HR, 22-01-2008, nr. 01263/07

Art. 140 Sr. ’s Hofs oordeel dat verdachte in de periode van 1-7-2000 t/m 22-11-2000 heeft deelgenomen aan een organisatie die bestond uit verdachte, A, B, C, D en E geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij wordt in acht genomen dat het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat verdachte en A zowel met het oog op de handel in XTC-pillen als met het oog op de handel in cocaïne gedurende ongeveer dezelfde tijd in gestructureerd verband hebben samengewerkt, dat verdachte daarbij telkens een centrale rol vervulde en dat verdachte en A beiden hebben samengewerkt met een of meer van de overige personen van wie is bewezenverklaard dat zij deel uitmaakten van het georganiseerde samenwerkingsverband dat gericht was op het plegen van overtredingen van de Ow m.b.t. middelen vermeld op de bij die wet behorende lijst I. De omstandigheid dat niet al die overige personen onderling hebben samengewerkt of bekend waren met (al de) andere deelnemers aan de organisatie en met hun bezigheden voor de organisatie doet daaraan niet af.

Griffienr. 01263/07

Mr Wortel

Zitting:9 oktober 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij verzoeker wegens (feiten 1A en 1B)

"opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd",

(feit 2) "medeplegen van; een feit, als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, en door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen", (feit 3) "het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, en een geldboete van € 300.000, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door één jaar hechtenis.

2. Namens verzoeker heeft mr R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het verzoek om een getuige ter terechtzitting te horen ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden is afgewezen.

4. Uit de aan de Hoge Raad gezonden stukken blijkt het volgende.

4.a Ter terechtzitting van 20 augustus 2004 heeft de verdediging gepersisteerd bij het op de voet van art. 263 Sv gedane verzoek een aantal getuigen op te roepen, onder wie [medeverdachte 7]. De advocaat-generaal heeft meegedeeld dat [medeverdachte 7] in de Verenigde Staten inmiddels tot een langdurige gevangenisstraf was veroordeeld, en het Hof heeft zijn beslissing aangehouden om van de advocaat-generaal nader te vernemen of deze persoon zich alsnog bereid zou verklaren een verklaring af te leggen, en zo ja, op welke termijn dat zou kunnen geschieden.

4.b Ter terechtzitting van 5 november 2004 heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat de tot dan toe gevoerde correspondentie nog steeds geen duidelijk antwoord op de vragen van het Hof had geleverd, maar dat het er naar uitzag dat [medeverdachte 7] bereid was een verklaring af te leggen terwijl het de advocaat-generaal bekend was dat ook de raadsman van verzoeker pogingen had ondernomen contact met deze getuige te leggen. De raadsman heeft, onder overlegging van een faxbericht, verklaard dat hij uit contacten met [medeverdachte 7] had opgemaakt dat deze bereid zou zijn (zonder toezeggingen tot strafvermindering) als getuige op te treden, maar dat het niet mogelijk was gebleken een ondertekende verklaring van deze strekking te verkrijgen. Daarop heeft het Hof - met instemming van partijen - de zaak naar de rechter-commissaris verwezen met de opdracht allereerst vast te stellen of [medeverdachte 7] inderdaad onvoorwaardelijk bereid was een verklaring af te leggen.

4.c Ter terechtzitting van 27 mei 2005 verklaarde de raadsman dat hij in december 2004 contact had gehad met [medeverdachte 7], terwijl de advocaat-generaal verklaarde te hebben vernomen dat [medeverdachte 7], die een straf van 11 jaar uitzat, geen verklaring wilde afleggen.

Daarop heeft het Hof beslist:

"(...) dat, nu het hof geen machtsmiddel heeft om [medeverdachte 7] te dwingen te verklaren als getuige en gelet op zijn recente eigenhandig geschreven verklaring, waarvan het hof niet de indruk heeft dat deze onder druk is afgelegd, de getuige niet binnen redelijke termijn kan worden gehoord en het hof het verzoek afwijst."

