HR, 07-10-2008, nr. 01625/07

Nr. 01625/07

Mr. Vellinga

Zitting: 24 juni 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft de verdachte wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen", veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf.

2. Namens de verdachte heeft mr. E.D. van Elst, advocaat te Veenendaal, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de in de fietstas aangetroffen producten zijn ontvreemd bij de Hema aan de Slotlaan 145 te Zeist.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 11 februari 2005 te Zeist, tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening heeft weggenomen - in/uit de Hema, gelegen aan de Slotlaan 145 aldaar, een deodorant roller en een pakket met after shave en (shower)gel, toebehorende aan Hema B.V."

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Op 11 februari 2005 werd ik door een cassière, genaamd [betrokkene 2], in kennis gesteld van het feit dat er een winkeldiefstal had plaatsgevonden. Zij vertelde tegen mij dat zij zag dat het poortalarm bij de uitgang van de winkel was afgegaan. Zij zag op dat moment dat twee mannen de poortjes waren gepasseerd en de winkel verlieten. Zij zag dat persoon 1 er als volgt uitzag: blanke man, kalend, vlekken op zijn hoofd, die was gekleed in een bruine lange jas. Zij zag dat persoon 2 er als volgt uitzag: blanke man, gekleed in een bruine jas met een bontkraag. Zij vertelde mij dat zij had gezien, op het moment de bovengenoemde personen die winkel verlieten, deze naar twee fietsen liepen die gestald waren voor de winkel. Zij vertelde mij ook dat zij had gezien dat persoon 1 enkele goederen in groene fietstassen deed van een zwarte herenfiets. Zij zag dat de twee mannen vervolgens de fietsen verlieten en wegliepen in de richting van de Weeshuislaan te Zeist.

De twee personen zijn aangehouden door de politie. Ik zag dat in genoemde fietstas twee artikelen lagen te weten een deoroller en een pakketje met daarin aftershave en showergel. Ik herkende deze goederen als zijnde artikelen die wij verkopen bij de Hema. Ik heb gekeken in het kassasysteem en zag dat deze artikelen voor het laatst waren verkocht op 20 december 2005 (het hof leest: 2004) en op 8 februari 2005."

2. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voorzover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen:

"Op 11 februari 2005 werden wij verzocht te komen naar de Hema aan de Slotlaan 145 te Zeist. Wij werden aangesproken door de bedrijfsleider [betrokkene 1]. Hij vertelde ons dat twee blanke mannen goederen hadden weggenomen. Hij gaf ons een signalement van beide mannen. Vervolgens hebben wij post gevat tegenover de Hema met goed zicht op de fietsen. Beide mannen voldeden aan het signalement dat was opgegeven door [betrokkene 1]. Wij zagen dat de verdachte met de bruine jas de Hema inliep. De verdachte met het kalende hoofd droeg twee gele plastic tassen met het opschrift KONMAR. Na enkele minuten zagen wij de verdachte welke de Hema was ingelopen weer de winkel uit komen lopen. Hierop hebben wij beide verdachten aangehouden. De verdachte welke bij de fietsen was blijven staan gaf op te zijn, [medeverdachte 1]. Hij vertelde dat de zwarte herenfiets met de twee groene tassen van hem was. In de fietstas werd een deoroller en een pakketje met aftershave aangetroffen. Deze goederen werden later door [betrokkene 1] aangewezen als zijnde de weggenomen goederen van de Hema."

3. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant 3], voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte]:

"U vraagt mij wat ik 11 februari 2005 heb gedaan. U vraagt mij of ik in de Hema-winkel in Zeist ben geweest. Ik ben daar inderdaad geweest samen met [medeverdachte 1]."

