Bewijsklacht. De bewezenverklaring, vzv. behelzende dat het verdachte is geweest die een hoeveelheid stroom heeft weggenomen, kan niet zonder meer worden afgeleid uit de bwm en is daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

1 juli 2008

Strafkamer

nr. 01183/07

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 15 augustus 2006, nummer 21/000883-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Arnhem van 22 februari 2005 - de verdachte ter zake van 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod" en 2. "diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien weken.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.E.G. Peters, advocaat te Geleen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat het onder 2 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

4.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 29 september 2004 tot en met 18 november 2004 te Nijmegen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom, toebehorende aan Nuon."

4.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Ik wist en heb ingestemd met het feit dat in het door mij gehuurde pand aan de [a-straat 1] te [plaats] door een ander of anderen een hennepkwekerij in werking werd gesteld. De woning was gehuurd op initiatief van een derde, met het doel om op zolder een kwekerij in te richten. De woning stond op mijn naam. De huur werd betaald door die derde. Ik heb de sleutel van de woning ontvangen in juni 2004. Men is een aantal weken bezig geweest om de hennepkwekerij te bouwen. De politie is binnengevallen op 18 november 2004. De politie stelde toen vast dat de aanwezige hennepplantjes pas drie weken oud waren. Ik heb de hennepplanten incidenteel verzorgd. Achter de woning stond een waterpomp. Ik heb op verzoek van die anderen de waterpomp bediend door een knop in te drukken. De hennepplantjes op de zolder werden door die handeling van water voorzien. Ik heb gezien en gehoord dat ten behoeve van de hennepkwekerij een stroomkabel van de meterkast naar zolder is aangelegd.

Het is juist dat ik in het verleden al eens eerder terzake een soortgelijk feit als thans tenlastegelegd, door de rechter tot straf ben veroordeeld."

b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Naar aanleiding van binnengekomen informatie dat er op de [a-straat 1] te [plaats] een hennepkwekerij zou zijn, is door de politie een onderzoek ingesteld. Ik ben op 18 november 2004, vergezeld van collega's en een medewerker van het elektriciteitsbedrijf Nuon, binnengetreden in bovengenoemde woning. Ik was voorzien van een machtiging tot binnentreden. De voordeur van de woning werd op mijn aanbellen geopend door [verdachte], hierna nader te noemen verdachte. Nadat ik de verdachte ter zake dienende had ingelicht, hebben wij een onderzoek in de woning ingesteld. In de woning werd op de zolderverdieping een ruimte van 4.15 meter bij 4.45 meter aangetroffen. De gehele oppervlakte van deze ruimte was bedekt met zwarte aarde. In deze ruimte troffen wij een (inwerking zijnde) professionele hennepkwekerij met daarin hennepplanten aan. Wij zagen dat er 400 cannabisplanten waren gekweekt. Deze waren drie weken oud. De in de woning aangetroffen cannabisplanten en de daarvoor vatbare apparatuur en voorwerpen zijn door ons inbeslaggenomen. Van de aangetroffen cannabisplanten zijn twee monsters genomen voor nader onderzoek.

Door [betrokkene 1], medewerker van de Nuon, is geconstateerd dat er illegaal stroom werd afgetapt van de hoofdmeter."

c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Ik testte op 18 november 2004 de bij [verdachte] inbeslaggenomen en op softdrugs gelijkende stof. Het betrof een hoeveelheid van 400 planten waarvan 2 monsters werden getest met de Narcosetest nummer 9, waarbij een sterk positieve reactie werd geconstateerd.

Uit deze reactie kan worden afgeleid dat de onderzochte substantie hennep bevatte, als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."

d. een bij een proces-verbaal van politie gevoegde aangifte, ondertekend door [betrokkene 2], Technisch Administratief Medewerker van NUON, voor zover inhoudende als diens verklaring:

"Namens N.V. Nuon ben ik uit hoofde van mijn functie bevoegd om aangifte te doen bij de politie van diefstal van energie, na verbreking van de verzegeling, uit een woning, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. N.V. Continuon Netbeheer transporteert en distribueert energie naar particulieren en bedrijven, waaronder naar de gebruiker van bovengenoemd perceel.

N.V. Continuon Netbeheer heeft vanaf 22 juni 2004 met een persoon, genaamd [verdachte], een contract over transport en distributie van energie naar bovengenoemd perceel.

