverdachte 1] wees uit dat het gaat om [medeverdachte 1], geboren op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats].

4. Een proces-verbaal van verhoor van politie Brabant Zuid-Oost/Gezamelijke Recherche Eindhoven, mutatienummer PL2233/05-545711, doorgenummerde dossierpagina 54, in de wettelijke vorm opgemaakt d.d. 29 mei 2005 door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als verklaring van [medeverdachte 1]:

Naast mijn studie werk ik als koerier bij [bedrijf A]. Deze is gevestigd op de [b-straat 1] te [vestigingsplaats]. Mijn baas is [benadeelde partij 3]. Ik heb via [benadeelde partij 3] een auto van de zaak. De auto die ik heb is een Renault Kangoo voorzien van het kenteken [kenteken 2].

5. Een proces-verbaal van verhoor van politie Brabant Zuid-Oost/Gezamelijke Recherche Eindhoven, mutatienummer PL2233/05-545711, doorgenummerde dossierpagina's 59-62, in de wettelijke vorm opgemaakt d.d. 30 mei 2005 door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als verklaring van [medeverdachte 1]:

Op donderdagmiddag 26 mei 2005 werd ik op mijn gsm gebeld door [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]). [Verdachte] is dezelfde jongen als waar ik een paar jaar geleden mee ben aangehouden in een gestolen auto. [Verdachte] vertelde mij dat hij bij het CBR in Eindhoven was. Toen ik [verdachte] bij het CBR had opgehaald, vroeg hij mij of ik die avond een motor, wegracer, kon wegbrengen voor iemand. Deze motor moest naar Geldrop gebracht worden. Ik zei dat het goed was. Ik heb vervolgens [verdachte] thuis afgezet. Hij woont in [woonplaats]. Omstreeks 23:30 uur heb ik [verdachte] op zijn gsm gebeld.

Ik heb vervolgens [verdachte] thuis opgehaald. Wij zijn toen naar Woensel gereden. Wij zijn daar bij het winkelcentrum rechts de Tarwelaan opgereden. Deze straat hebben we een stuk uitgereden. Meteen na de bocht zijn we links gegaan. (Noot verbalisant: samen met de verdachte heb ik op de plattegrond van Eindhoven gekeken en hij wees mij aan waar hij was afgeslagen). De straat waar ik ben afgeslagen heb ik uitgereden en aan het eind kom je bij bossages uit. Hier is [verdachte] uitgestapt. Ik ben in de auto blijven zitten. [Verdachte] is daar even gaan praten. [Verdachte] is vervolgens alleen terug komen lopen en weer bij mij in de auto gestapt. Wij zijn vervolgens naar de Echternachlaan gegaan. [Verdachte] is uitgestapt en is in de richting van de huizen gelopen. [Verdachte] kwam even later terug met twee andere jongens en een motor. Deze jongens ken ik wel. Ik weet dat een van de jongens [medeverdachte 2] genoemd wordt. De andere jongen heet [medeverdachte 3]. Ze hebben met z'n drieën de motor achterin de Kangoo geladen. Ik ben vervolgens achter het stuur gestapt. [Verdachte] en [medeverdachte 2] hebben samen op de voorbank gezeten. [Medeverdachte 3] is achterin gestapt om de motor tegen te houden bij het rijden.

We zijn toen rechtsaf de Bisschop Bekkerlaan opgereden. We zijn vervolgens via de Airbornelaan rechtsaf de Mercuriuslaan ingereden. Vervolgens riep de jongen achterin politie. De jongen voorin zei dat ik snel door moest rijden. Ik ben toen de Schildstraat ingereden. Ik ben vervolgens rechtsaf de Ovenstraat ingereden en heb daar de auto stilgezet. De jongens riepen tegen elkaar van rennen. We zijn met z'n drieën een gangetje in gerend.

De motor die achterin de bestelauto is aangetroffen is dezelfde motor als de motor die op de Echternachlaan achter in mijn bestelauto is geladen.

6. Het stamproces-verbaal van politie Brabant Zuid-Oost/Gezamelijke Recherche Eindhoven, dossiernummer PL2233/05-005046, doorgenummerde dossierpagina 6, in de wettelijke vorm opgemaakt d.d. 30 september 2005 [verbalisant 5] en [verbalisant 4], beide hoofdagent van politie, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als verklaring van voornoemde verbalisanten:

[Verdachte] is ons verbalisanten ambtshalve bekend als lid van een groep Marokkaanse jongeren in Eindhoven die zich veelvuldig bezig houden met inbraken, diefstal van scooters en motoren.