6. Het Hof heeft - voor zover hier van belang - voorts nog het volgende overwogen:

"De raadsvrouw heeft ten aanzien van de diefstal bij de Hema aangevoerd dat de betrokkenheid van verdachte niet uit het dossier blijkt. Vast staat dat verdachte wel in de Hema in Zeist is geweest, maar de caissière van de Hema heeft verdachte geen goederen zien wegnemen. Onder verdachte zijn ook geen goederen aangetroffen. Medeverdachte [medeverdachte 1] was degene die allerlei goederen bij zich had en deze in zijn fietstas heeft gedaan. Voorts kan naar het oordeel van de raadsvrouw niet vastgesteld worden dat de goederen, zoals vermeld in de tenlastelegging, die dag uit de Hema zijn gestolen. Derhalve dient verdachte vrijgesproken te worden van het hem ten laste gelegde.

Het hof is van oordeel dat de bepleite vrijspraak ten aanzien van de diefstal bij de Hema wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Er is geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van de raadsvrouw afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen."

7. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de in de fietstas aangetroffen producten zijn ontvreemd bij de Hema te Zeist omdat het zeer wel mogelijk is dat de betreffende producten op enig moment bij een ander filiaal van de Hema zijn gekocht.

8. In cassatie kan niet voor het eerst de stelling worden betrokken dat de bewijsmiddelen een bepaalde mogelijkheid niet uitsluiten.(HR 25 maart 2003, LJN AF5388). Daarover moet bij de rechter in feitelijke aanleg worden geklaagd opdat deze die mogelijkheid in zijn bewijsoordeel kan betrekken en zich daarover in de motivering van de bewijsbeslissing kan uitlaten. waarna in cassatie de toereikendheid van die motivering ten toets kan komen.

9. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

10. Het tweede middel klaagt erover dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat sprake is van medeplegen.

11. Medeplegen vereist een bewuste en nauwe samenwerking gericht op het medeplegen van het delict dat de verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben medegepleegd. Deze bewuste en nauwe samenwerking kan tot uitdrukking komen in een gezamenlijke uitvoering, maar noodzakelijk is dat niet. Het kan ook zijn dat die bewuste en nauwe samenwerkingkan worden opgemaakt uit hetgeen zich heeft afgespeeld in de fase voorafgaand aan het plegen van de uitvoeringshandelingen, zoals in het bekende arrest van de container-diefstal (HR 17 november 1981, NJ 1983, 84, m. nt. ThWvV) waar de organisator van de diefstal als medepleger werd aangemerkt hoewel hij aan het wegnemen niet meedeed.

12. Het bestaan van afspraken tussen mededaders is voor medeplegen niet doorslaggevend. De Hullu merkt op dat bewuste samenwerking ook stilzwijgend kan geschieden. Daarbij kan worden gedacht aan de situatie dat iemand bewust ergens bij blijft, niet ingrijpt, zich niet distantieert van de situatie en de ander dat kennelijk accepteert, hetgeen een totaalbeeld kan opleveren van een (stilzwijgende) samenwerking die voldoende voor medeplegen kan zijn.(1). Een voorbeeld daarvan biedt HR 12 april 2005, LJN AS2769, NJ 2005, 577, m. nt. PMe. In dat arrest, waaraan een veroordeling voor medeplegen van doodslag ten grondslag lag, overwoog de Hoge Raad:

3.2. Overeenkomstig de inleidende dagvaarding is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 16 september 2001 te Bergambacht tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en zijn mededader met dat opzet een snelbinder (spin) om de hals/nek van [slachtoffer 1] aangetrokken en geknoopt, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] is overleden."

3.3. Deze bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen zoals die in de aan dit arrest gehechte aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv, zijn weergegeven.