Op verzoek van de politie te Nijmegen is op 18 november 2004 door een fraudespecialist van Nuon, een onderzoek ingesteld aan de meetinrichting in bovengenoemd perceel. Uit het door Nuon ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepkwekerij was ingericht in bovengenoemd perceel in de periode van augustus 2004 tot 18 november 2004. De fraudespecialist constateerde dat de zegels van de huisaansluitkas waren verbroken. Na het verwijderen van het deksel van de aansluitkas is geconstateerd dat aan de bovenzijde van de zogenoemde coups een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt. Deze aansluiting liep buiten de elektriciteitsmeter om naar de hennepplantage en voorzag deze van elektriciteit. Hierdoor werd de afgenomen elektriciteit ten behoeve van de hennepkwekerij niet via de elektriciteitsmeter geregistreerd. Niemand had het recht of de toestemming van N.V. Continuon Netbeheer om het zegel te verbreken of wijziging in de bedrading aan te brengen. Niemand is gerechtigd de elektra, zijnde eigendom van N.V. Continuon Netbeheer op deze wijze weg te nemen en zich toe te eigenen."

4.4. Aangezien de hiervoor onder 4.2 weergegeven bewezenverklaring, voor zover behelzende dat het de verdachte is geweest die een hoeveelheid stroom heeft weggenomen, niet zonder meer kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

4.5. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 1 juli 2008.

Conclusie 01‑07‑2008

Inhoudsindicatie

Nr. 01183/07

Mr. Bleichrodt

Zitting 22 april 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 15 augustus 2006 de verdachte ter zake van 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod" en 2. "diefstal" veroordeeld tot veertien weken gevangenisstraf.

2. Mr.C.M. Koopman, advocaat te Arnhem heeft namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.E.G. Peeters, advocaat te Geleen, heeft een schriftuur ingezonden, houdende middelen van cassatie.

3.1 De middelen bevatten klachten dat het Hof het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden. Het eerste middel heeft betrekking op feit 1 en te dien aanzien wordt aangevoerd dat de vastgestelde gedragingen van verdachte geen medeplegen, maar hoogstens medeplichtigheid opleveren, terwijl het tweede middel ten aanzien van feit 2 stelt dat de verdachte bij de uitvoering daarvan noch in feitelijk noch in intellectueel opzicht betrokken is geweest.

3.2. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:

"1. hij in de periode van 29 september 2004 tot en met 18 november 2004 te Nijmegen tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [a-straat 1]) een aantal hennepplanten (400 stuks), zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;

2. hij in de periode van 29 september 2004 tot en met 18 november 2004 te Nijmegen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom, toebehorende aan Nuon."

3.3.1 Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

1. een proces-verbaal terechtzitting van dit hof van 1 augustus 2006, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte:

Het is juist dat ik in het verleden al eens eerder terzake een soortgelijk feit als thans tenlastegelegd, door de rechter tot straf ben veroordeeld."

2. een als bijlage bij een proces-verbaal van politie van 22 november 2004, onder meer inhoudende als relaas van de verbalisant (met pen blz. 10 en 11):

"Naar aanleiding van binnengekomen informatie dat er op de [a-straat 1] te [plaats] een hennepkwekerij zou zijn, is door de politie een onderzoek ingesteld. Ik ben op 18 november 2004, vergezeld van collega's en een medewerker van het elektriciteitsbedrijf Nuon, binnengetreden in bovengenoemde woning. Ik was voorzien van een machtiging tot binnentreden. De voordeur van de woning werd op mijn aanbellen geopend door [verdachte], hierna nader te noemen verdachte. Nadat ik de verdachte ter zake dienende had ingelicht, hebben wij een onderzoek in de woning ingesteld. In de woning werd op de zolderverdieping een ruimte van 4.15 meter bij 4.45 meter aangetroffen. De gehele oppervlakte van deze ruimte was bedekt met zwarte aarde. In deze ruimte troffen wij een (inwerking zijnde ) professionele hennepkwekerij met daarin hennepplanten aan. Wij zagen dat er 400 cannabisplanten waren gekweekt. Deze waren drie weken oud. De in de woning aangetroffen cannabisplanten en de daarvoor vatbare apparatuur en voorwerpen zijn door ons inbeslaggenomen. Van de aangetroffen cannabisplanten zijn twee monsters genomen voor nader onderzoek.