Naam: [verdachte]

Voornaam: [verdachte]

Geboortedatum: [geboortedatum] 1987

Woonadres: [c-straat 1]

Verblijfadres: [d-straat 1]

Woonplaats: [woonplaats]"

7. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte de gestolen motorfiets al voordat deze in het busje van [medeverdachte 1] werd geladen, samen met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] voorhanden had. Verdachte trad immers op als organisator van het vervoer, terwijl [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] aanwezig waren om te assisteren bij het naar het busje brengen, inladen en transporteren van die motor. Dat vervoer werd door de verdachte midden in de nacht georganiseerd. Uit de bewijsmiddelen kan voorts afgeleid worden dat het zien van politie voor de drie mannen de reden vormde om [medeverdachte 1] te instrueren snel door te rijden en om (nadat het busje was gestopt) weg te rennen. Een andere verklaring voor dit vluchtgedrag dan dat de drie mannen al voordat de politie opdoemde, wisten (al dan niet in voorwaardelijke vorm) dat de motor van misdrijf afkomstig was en dat zij betrapping vreesden, valt moeilijk te bedenken. Een andere verklaring is door de verdediging in elk geval niet aangedragen.(1) Mede gelet daarop heeft het Hof uit de bewijsmiddelen de conclusie kunnen trekken dat de verdachte ervan op de hoogte was dat de motor van misdrijf afkomstig was.

8. In zoverre faalt dus het middel. Ik neem echter aan dat de steller van het middel ook erover bedoelt te klagen - al wekt het enige verwondering dat hij dit niet met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht - dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte reeds ten tijde van het voorhanden krijgen van de motor wist dat deze van misdrijf afkomstig was. Die anterieure wetenschap volgt niet zonder meer uit de wetenschap tijdens het vervoeren. Mogelijk is immers dat de verdachte ten tijde van de verkrijging nog te goeder trouw was, of slechts culpa had ten aanzien van de herkomst, en er eerst later achter kwam dat de motor van misdrijf afkomstig was.

9. Aan het bewijs van het opzet ten tijde van de verkrijging wordt door de Hoge Raad niet licht getild. Daarbij speelt mogelijk een rol dat de feitenrechter zich het bewijsprobleem vaak niet bewust lijkt te zijn geweest. Zijn bewijsoverwegingen beperken zich niet zelden tot de vraag of er tijdens het voorhanden hebben sprake was van opzet. In het algemeen lijkt te gelden dat het bewijs zonder nadere, op het moment van verkrijging gerichte, bewijsmotivering ontoereikend is als niet bekend is hoe de verdachte aan het desbetreffende voorwerp is gekomen. In bijzondere gevallen kan dat anders zijn, met name als het gaat om voorwerpen waarvan de dubieuze herkomst uit de aard der zaak voorvloeit, zoals het geval is bij op andermans naam staande waardepapieren.(2) Een illustratie van de bewijseisen die de Hoge Raad stelt, vormt HR 4 maart 2008, LJN BC3667. Hier had de verdachte een kort daarvoor gestolen mobiele telefoon, die hij dus zeer kort na de diefstal in zijn bezit moet hebben gekregen, tegen een veel te lage prijs verkocht. De Hoge Raad oordeelde dat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van de verkrijging opzet had. Over het (eveneens bewezenverklaarde) opzet ten tijde van de verkoop en aflevering zweeg de Hoge Raad. Het lijkt er derhalve op dat met het bewijs daarvan niets mis was. Dat onderstreept dat uit later opzet niet mag worden geconcludeerd tot opzet ten tijde van de verkrijging.

10. Nu kan in laatstgenoemde zaak een rol hebben gespeeld dat als bewijsmiddel was gebruikt de verklaring van de verdachte dat hij zich absoluut niet meer kon herinneren waar hij de mobiele telefoon vandaan had. Als het Hof werkelijk aan die verklaring geloof heeft gehecht, valt moeilijk in te zien hoe die verklaring redengevend kan zijn voor het bewijs van opzet ten tijde van de verkrijging. Mogelijk was sprake van een verkapt beroep op leugenachtig bewijs, maar dan had het Hof dat expliciet moeten motiveren aan de hand van de daaraan gestelde eisen.(3)

11. Een rechter in bewijsnood doet soms vreemde sprongen. In casu heeft het Hof redengevend geacht dat de verdachte bij de politie bekend stond als lid van een groep jongeren die zich veelvuldig bezighoudt met diefstal van onder meer motoren (bewijsmiddel 6). In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat dit gegeven niet redengevend is omdat het gebruik daarvan in strijd komt met de onschuldpresumptie nu daarin het gezegde "eens een dief, altijd een dief" weerspiegeld wordt. Ook ik meen dat dit gegeven niet redengevend kan zijn voor het bewijs, zij het om een wat andere reden.

