HR, 23-09-2008, nr. 00089/07

Nr. 00089/07

Mr. Bleichrodt

Zitting 10 juni 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende in Arnhem, heeft bij arrest van 18 december 2006 met vrijspraak van de primair tenlastegelegde diefstal de verdachte ter zake van "overtreding van art. 11 van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis met bepaling dat het aantal uren werkstraf dat door de verdachte voor de tenuitvoerlegging van de uitspraak in het kader van de TOM-afdoening is uitgevoerd, geheel in mindering zal worden gebracht.

2. Mr. V. Senczuk, advocaat te Utrecht, heeft namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3.1 Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging.

3.2 Het ter terechtzitting gevoerde verweer is niet goed te begrijpen zonder een schets van de gang van zaken aan de hand van de stukken van het geding. Tegen de verdachte is proces-verbaal opgemaakt terzake van diefstal van een auto, subsidiair joyriding. Op een zogenaamde TOM-zitting heeft het Openbaar Ministerie bepaald dat verdachte een strafvervolging kon voorkomen onder de voorwaarden dat hij een werkstraf van veertig uren zou verrichten en binnen een termijn van drie maanden de schade van € 100, - aan de benadeelde zou vergoeden.

De onbetaalde arbeid heeft de verdachte verricht, maar omdat niet bleek van betaling van de schadevergoeding is verdachte gedagvaard. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 juli 2006 heeft de verdachte verklaard dat hij niet wist aan wie hij het geld moest betalen en dat hij nooit een acceptgiro of een rekeningnummer heeft gehad. De raadsman heeft opgemerkt dat verdachte mondeling is medegedeeld dat hij bedoeld bedrag moest betalen en dat je dan een brief van het CJIB verwacht, waarop de Officier van Justitie heeft opgemerkt het te betreuren dat verdachte geen acceptgiro heeft ontvangen.

3.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2006 houdt in:

" De raadsman betoogt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, aangezien verdachte nooit iets heeft vernomen over de wijze van betaling van de schadevergoeding en uit de stukken niet blijkt dat het openbaar ministerie op dit gebied ooit enige actie heeft ondernomen. De raadsman voert voorts aan dat verdachte de schadevergoeding op 27 juli 2006 heeft voldaan en dat het openbaar ministerie ook om deze reden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De raadsman overlegt hierbij een kopie van een rekeningafschrift van verdachte, waaruit blijkt dat verdachte op 27 juli 2006 een bedrag van € 100,- heeft overgemaakt naar de benadeelde partij.

De advocaat-generaal betoogt dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, nu verdachte zelf geen enkele actie heeft ondernomen om de schadevergoeding te betalen en de uiteindelijke betaling niet is voldaan binnen de geldende termijn.

De voorzitter schorst het onderzoek voor beraad.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verweer van de raadsman wordt verworpen en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, nu verdachte (eerder) zelf geen actie heeft ondernomen om de schadevergoeding te betalen en de uiteindelijke betaling pas heeft plaatsgevonden na de betekening van de dagvaarding in hoger beroep."(1)

3.4 Het middel haalt in het bijzonder art. 561, tweede lid, Sv als geschonden aan, waarbij is gesteld dat niet voortvarend is gehandeld inzake de tenuitvoerlegging. Die bepaling heeft echter, zoals middel en toelichting ook vermelden, betrekking op executie van een sanctie, dat wil zeggen op de tenuitvoerlegging van - voor tenuitvoerlegging vatbare - rechterlijke vonnissen, waarbij een sanctie is opgelegd. Hier gaat het echter om de vraag of de Officier van Justitie ontvankelijk is in zijn strafvervolging, gelet op de verwikkelingen met betrekking tot het transactievoorstel. De executie van een sanctie is (nog) niet aan de orde.

3.5. De toelichting op het middel herhaalt verder in wezen het ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen standpunt dat het Openbaar Ministerie verdachte door middel van een acceptgiro of een ander schrijven op de hoogte had moeten stellen van de wijze waarop hij het verschuldigde bedrag kon voldoen.