Door [betrokkene 1], medewerker van de Nuon, is geconstateerd dat er illegaal stroom werd afgetapt van de hoofdmeter."

3. een als bijlage bij een proces-verbaal van politie van 22 november 2004, onder meer inhoudende als relaas van de verbalisant (met pen blz. 32):

Uit deze reactie kan worden afgeleid dat de onderzochte substantie hennep bevatte, als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."

4. een als bijlage bij een proces-verbaal van politie, gevoegd schriftelijk stuk, te weten een aangifte van NUON, op 24 november 2004 ondertekend door [betrokkene 2], Technisch Administratief Medewerker van NUON, onder meer inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] (met pen blz. 39 en 40):

N.V. Continuon Netbeheer heeft vanaf 22 juni 2004 met een persoon, genaamd [verdachte], een contract over transport en distributie van energie naar bovengenoemd perceel.

3.3.2 Naar aanleiding van ter terechtzitting gevoerde verweren heeft het Hof als volgt overwogen en beslist:

"Ten aanzien van feit 1:

De raadsman van verdachte heeft ter zitting van het hof betoogd dat er geen sprake is van medeplegen, nu verdachte niet meer heeft gedaan dan toegestaan dat in zijn woning een hennepkwekerij werd gebouwd en hij voorts af en toe de hennepplanten van water heeft voorzien.

Anders dan door de raadsman betoogd, is het hof van oordeel dat de samenwerking tussen verdachte en zijn mededader(s) - verdachte heeft geweten en ingestemd met het feit dat in het door hem gehuurde pand aan de [a-straat 1] te [plaats] door een ander of anderen een hennepkwekerij in werking werd gesteld. Voorts heeft hij incidenteel de hennepplanten verzorgd - zodanig volledig en nauw is geweest dat bij verdachte van medeplegen moet worden gesproken. Daarbij is ook van belang dat de woning volgens verdachte gehuurd was op initiatief van een onbekend gebleven derde, met het doel om op zolder een kwekerij in te richten.

Ten aanzien van feit 2:

De raadsman van verdachte heeft ter zitting van het hof bovendien betoogd dat de enkele wetenschap dan wel het toelaten dat stroom ten behoeve van de hennepkwekerij werd afgetapt, onvoldoende is om te bewijzen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan diefstal van stroom.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Anders dan door de raadsman betoogd is bij verdachte niet slechts aan de orde de enkele wetenschap dan wel het toelaten dat stroom ten behoeve van de hennepkwekerij werd afgetapt. Verdachte heeft ter zitting immers verklaard dat hij gezien en gehoord heeft dat ten behoeve van de hennepkwekerij een stroomkabel van de meterkast naar zolder is aangelegd. Voorts is verdachte al eerder terzake een soortgelijk feit als thans tenlastegelegd door de rechter tot straf veroordeeld. Gelet op het vorenstaande, moet verdachte, zo hij al niet wist dat de stroom illegaal werd afgetapt, zich op zijn minst bewust zijn geweest van de aanmerkelijke kans dat de stroom ten behoeve van de kwekerij op illegale wijze werd afgetapt en heeft hij, door zich daaromtrent geen zekerheid te verschaffen, die kans ook bewust aanvaard."

3.4.1 Bedoelde overwegingen, voor zover betrekking hebbende op het medeplegen van feit 1, geven mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk. Het Hof heeft het medeplegen en in het bijzonder de nauwe en bewuste samenwerking met onbekend gebleven anderen uit de gebruikte bewijsmiddelen kunnen afleiden, nu deze bewijsmiddelen inhouden dat verdachte, die eerder ter zake van een soortgelijk delict is veroordeeld, een woning heeft gehuurd met het doel op de zolder daarvan een hennepkwekerij in te richten - zij het dat sprake was van initiatief van een niet nader genoemde derde - terwijl hij ook overigens bij de vervolgens ingerichte kwekerij betrokken is geweest in die zin dat hij incidenteel de hennepplanten van water heeft voorzien. Toen de politie het desbetreffende pand betrad, was het ook de verdachte die daar aanwezig was.

3.4.2 Het eerste middel faalt dus en kan, naar het mij voorkomt, met de aan art. 81 RO te ontlenen korte motivering worden afgedaan.