3.4. Daarnaast heeft het Hof ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:

"In de ochtend van 17 september 2001 is het overleden slachtoffer, [slachtoffer 1], in zijn woning aangetroffen onder omstandigheden die op een levensdelict wezen. In de loop van het onderzoek zijn de verdachte - hierna te noemen [verdachte] - en zijn medeverdachte - hierna te noemen [medeverdachte] - als verdachten van deze levensberoving aangemerkt. Beiden hebben aanvankelijk elke betrokkenheid ontkend, maar zijn - geconfronteerd met de naar voren gekomen belastende gegevens - elkaar van de levensberoving gaan beschuldigen, waarbij beiden erkennen dat zij in de avond van zondag 16 september 2001 samen (voor de tweede maal die dag) onaangekondigd naar de woning van het slachtoffer zijn gegaan, hem toen thuis hebben aangetroffen en koffie met hem hebben gedronken. [Medeverdachte] neemt - kort samengevat - het standpunt in dat [verdachte] en hij het slachtoffer aan het einde van dit bezoek en in leven hebben achtergelaten en dat [verdachte] hem enkele dagen later vertelde dat hij later die avond (ten derde male en alleen) naar de woning van het slachtoffer was gegaan en dit van het leven had beroofd. [Verdachte] verklaart - kort weergegeven - dat hem bij het koffiedrinken na een tiental minuten door [medeverdachte] is verzocht de woning te verlaten omdat deze iets met het slachtoffer te bespreken had. Hij is toen, aldus [verdachte], in de auto gaan zitten wachten; toen [medeverdachte] zich na enige tijd bij hem had gevoegd, zijn zij weggereden naar de woning van [verdachte], waarna ieder zijns weegs is gegaan. [Verdachte] heeft verklaard níet naar de woning van het slachtoffer te zijn teruggekeerd; wel verklaart hij dat [medeverdachte] hem aan het einde van die week vertelde dat hij die zondagavond een woordenwisseling met [slachtoffer 1] had gehad en dat deze uit de hand was gelopen.

Uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat het tweede bezoek van de verdachten aan het slachtoffer [slachtoffer 1] op zondag 16 september 2001 heeft plaats gevonden tussen rond of kort na 19:15 uur en rond 20:40 uur. Uit de situatie die de politie die maandagochtend in de woning van [slachtoffer 1] aantrof, en mede gelet op de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] omtrent het vaste gedragspatroon van [slachtoffer 1], leidt het hof voorts af dat de handelingen die tot de dood van [slachtoffer 1] hebben geleid tijdens dat bezoek van de verdachten hebben plaats gevonden. Volgens de verdachten zelf hebben zij bij [slachtoffer 1] koffiegedronken en was deze doende aardappels te schillen en zijn warme avondmaaltijd te bereiden.

Aan deze maaltijd is [slachtoffer 1] in het geheel niet meer toegekomen, de volgende ochtend waren de aardappels nog ongekookt en ook het overige voedsel werd nog onaangeroerd in de pannen aangetroffen. Voorts stonden toen de kopjes waaruit de verdachten hadden gedronken nog ongewassen op tafel en was het koffie-apparaat - dat nog aan stond - gedeeltelijk gevuld met deels aangekoekte koffie, hetgeen tegen de vaste gewoonte was van [slachtoffer 1], die de koffiekan altijd direct na het laatste kopje afspoelde.

Dit een en ander duidt erop dat [slachtoffer 1] bij het vertrek van de verdachten niet is doorgegaan met datgene waar hij mee bezig was - namelijk zijn aardappelen koken en vervolgens zijn maaltijd nuttigen - en dat hij evenmin de koffie-rommel heeft opgeruimd zoals hij dat volgens zijn vaste gewoonte zou hebben gedaan.

Aangenomen moet dan ook worden dat hij bij dat gezamenlijk vertrek van de verdachten reeds was uitgeschakeld.

Dit wordt bevestigd door het feit dat [slachtoffer 1] niet meer in de woonkamer is geweest, alsook door de verklaring van de getuige [getuige 3], in verband met de verklaring van de getuige [getuige 2] omtrent het late bedtijdstip van [slachtoffer 1], inhoudende dat - in strijd met de normale situatie als [slachtoffer 1] thuis was - omstreeks 22:45/23:00 uur de verlichting in de woning van [slachtoffer 1] niet was ontstoken, zulks terwijl volgens de KNMI berichten de schemering die dag tot 20:26 uur had geduurd.