4.d Ter terechtzitting van 12 oktober 2005 is aan de orde gekomen dat de raadsman bij brief van 30 september 2005 de advocaat-generaal wederom had verzocht (onder anderen) [medeverdachte 7] als getuige op te roepen, bij welk - afgewezen - verzoek de raadsman persisteerde. Daarop heeft het Hof beslist:

"(..) dat het hof het verzoek, voor zover het behelst [medeverdachte 7] (...) als getuigen te horen, op dezelfde gronden afwijst als waarop dit verzoek ter zitting in hoger beroep van 27 mei 2005 is afgewezen en dat het hof hierbij laat meewegen dat de kans dat [medeverdachte 7] zijn onwil om te getuigen zal overwinnen in het vooruitzicht op vrijheidbeneming illusoir is, omdat [medeverdachte 7] al gevangen zit en voor zover te bezien nog lang gevangen zal zitten. De voorzitter deelt voorts mede, dat het hof de door de raadsman geopperde mogelijkheid dat [medeverdachte 7] weigert te verklaren wegens misverstand over de achtergrond en het doel van de gevraagde verklaring niet aannemelijk acht, nu sinds de weigering zeven maanden zijn verstreken en de verdachte en zijn raadsman er kennelijk niet in zijn geslaagd [medeverdachte 7] hierover zodanig in te lichten dat hij van zijn weigering terugkomt"

4.e Het verzoek [medeverdachte 7] als getuige te horen is nogmaals herhaald bij pleidooi, en in de bestreden uitspraak afgewezen in dezelfde bewoordingen als de ter terechtzitting van 12 oktober 2005 genomen beslissing.

5. De toelichting op het middel komt er op neer dat de ter terechtzitting van 5 november 2004 genomen beslissing onbegrijpelijk is in zoverre daarin besloten lag dat het Hof een waterdichte garantie wilde hebben dat [medeverdachte 7] een verklaring als getuige zou afleggen, aangezien de advocaat-generaal reeds van [medeverdachte 7]'s advocaat had gehoord dat [medeverdachte 7] bereid was als getuige op te treden, verzoekers raadsman dat ook van [medeverdachte 7] zelf had begrepen en bovendien het faxbericht heeft overgelegd waarin een "paralegal" bericht dat [medeverdachte 7] bereid zou zijn een verklaring af te leggen, terwijl de tijdens de terechtzittingen van 27 mei 2005 en 12 oktober 2005 genomen beslissingen onbegrijpelijk zijn omdat onduidelijk is wat het Hof heeft bedoeld met "vooruitzicht op vrijheidbeneming", de opmerking dat ook de verdediging [medeverdachte 7] niet had kunnen overtuigen miskent dat de verdediging niet rechtstreeks toegang had tot deze, in de Verenigde Staten gedetineerde, persoon en bovendien miskent dat het niet op de weg van de verdediging ligt om een getuige te overreden.

6. Ik meen dat deze klacht vruchteloos is voorgesteld, terwijl verzoeker daar ook geen te respecteren belang bij heeft.

7. Om met dat laatste te beginnen: de drie brieven waarin de verdediging met het oog op de behandeling in hoger beroep de oproeping van [medeverdachte 7] als getuige verzocht zijn telkens voorzien van dezelfde korte toelichting:

"(...) [Medeverdachte 7] wordt aangemerkt als medeverdachte van [verdachte] terzake de handel in MDMA en de deelneming aan een criminele organisatie. In dit verband wenst de verdediging [medeverdachte 7] te ondervragen over de beweerdelijke betrokkenheid van [verdachte] bij die handel en die organisatie"

8. Bij de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen is geen door [medeverdachte 7] afgelegde verklaring te vinden. De omstandigheid dat de verdediging [medeverdachte 7] niet heeft kunnen ondervragen met betrekking tot hetgeen deze zou kunnen verklaren omtrent verzoekers rol in de tenlastegelegde feiten kan verzoeker dus niet hebben benadeeld.

9. Voorts is de hier bestreden beslissing in hoge mate feitelijk van aard. Die beslissing kan derhalve slechts in beperkte mate worden getoetst, namelijk op eventuele onbegrijpelijkheid. De aan de Hoge Raad gezonden stukken betreffende de behandeling in twee feitelijke instanties heb ik aandachtig bezien, en onbegrijpelijk acht ik de nu bestreden beslissing geenszins. Reeds in eerste aanleg is aan de orde geweest dat [medeverdachte 7] er op aanraden van zijn eigen advocaat het zwijgen toe zou doen - in elk geval, naar ik uit deze stukken opmaak, indien hij zelf niets te winnen zou hebben. Bij de stukken van de behandeling in hoger beroep bevindt zich een schrijven van een US Attorney aan de advocaat-generaal bij het Hof, gedateerd 25 oktober 2004, dat er geen misverstand over laat bestaan dat de Amerikanen er niet over piekeren [medeverdachte 7] enigerlei toezegging te doen in verband met de verklaring die in de Nederlandse strafzaak van hem verlangd zou worden.