3.5.1 Voor wat betreft feit 2 is gelet op de bewijsmiddelen kort gezegd vastgesteld dat er door het maken van een aansluiting in de meterkast buiten de elektriciteitsmeter om elektriciteit werd afgetapt. Een, door anderen dan de verdachte aangelegde, kabel liep naar de hennepplantage en voorzag deze van elektriciteit. Ten aanzien van de rol van de verdachte daarbij houden de bewijsmiddelen slechts in dat de verdachte heeft verklaard dat hij heeft gezien en gehoord dat ten behoeve van de hennepkwekerij een stroomkabel van de meterkast naar de zolder is aangelegd; dat de verdachte wist dat daardoor elektriciteit buiten de meter om werd verkregen, houden de bewijsmiddelen niet in.

3.5.2 Het Hof heeft in zijn bewijsoverweging het volgens het proces-verbaal van de terechtzitting gevoerde, summiere, verweer ten aanzien van feit 2 woordelijk weergegeven. Het antwoord van het Hof daarop is gezet in de sleutel van het opzet. Met het Hof lijkt het mij toe dat het bewijs daarvan, eventueel in voorwaardelijke vorm, in dit geval geen probleem is, gelet op wat de algemene ervaring leert over dergelijke ingrepen in de meterkast ten behoeve van hennepplantages en dus ook de eerder ter zake van illegale hennepteelt veroordeelde verdachte bekend moet zijn geweest.

3.5.3 Het verweer kan echter ook aldus worden opgevat dat het daderschap van de verdachte wordt bestreden. De vraag is of dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

3.5.4 Mijns inziens zou uit de gebezigde bewijsmiddelen wel medeplegen van diefstal kunnen worden afgeleid, als in de beschouwingen wordt betrokken dat de verdachte het desbetreffende pand heeft gehuurd met het oog op een (samen met anderen) op te zetten hennepplantage, dat hij daarbij verder ook in die zin betrokken was, dat hij de planten van water voorzag, en dat de diefstal van elektriciteit een onderdeel was van het gezamenlijke project, waaraan de verdachte - ook toen hij merkte dat dit mede zodanige diefstal omvatte - is blijven meedoen.

In een dergelijke context kan, ook bij het ontbreken van een actieve feitelijke bijdrage aan het delict zelf, waarvan men echter wel op de hoogte is en waarvan men zich niet distantieert, van medeplegen sprake zijn.(1) Wel moet dan een voldoende nauwe en bewuste samenwerking zijn vastgesteld. Die compenseert dan als het ware het feit dat de verdachte niet of slechts in beperkte mate direct bij de uitvoering betrokken is. Als van zodanige samenwerking sprake is, is het dus niet per se nodig dat de medepleger een actief aandeel heeft in de feitelijke uitvoering van het delict of zelfs maar ter plaatse aanwezig is.(2)

3.5.5 Maar opmerkelijk genoeg is, anders dan ten aanzien van feit 1 het geval is, bij feit 2 het medeplegen niet mede - alternatief - tenlastegelegd. Die uitwijkmogelijkheid had het Hof dus niet.

Het Hof heeft overeenkomstig de tenlastelegging bewezen verklaard dat verdachte de diefstal (alleen) heeft gepleegd. Dat kan mijns inziens echter uit de gebruikte bewijsmiddelen niet worden afgeleid. Daaruit kan immers niet volgen dat verdachte enige uitvoeringshandeling heeft verricht, doch slechts dat hij op de hoogte was van de aanleg van een elektriciteitskabel naar de zolder, met behulp waarvan illegaal afgetapte elektriciteit ten behoeve van de hennepplantage werd gebruikt. De bewijsmiddelen bevatten onvoldoende materiaal om daarop het oordeel te baseren dat de verdachte zelf de elektriciteit heeft weggenomen en aldus de gehele delictsinhoud van art. 310 Sr heeft vervuld.

3.5.6 Voor zover het tweede middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

4. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid tot ambtshalve cassatie, heb ik niet aangetroffen.

5. Gelet op het voorgaande strekt deze conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie de Hullu, Materieel strafrecht, 3e druk, blz. 423.

2 HR 17 november 1981, NJ 1983, 84; HR 15 april 1986, NJ 1986, 740.