3.6 Het gaat hier niet om een geval waarin op grond van de geldende richtlijnen een transactie aangewezen is, maar niettemin rauwelijks is gedagvaard.(2) Vast staat dat een transactie is aangeboden en dat een van de daarbij gestelde voorwaarden was vergoeding van de door het strafbare feit veroorzaakte schade (art. 74, tweede lid onder e, Sr ). Eveneens staat vast dat aan deze voorwaarde binnen de daarvoor gestelde termijn niet is voldaan.

3.7 Het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de verdachte uiteindelijk - na de berechting in eerste aanleg - de schade heeft betaald, kan, anders dan in het verweer is gesteld, er niet toe leiden dat de Officier van Justitie alsnog niet-ontvankelijk is in de strafvervolging.

Het Hof heeft verder de stelling in het midden gelaten dat verdachte op schrift(3) niets over de wijze van betaling zou hebben vernomen, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan.(4) Nu echter niet is gesteld dat de verdachte niet bekend zou zijn geweest met de inhoud van de voorwaarde en de termijn waarbinnen betaald moest zijn, is niet onbegrijpelijk het oordeel van het Hof daarop neerkomende dat van de verdachte had mogen verwacht dat hij eerder actie had ondernomen om de juiste gegevens te verkrijgen om tijdig aan de gestelde voorwaarde te kunnen voldoen.

3.8 Het middel faalt.

4.1 Ambtshalve vraag ik nog aandacht voor het volgende. Het Hof heeft, zoals onder 1 vermeld, kort gezegd, 40 uren werkstraf opgelegd met aftrek van wat in het kader van een van de voorwaarden van de transactie aan "werkstraf" was verricht (dat was dus ook 40 uren).

4.2 Het is duidelijk dat het Hof hiermee het - billijke - resultaat heeft willen bereiken dat voor verdachte, die aan bedoelde hem gestelde transactievoorwaarde had voldaan, daarmee de zaak in feite al was afgedaan. Op grond van het veroordelende arrest zou er niets meer overblijven om te worden tenuitvoergelegd.

De Wet voorziet echter niet in een dergelijke aftrek.(5) Op zichzelf zou daar wel iets voor te zeggen zijn, omdat tegenwoordig de mogelijkheid bestaat om verschillende voorwaarden te stellen - ook cumulatief, zoals deze zaak illustreert. Dat betekent dat als aan een van die voorwaarden wel is voldaan maar aan een andere niet, de Officier van Justitie ontvankelijk is in de strafvervolging, als hij de zaak aanbrengt. Dan zal hoe dan ook redelijkerwijze met het feit dat aan een van de voorwaarden wel is voldaan, rekening moeten worden gehouden. Vroeger was het eenvoudiger: ofwel het transactiebedrag was betaald, waardoor een eventuele vervolging ter zake van het feit geblokkeerd was, ofwel er was niet betaald en dan stond niets aan een strafvervolging in de weg en hadden Openbaar Ministerie en rechter de handen vrij.

4.3 In een geval als het onderhavige zal de rechter dus rekening behoren te houden met wat in het kader van de voldoening aan transactievoorwaarde is verricht, maar een formele aftrek is niet mogelijk. Zo is het in art. 74b Sr ook geregeld voor het geval dat na de voldoening aan transactievoorwaarden, alsnog als gevolg van een bevel daartoe van het Gerechtshof een strafvervolging wordt ingesteld. Dan worden op grond van het tweede lid van die bepaling, kort gezegd, betaalde geldbedragen onverwijld aan de verdachte terugbetaald, terwijl het derde lid voorschrijft dat de rechter bij een veroordeling rekening houdt met onder andere de onbetaalde arbeid die is verricht op grond van art. 74, tweede lid onder f, Sr.(6)

4.4 Gelet op de straf die het Hof gepast achtte, had het rekening houden met wat de verdachte in het kader van de transactievoorwaarde aan onbetaalde arbeid had verricht, er mijns inziens toe moeten leiden dat geen straf of maatregel meer werd opgelegd.(7) Ik meen dat de Hoge Raad dit doelmatigheidshalve zelf kan doen.