Elke aanwijzing ontbreekt dat - hooguit kort - na het gezamenlijke vertrek van beide verdachten uit de woning, de woning bij leven van [slachtoffer 1] nog door iemand is betreden.

Van [medeverdachte] is celmateriaal aangetroffen op de 'spin' die zich om de hals van [slachtoffer 1] bevond. De bevindingen van de lijkschouwer met betrekking tot het bij de sectie aangetroffen letsel wijzen uit dat "uitwendig mechanisch samensnoerend geweld ... het intreden van de dood ... volledig (verklaart)". Dat geweld moet - bij gebreke van enige aanwijzing van een andere oorzaak - zijn teweeggebracht doordat de bedoelde spin met kracht om de nek van het slachtoffer is vastgetrokken. En het is naar 's hofs overtuiging bij dát handelen geweest dat het celmateriaal, dat bij DNA-onderzoek tot [medeverdachte] werd herleid, door deze op de spin is achtergelaten. De verklaring die [medeverdachte] zelf daarvoor gegeven heeft (hij zou deze gebruikt hebben bij het vervoer van een salontafel in de Ford Scorpio van [verdachte]) verwerpt het hof reeds omdat de verdachten met een andere auto naar de woning van het slachtoffer zijn gereden en onverklaard is, hoe die spin dan wel in de woning van het slachtoffer terecht zou zijn gekomen. Daarenboven houdt de verklaring van [verdachte] in dat bij het vervoer van die salontafel geen spin is gebruikt. Voor wat betreft de betrokkenheid van [verdachte] stelt het hof vast dat diens 'alibi' niet geloofwaardig, laat staan aannemelijk is. [Medeverdachte] weerspreekt dit uitdrukkelijk, en in een brief dd 20 maart 2002 aan zijn toenmalige vrouw schrijft [verdachte] onder meer dat hijzelf en [medeverdachte] de enigen zijn die exact weten wat er is gebeurd. Het hof acht dan ook bewezen dat [verdachte] tijdens het gehele fatale bezoek aan [slachtoffer 1] binnen in de woning aanwezig is geweest. Bij gebreke van elke aanwijzing in een andere richting moet het aandeel van beide verdachten worden gekwalificeerd als medeplegen van doodslag."

3.5. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof onder meer vastgesteld:

- dat de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] onaangekondigd een bezoek hebben gebracht aan het slachtoffer dat, toen zij bij hem binnenkwamen, nog in leven was;

- dat de verdachte gedurende dit bezoek steeds in de nabijheid van [medeverdachte] is geweest en samen met deze weer is weggegaan;

- dat op het moment dat de verdachte en [medeverdachte] de woning verlieten het slachtoffer reeds was "uitgeschakeld" en dat er geen enkele aanwijzing is dat daarna nog een ander in de woning van het slachtoffer is geweest;

- dat de volgende ochtend is gebleken dat het slachtoffer om het leven is gebracht door verwurging waarbij een zogenoemde spin met kracht om de nek van het slachtoffer is vastgetrokken en waarbij DNA-celmateriaal van [medeverdachte] op die spin is achtergebleven;

- dat de verdachte nadien een brief heeft geschreven waarin hij erkent dat hij en J (waarmee klaarblijkelijk de medeverdachte [medeverdachte] is bedoeld) als enigen weten wat er is gebeurd.

3.6. Hieruit heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte in elk geval bij de verwurging van het slachtoffer aanwezig is geweest en dat hij [medeverdachte] daarvan niet heeft weerhouden, noch zich op enigerlei andere wijze van het handelen van [medeverdachte] heeft gedistantieerd hoewel daartoe de gelegenheid heeft bestaan gezien de tijd die met die dodingshandeling gemoeid moet zijn geweest.