10. Bij deze stand van zaken ligt het alleen maar voor de hand dat het Hof eerst een - wat in de toelichting op het middel wordt genoemd - "waterdichte garantie" wilde hebben dat [medeverdachte 7] inderdaad een verklaring zou gaan afleggen. Verder wordt in de toelichting op het middel te stellig beweerd dat zowel de raadsman als de advocaat-generaal hadden vernomen (en aan het Hof medegedeeld) dat [medeverdachte 7] "wel degelijk wilde getuigen". Dat lag wat de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie betrof genuanceerder: ter zitting van 5 november 2004 deelde de advocaat-generaal als "laatste stand van zaken" mee dat [medeverdachte 7] volgens diens advocaat "waarschijnlijk bereid [was] te verklaren, ook wanneer hij daarvoor niet gecompenseerd [zou worden]".

11. Verder snap ik niet goed wat er onduidelijk kan zijn aan het "vooruitzicht van vrijheidbeneming". Het lijkt me simpel: aangezien [medeverdachte 7] toch reeds de zekerheid heeft vele jaren tussen four gray walls te zitten, zal een Nederlandse dreiging met vrijheidsbeneming bij weigering als getuige op te treden geen indruk maken.

12. Ook ontgaat mij waarom de steller van het middel het Hof verwijt dat het zonder meer is afgegaan op het briefje waarin [medeverdachte 7] te kennen geeft niet te zullen getuigen. De handgeschreven inhoud lijkt me niet voor misverstand vatbaar:

"I, [medeverdachte 7] of my own free will do not wish to testify or get deposed by any court or in regards to any court proceedings related to [verdachte]. I wish this affidavit is clear enough to resolve any pending issues with regards to me"

13. Ten slotte stond het het Hof vrij om in zijn afweging te betrekken dat zelfs de verdediging geen kans had gezien om [medeverdachte 7]'s weerstand te overwinnen, temeer omdat verzoekers raadsman zelf te kennen gaf dat hij ook contact had met (het kantoor van) zijn confrère die [medeverdachte 7] in diens eigen proces als raadsman bijstond.

14. De beslissing af te zien van het oproepen van [medeverdachte 7] als getuige is langs de juiste maatstaf genomen en niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt, en het leent zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

15. Het tweede middel behelst de klacht dat het nu bestreden arrest hetzelfde gebrek vertoont dat voor de Hoge Raad aanleiding is geweest een arrest betreffende een mededader te vernietigen. Dat inmiddels vernietigde arrest was ongeveer een jaar vóór de nu bestreden uitspraak gewezen, en in die zaak deed de Hoge Raad uitspraak op 19 september 2006 (griffienr 02461/05, LJN AX9220).

16. Het eerdere arrest werd vernietigd omdat bewezenverklaringen bewijsmiddelen inhielden dat de verdachte in die zaak, [medeverdachte 4],

(1) zich bezig had gehouden met de handel in cocaïne, samen met [medeverdachte 5], [medeverdachte 12], [medeverdachte 13] en [medeverdachte 14] en verzoeker in de nu te beoordelen zaak;

(2) zich bezig had gehouden met de handel in (en export van) XTC, samen met [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 9], [medeverdachte 10], [medeverdachte 8] en [medeverdachte 6], en verder in samenwerking met de reeds genoemde [medeverdachte 7];

(3) had deelgenomen aan een criminele organisatie, die de handel in, en export van, Lijst I-middelen beoogde, bestaande uit [medeverdachte 4] zelf, [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 5].

17. De Hoge Raad stelde vast dat er bewijsmiddelen waren met betrekking tot de samenwerking van de onder (1) genoemde personen, en bewijsmiddelen betreffende de samenwerking van de onder (2) genoemde personen, en verder nog uit de bewijsmiddelen bleek dat [medeverdachte 4] wel eens contact had gehad met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] terwijl een bepaald telefoonnummer in gebruik was bij [medeverdachte 1] of bij verzoeker in de nu te beoordelen zaak, maar de bewijsmiddelen geen uitsluitsel gaven over een duurzame samenwerking tussen die [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], zodat de bewezenverklaring van het onder (3) genoemde feit onvoldoende was gemotiveerd.