5. Het middel faalt en kan met de korte motivering van art. 81 RO worden afgedaan Andere gronden die tot een ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden dan hiervoor onder 4 vermeld heb ik niet aangetroffen.

6. Ik concludeer dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, zal bepalen dat aan verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Het bedrag is op 27 juli 2006 betaald, dus binnen veertien dagen na het vonnis van de Politierechter. Maar inderdaad was toen de dagvaarding in hoger beroep al betekend. Die is namelijk op de voet van art. 408a Sv ten tijde van het instellen van hoger beroep betekend aan de gemachtigde raadsman.

2 Ook in die gevallen is een niet-ontvankelijkheid niet onontkoombaar. Het door het verzuim geschonden belang kan onder omstandigheden door de rechter voldoende zijn gecompenseerd. HR 8 oktober 2002, NJ 2003, 65. Als het Openbaar Ministerie wel niet-ontvankelijk is verklaard, is die niet-ontvankelijkheid niet definitief: het Openbaar Ministerie kan dan alsnog een transactie aanbieden en bij niet voldoening daarvan dagvaarden.

3 Zo begrijp ik althans het standpunt van de verdediging. De raadsman heeft bij pleidooi namelijk aangevoerd: "Op de TOM-zitting is mondeling uitspraak gedaan. Op grond daarvan had mijn cliënt de gerechtvaardigde verwachting dat een schriftelijke bevestiging zou volgen met daarin de betalingsvoorwaarden."

4 Dat lijkt overigens onwaarschijnlijk. Zie de zich bij de stukken bevindende brief van de Officier van Justitie van 21 juni 2005 aan de verdachte, waarin de twee voorwaarden zijn omschreven. Die brief houdt in dat vóór 16 september 2005 de schade van € 100, - aan de benadeelde moet zijn betaald. Daarin is ook vermeld op welk rekeningnummer van het parket en onder vermelding van welk kenmerk het bedrag moet worden betaald. De brief is verzonden naar het adres waarop later ook de inleidende dagvaarding - in persoon - is betekend.

5 De Minister merkte in een ander verband op dat in een geval als dit eigenlijk niet mag worden gesproken van het bij transactie aanbieden van een "taakstraf", omdat er juridisch gezien geen sprake is van het opleggen door het Openbaar Ministerie van een taakstraf, maar van een voorstel tot afdoening van de zaak (dat is bij een strafbeschikking op basis van de Wet O.M.-afdoening anders). Accepteert de verdachte het voorstel en houdt hij zich aan zijn toezegging, dan ziet de Officier van Justitie van verdere vervolging af. (Kamerstukken II, 1998-1999, nr. 26114, nr. 5 blz. 29.) Op zichzelf zou dit m.i. aan een aftrekregeling niet in de weg hoeven te staan, maar de wetgever heeft die weg nu eenmaal niet gekozen.

6 Zie in overeenkomstige zin onder het regiem van de hier nog niet aan de orde zijnde OM-afdoening: art. 354a, tweede lid Sv. Die op een meer geëigende plaats in de wet staande bepaling heeft niet alleen betrekking op de gevallen waarin na het uitvaardigen van een strafbeschikking door het gerechtshof, ingevolge het nieuwe art. 12, lid 1, Sv het bevel tot het instellen van een "normale vervolging" is gegeven.

7 Gevolg is wel dat in een zodanig geval de justitiële documentatie geen juist beeld geeft van de ernst van het feit. Aan de andere kant wordt de kans op administratieve vergissingen, het alsnog oproepen van de veroordeelde voor die 40 uur, uitgesloten.