12. In HR 17 december 2002, LJN AF0618 (nr. 02205/01, niet gepubliceerd) had het Hof voor het bewijs van opzetheling een beroep gedaan op het feit dat de verdachte eerder wegens heling van auto's was veroordeeld. Uit het feit dat de verdachte, door de veroordelingen een gewaarschuwd man, als autohandelaar had nagelaten een onderzoek in te stellen naar de herkomst van de desbetreffende vrachtwagen met oplegger hoewel daarvoor alle aanleiding bestond, leidde het Hof af dat sprake was geweest van voorwaardelijk opzet.(4) De Hoge Raad deed het daartegen gerichte cassatiemiddel af op voet van art. 81 RO. Een beroep op recidive is dus niet per sé ontoelaatbaar. Daarmee is niet gezegd dat opzet rechtstreeks uit eerdere veroordelingen mag worden afgeleid. In de bedoelde zaak was duidelijk dat het beroep op recidive in de bewijsredenering slechts een specifieke en beperkte rol vervulde.

13. In de onderhavige zaak is allerminst duidelijk welke schakel het zesde bewijsmiddel in de bewijsredenering van het Hof vormt. Misschien heeft het Hof het waarschijnlijk geoordeeld dat de verdachte als lid van een dievenbende de auto zelf gestolen heeft (hetgeen niet onverenigbaar is met de bewezenverklaring, maar wel met de kwalificatie). Misschien heeft het Hof het waarschijnlijk geoordeeld dat de verdachte de motor heeft gekregen van leden van zijn dievenbende (die de motor wel gestolen moeten hebben). Wellicht ook heeft het Hof het op grond van verdachtes criminele achtergrond simpel onwaarschijnlijk geoordeeld dat de verdachte het aan het vereiste opzet heeft ontbroken. In al deze redeneringen is van een specifiek en beperkt beroep op recidive geen sprake.

14. Belangrijker is misschien nog wel het volgende. Het ging in casu niet om een beroep op onherroepelijke veroordelingen, maar om het gebruik voor het bewijs van wat in de vorm waarin het is gebezigd niet veel meer is dan sturingsinformatie. Wat aan die sturingsinformatie ten grondslag lag, is volstrekt onduidelijk. Misschien ging het zelfs alleen maar om CIE-informatie. Maar hoe dat ook zij, als het om bewijzen gaat, komt het aan op de harde feitelijke gegevens waarop verdachtes bekendheid bij de politie berust. Het is dan aan de rechter om op grond daarvan de conclusie te trekken dat de verdachte lid is of was van een groep jongeren die zich veelvuldig aan diefstal van motoren schuldig maakt.

15. Voor alle duidelijkheid nog dit. Niet ontkend wil zijn dat verbalisanten uit eigen wetenschap kunnen verklaren dat de verdachte bij de politie als bijvoorbeeld drugsdealer of als fietsendief bekend staat. Ook wil niet ontkend zijn dat die bekendheid een rol kan spelen bij bijvoorbeeld de vraag of bij de aanhouding van de verdachte sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Bij een vervolging van die verdachte wegens art. 180 Sr kan die bekendheid derhalve redengevend zijn voor het feit dat de opsporingsambtenaren werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Dat de verdachte bij de politie als fietsendief bekend staat, kan echter geen bewijs vormen voor het feit dat de verdachte daadwerkelijk fietsen heeft gestolen. Voor dát feit dan die bekendheid niet redengevend zijn. Anders immers zou het bewijs berusten op vermoedens, meningen en conclusies van opsporingsambtenaren.

16. Een en ander leidt tot de volgende slotsom. Het gebruik van een niet redengevend bewijsmiddel maakt reeds dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Overigens kan, als het zesde bewijsmiddel wordt weggedacht, uit de overblijvende bewijsmiddelen niet zonder meer afgeleid worden dat de verdachte ten tijde van de verkrijging van de motor opzet had op het feit dat die motor van misdrijf afkomstig was.

17. Het middel slaagt derhalve.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Bij de Rechtbank ontkende de verdachte dat hij in de auto had gezeten.

2 Zie bijvoorbeeld HR 16 december 2003, LJN AL8447, NS 2004, 69, waarin de verdachte gebruik maakte van een gestolen credit-card, terwijl die credit-card bovendien zeer kort daarvoor was ontvreemd.

3 Vgl. HR 8 april 2008, LJN BC5957 (dat betrekking had op schuldheling), waarin eveneens sprake lijkt te zijn geweest van een verkapt beroep op leugenachtig bewijs dat de bewijsconstructie ondergroef.

4 Het Hof veroordeelde de verdachte tevens wegens schuldheling van onder meer een graafmachine en bezigde daartoe een vergelijkbare redenering.