18. In de nu te beoordelen zaak houden bewezenverklaring en bewijsmiddelen in dat verzoeker betrokken is geweest bij

(feiten 1A en 2) het transporteren van ruim een miljoen tabletten MDMA en 'voorbereidingshandelingen' ten aanzien van de export, de aflevering et cetera van die tabletten, samen met [medeverdachte 6] (bewijsmiddelen 1-4, 19, 21, 49), [medeverdachte 2] (bewijsmiddelen 1 en 28, 25-27), [medeverdachte 1] (bewijsmiddelen 6, 7, 16, 17, 24, 25, 49), [medeverdachte 4] (bewijsmiddelen 13, 30, 31-33), [medeverdachte 3], (bewijsmiddelen 15, 24, 25, 49), [medeverdachte 9] (bewijsmiddelen 16 en 19, 20, 49) en [medeverdachte 10] (bewijsmiddel 20),

(feit 1B) het transporteren van cocaïne, samen met [medeverdachte 5] (BM 32, 33), [medeverdachte 13] (bewijsmiddelen 33 en 36, 39), [medeverdachte 4] (bewijsmiddelen 33, 36, 38, 40, 41, 50) en [medeverdachte 12] (bewijsmiddelen 36, 38, 40, 44-46).

Verzoekers betrokkenheid bij al deze feiten komt met name naar voren in bewijsmiddelen 6, 8-14, 18, 29, 30, 31, 33, 36, 38-43, 49.

(feit 3) een criminele organisatie, gericht op het exporteren, vervoeren, verhandelen enzovoorts (inclusief voorbereidingshandelingen) van Lijst I-middelen, waarbij de bewezenverklaring als deelnemers noemt: verzoeker, [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5].

19. Onmiskenbaar zijn er twee groeperingen aan het werk geweest. Ten aanzien van de vervoer van de XTC-tabletten, en de voorbereidende handelingen die waren gericht op het exporteren daarvan, waren het [medeverdachte 6], [medeverdachte 9] en [medeverdachte 10] die de pillen daadwerkelijk van de ene plaats naar de andere vervoerden. De cocaïne werd vervoerd door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 12]. In elk geval op dit uitvoerende niveau waren er kennelijk geen onderlinge verbanden, althans de gebezigde bewijsmiddelen wijzen daar niet op.

20. Met betrekking tot de voorgenomen export van de MDMA-tabletten werken verzoeker ('[verdachte]') en [medeverdachte 1] samen. Zowel verzoeker (bewijsmiddelen 8-12, 14, 29) als [medeverdachte 1] (bewijsmiddelen 7, 16, 17) hebben telefonisch contact met de Amerikaanse afnemer, [medeverdachte 7] ('[...]' of '[...]'). Kennelijk geeft verzoeker naar aanleiding van die contacten instructies aan [medeverdachte 4] ('[...]', bewijsmiddelen 13, 18, 30, 31). Het bewaren van contant geld, ten bedrage van één tot enkele tonnen (in guldens, uiteraard) regelde [medeverdachte 1] met [medeverdachte 3] (bewijsmiddel 15). [Medeverdachte 3] is ook wel eens door [medeverdachte 7] gebeld, en hij wist dat [medeverdachte 1] samen met ene [medeverdachte 8] en [medeverdachte 2] ('[...]') in de pillen zat (bewijsmiddelen 24-27).

Zekere [medeverdachte 6] fungeerde kennelijk als contactpersoon of plaatsvervanger van [medeverdachte 7], de Amerikaanse afnemer. Op diens verzoek heeft hij contact gelegd met de leveranciers van de pillen. In [medeverdachte 6]'s tot bewijs gebezigde verklaring wordt [medeverdachte 2] ('de man met de Porsche') als leider genoemd (bewijsmiddelen 1-3)

De bewijsmiddelen maken duidelijk dat [medeverdachte 4] zowel bij de levering van de XTC-pillen als bij het vervoeren van de cocaïne een rol speelde. Ook met betrekking tot het laatste kreeg [medeverdachte 4] zijn instructies van verzoeker (bewijsmiddelen 36-38, 41), hij legde de contacten met de personen die de cocaïne moesten vervoeren (bewijsmiddel 33) en fungeerde als verzoekers chauffeur/lijfwacht (bewijsmiddelen 38, 39, 42).