Voorts heeft het Hof bij zijn oordeel dat sprake is van medeplegen kennelijk betekenis toegekend aan de gezamenlijkheid van het optreden van de verdachte en [medeverdachte], zoals die tot uitdrukking komt in hun komst naar en hun vertrek uit de woning van het slachtoffer, alsmede aan de omstandigheid dat de verdachte - ofschoon ook de inhoud van zijn tot het bewijs gebezigde brief duidt op eigen waarneming van hetgeen in de woning van het slachtoffer is voorgevallen - de verklaring heeft afgelegd dat hij in de tussentijd de woning al had verlaten en buiten in de auto heeft gewacht, aan welke verklaring het Hof geen geloof heeft gehecht.

Gelet op een en ander geeft het oordeel van het Hof dat de verdachte zo bewust en nauw met [medeverdachte] heeft samengewerkt dat sprake is van medeplegen van doodslag geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. De bewezenverklaring is dus toereikend gemotiveerd.

13. De onderhavige zaak wordt in de eerste plaats hierdoor gekenmerkt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de medeverdachte de in zijn fietstas aangetroffen goederen uit de Hema heeft weggenomen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Voor zover aan dat oogmerk nog getwijfeld zou kunnen worden wijs ik er op dat het ontbreken van het oogmerk niet wel verenigbaar lijkt met het negeren van het alarmsignaal bij het verlaten van de winkel. Een dergelijk signaal pleegt immers aan te geven dat niet betaald is dan wel dat het beveiligingslabel niet is verwijderd of onwerkbaar is gemaakt. Het eerste is blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen het geval.

14. Voorts wordt de onderhavige zaak hierdoor gekenmerkt dat de verdachte geen enkele uitvoeringshandeling heeft verricht, van enige afspraak tussen de verdachte en zijn medeverdachte gericht op het stelen van goederen door de medeverdachte uit de winkel niet blijkt, en de verdachte niet in de buit heeft gedeeld. Hij is wel met de verdachte in de winkel geweest, maar of hij heeft gezien dat de verdachte de onderhavige goederen wegnam en niet betaalde, blijkt niet. Evenmin blijkt dat hij de diefstal op enigerlei wijze heeft gefaciliteerd, bijvoorbeeld door de medeverdachte af te schermen tegen blikken van het winkelpersoneel of door de cassière af te leiden. Wel liep hij samen met de medeverdachte de winkel uit toen het alarmsignaal ging. Of hij dat geredelijk niet ook als een - in de praktijk niet uitzonderlijk(2) - loos alarm heeft kunnen opvatten omdat het beveiligingslabel ten onrechte niet onwerkzaam was gemaakt of was verwijderd, blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen niet.

15. Anders dan in het geval dat ten grondslag lag aan het hiervoor aangehaalde arrest van 12 april 2005 heeft het Hof in het onderhavige geval niet gemotiveerd waarom uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte zich aan medeplegen van diefstal heeft schuldig gemaakt. Het Hof heeft in het midden gelaten of de verdachte in de gaten had wat de medeverdachte in zijn schild voerde, heeft zich er niet over uitgelaten of de verdachte zich van de door de medeverdachte gepleegde diefstal heeft kunnen en moeten distantiëren en evenmin anderszins aangegeven waarin de vereiste bewuste en nauwe samenwerking van de verdachte met de medeverdachte als pleger moet worden gezien. Dat klemt temeer omdat de verdachte niet in de buit heeft gedeeld en het nadere uitleg vraagt waarom uit het afgaan van het alarm kan worden afgeleid dat de verdachte besefte wat de medeverdachte deed. Bij gebreke van bedoelde nadere redengeving is de bewezenverklaring dus onvoldoende met redenen omkleed.

16. Het middel slaagt.

17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2006, derde druk, p. 446. Zie het hierna aangehaalde HR 12 april 2005, LJN AS2769, NJ 2005, 577, m. nt. PMe.

2 Een grote winkelketen verstrekt naar verluid een bon voor een gratis kop koffie wanneer een klant wordt getroffen door een loos alarm.