21. Het beeld dat uit de bewijsmiddelen oprijst is derhalve dat verzoeker zowel ten aanzien van de XTC als met betrekking tot de cocaïne een centrale rol speelde, steeds bijgestaan door [medeverdachte 4], doch de andere personen die betrokken waren bij het leveren van de XTC-pillen (met name [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], verder [medeverdachte 3] als verlener van hand- en spandiensten) niet betrokken waren bij, en evenmin afwisten van, de cocaïnetransporten.

22. Ik moet tot dezelfde conclusie komen als mijn ambtgenoot eerder in de zaak tegen [medeverdachte 4], en dat vervult mij van weerzin. De bewezenverklaarde feiten komen er op neer dat verzoeker betrokken is geweest bij drie drugstransporten, te weten ruim een miljoen XTC-pillen, ruim zestien kilo cocaïne en daarna nog eens ruim één kilo coke. Met de voorbereidingshandelingen die op het exporteren van diezelfde miljoen pillen waren gericht, levert dit vier misdrijven op. Daar is vier jaar voor opgelegd, plus een hoge boete. Dat durf ik bij zulke hoeveelheden een milde straf te noemen, en eerlijk gezegd zie ik niet wat de 'criminele organisatie' in dit geval nog aan de verwijtbaarheid zou kunnen toevoegen.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de beslissingen omtrent het onder 3 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, en terug- of verwijzing van de zaak teneinde in zoverre opnieuw te worden afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 22‑01‑2008

Inhoudsindicatie

22 januari 2008

Strafkamer

nr. S 01263/07

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, van 26 oktober 2005, nummer 22/000021-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 23 december 2002 - de verdachte ter zake van 1A en 1B "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", 2. "medeplegen van een feit, als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, en door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen" en 3. "het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf, en voorts tot een geldboete van driehonderdduizend euro, subsidiair één jaar hechtenis.

1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend ten aanzien van de beslissingen omtrent het onder 3 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, en tot terug- of verwijzing van de zaak teneinde in zoverre opnieuw te worden afgedaan.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat het onder 3 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, nu daaruit niet kan blijken van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband tussen de in de bewezenverklaring genoemde personen. "Het enkele feit dat de verdachte betrokken zou zijn bij zowel de cocaïne als de XTC is onvoldoende om de twee afzonderlijke groepen tot één te maken", aldus de toelichting op het middel.

4.2. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2000 tot en met 22 november 2000 te Rotterdam en Amsterdam en Uitdam en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit het duurzaam samenwerkingsverband van twee of meer personen, te weten hij, verdachte, en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

- het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van hoeveelheden, van middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende Lijst I (artikel 2 Opiumwet, mede in de (extensieve) betekenis van artikel 1 lid 4 en/of 5 van de Opiumwet) en

- het opzettelijk verkopen en afleveren en verstrekken en vervoeren en aanwezig hebben van hoeveelhed(en), van middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende Lijst I (artikel 2 Opiumwet) en

- het opzettelijk plegen van strafbare voorbereidingshandelingen in verband met het opzettelijk buiten

Nederland brengen en verkopen en afleveren en verstrekken en vervoeren en het aanwezig hebben van middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende Lijst I (artikel 10a Opiumwet)."

4.3. Voor de bewezenverklaring van 'een organisatie' als bedoeld in art. 140 Sr is vereist dat sprake is van een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en tenminste één andere persoon (vgl. HR 26 oktober 1993, LJN AD1974, NJ 1994, 161). Niet is vereist dat daarbij komt vast te staan dat een persoon om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie (vgl. HR. 9 november 2004, LJN AQ8470) of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is (vgl. HR 29 januari 1991, NJB 1991, 50).

4.4. Het Hof heeft blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen onder meer het volgende vastgesteld.

(i) De verdachte heeft gedurende de periode van 20 juli 2000 tot en met 6 september 2000 deel uitgemaakt van een groep personen die zich bezighield met de handel in XTC-pillen. Tot die groep behoorden: de verdachte, [medeverdachte 4], [medeverdachte 6], [medeverdachte 7], [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 8], [medeverdachte 9] en [medeverdachte 10]. Met betrekking tot de handel in XTC-pillen heeft de verdachte in het bijzonder samengewerkt met [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1]. [Medeverdachte 1] heeft in het verband van deze handel samengewerkt met onder anderen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3]. (bewijsmiddelen 1-31; 49).

(ii) De levering van de XTC-pillen zou vanuit deze groep worden betaald door middel van cocaïne (bewijsmiddel 1).

(iii) De verdachte heeft gedurende de periode van 20 juli 2000 tot en met 13 november 2000 tevens deel uitgemaakt van een groep personen die zich bezighield met de handel in cocaïne. Met betrekking tot deze handel heeft de verdachte samengewerkt met [medeverdachte 4], [medeverdachte 11], [medeverdachte 12] en [medeverdachte 13]. (bewijsmiddelen 32-50).

(iv) In het kader van zowel de bedoelde handel in XTC-pillen als die in cocaïne heeft de verdachte [medeverdachte 4] instructies gegeven (bewijsmiddelen 13, 18, 30, 31, 36, 38, 39, 41). Voorts fungeerde [medeverdachte 4] als chauffeur voor de verdachte, vergezelde hij de verdachte ter bescherming, of verrichtte hij hand- en spandiensten voor de verdachte (bewijsmiddelen 33, 34, 36, 38-43).

4.5. Gelet op deze vaststellingen en op hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, geeft 's Hofs oordeel dat de verdachte in de periode van 1 juli 2000 tot en met 22 november 2000 heeft deelgenomen aan een organisatie die bestond uit de verdachte, [medeverdachte 4], [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 11] niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte en [medeverdachte 4] zowel met het oog op de handel in XTC-pillen als met het oog op de handel in cocaïne gedurende ongeveer dezelfde tijd in gestructureerd verband hebben samengewerkt, dat de verdachte daarbij telkens een centrale rol vervulde en dat de verdachte en [medeverdachte 4] beiden hebben samengewerkt met een of meer van de overige personen van wie is bewezenverklaard dat zij deel uitmaakten van het georganiseerde samenwerkingsverband dat gericht was op het plegen van overtredingen van de Opiumwet met betrekking tot middelen vermeld op de bij die wet behorende lijst I. De omstandigheid dat niet al die overige personen onderling hebben samengewerkt of bekend waren met (al de) andere deelnemers aan de organisatie en met hun bezigheden voor de organisatie doet daaraan niet af.

De bewezenverklaring van feit 3 is dan ook toereikend gemotiveerd.

4.6. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

5. Ambtshalve beoordeling van de uitspraak

De verdachte heeft op 1 november 2005 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

6. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze drie jaren en tien maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 22 januari 2008.

Beroepschrift 01‑08‑2007

Schriftuur houdende middelen van cassatie

Griffienummer:01263/07

Inzake:[verdachte]

verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Den Haag, uitgesproken op 26 oktober 2005, met parketnummer 22-000021-04.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Mr R.A. van der Horst, advocaat te (1015 BH) Amsterdam, aldaar kantoor houdende aan de Herengracht 141, die verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker tot cassatie.

Middel I

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in artikel 79 RO, meer in het bijzonder zijn de artikelen 263, 287, 288, 315 en 316 Sv jo 414 en 415 Sv en artikel 6 EVRM geschonden, doordat het gerechtshof het verzoek tot het horen van de getuige [medeverdachte 1] op onjuiste gronden heeft afgewezen, althans is de beslissing van het gerechtshof op dit verzoek onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

Namens verzoeker is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep herhaaldelijk verzocht de getuige [medeverdachte 1] te mogen horen. Het belang van deze getuige voor de verdediging is — gelet op de tenlastegelegde feiten en de in eerste aanleg en in appel gebezigde bewijsconstructie, alsmede gelet op de door de verdediging steeds naar voren gebrachte argumenten — evident. Het gerechtshof heeft dit belang niet in twijfel getrokken (net zoals de rechtbank dat eerder ook niet had gedaan). [medeverdachte 1] figureert thans in elk geval in de bewijsmiddelen 1,3,5,7,8,9,10,11,12,14,16,17,24 en 29.

Vervolgens echter heeft het gerechtshof zoveel obstakels opgeworpen dat naar het oordeel van verzoeker met recht kan worden gesproken over het frustreren van het in artikel 6 EVRM gegarandeerde recht om getuigen a charge en a decharge te ondervragen. Ik licht dat standpunt toe.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2004 heeft de verdediging bij brief van 9 augustus 2004 verzocht om de getuige [medeverdachte 1] te mogen horen. Het hof besliste op dit verzoek ter zitting van 20 augustus 2004:

‘Na beraadslaging deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de behandeling van de zaak voor bepaalde tijd zal worden aangehouden als nader te melden, teneinde de advocaat generaal in de gelegenheid te stellen inlichtingen in te winnen omtrent de vraag of de getuige [medeverdachte 1] een verklaring wenst af te leggen in de onderhavige zaak en op welke termijn en onder welke voorwaarden dit zijn beslag zou kunnen vinden. Het hof geeft het openbaar ministerie daarbij in overweging dat aan de getuige [medeverdachte 1] wordt voorgehouden dat als hij door vragen te beantwoorden zich zou blootstellen aan het risico van vervolging in Nederland hij zich in zoverre kan beroepen op zijn verschoningsrecht en voorts dat door het openbaar ministerie daarbij wordt aangegeven dat met betrekking tot het onderhavige feitencomplex het openbaar ministerie niet het voornemen heeft om de getuige [medeverdachte 1] te vervolgen voor de strafbare feiten die in Nederland hebben plaatsgevonden.’

Hoe het hof deze beslissing precies heeft bedoeld is niet zonder meer duidelijk, maar wel is duidelijk dat het hof de advocaat-generaal verzoekt [medeverdachte 1] te vragen of hij wel wil verklaren en hem in overweging geeft — in feite — tegen [medeverdachte 1] te zeggen dat hij niet verplicht is te verklaren. Het laat zich raden dat een dergelijk ongevraagd advies de bereidheid van een getuige niet vergroot, noch los van de vraag of die bereidheid op voorhand is vast te stellen en of die relevant is.

Ter zitting van 1 september 2004 blijkt dat de advocaat-generaal er niet in is geslaagd de gevraagde informatie te verkrijgen. De verdediging persisteert in het verzoek.

Op 5 november 2004 heeft de advocaat-generaal de gevraagde informatie nog steeds niet. Wel heeft de advocaat van [medeverdachte 1] de AG laten weten dat [medeverdachte 1] waarschijnlijk bereid is te verklaren. Door de verdediging is aangegeven dat er direct telefonisch contact tot stand is gebracht tussen [medeverdachte 1] en de raadsman van verzoeker, in welk contact [medeverdachte 1] te kennen heeft gegeven dat hij bereid is te verklaren en dat hem aanvankelijk de strekking van het verzoek niet duidelijk is geweest. De raadsman legt twee faxberichten over van de ‘paralegal’ van de getuige, waarin wordt bevestigd dat [medeverdachte 1] bereid is te verklaren.

Het hof overweegt dan:

‘Na beraadslaging deelt de voorzitter van het hof mede dat het hof enerzijds van oordeel is dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de getuige [medeverdachte 1] ook daadwerkelijk bereid is een verklaring af te leggen, ook als daar niets tegenover staat, maar dat anderzijds het nog steeds ontbreekt aan een persoonlijk ondertekende verklaring van de getuige, waarin deze in ondubbelzinnige bewoordingen mededeelt daartoe onvoorwaardelijk bereid te zijn.’

Het hof verwijst dan de zaak naar de Rechter-Commissaris voor het horen van [medeverdachte 1] en geeft als opdracht mee (in het proces-verbaal van de zitting nota bene onderstreept):

‘…waarbij het hof de rechter-commissaris opdraagt zich eerst te verzekeren van een persoonlijk ondertekende verklaring van de getuige waarin deze in ondubbelzinnige bewoordingen meedeelt onvoorwaardelijk bereid te zijn tot het afleggen van een verklaring in deze zaak…’

Hoewel dus de advocaat van de getuige tegen de AG heeft gezegd dat [medeverdachte 1] bereid is te verklaren, [medeverdachte 1] zelf tegen de raadsman van verzoeker heeft gezegd dat hij bereid is te verklaren en er een schriftelijke verklaring van de ‘paralegal’ van de getuige aan het hof is verstrekt, waarin ook deze bevestigt dat [medeverdachte 1] wil verklaren, meent het hof kennelijk eerst een waterdichte garantie te moeten verlangen, alvorens de verdediging toe te staan haar rechten uit te oefenen. In het licht van de beschikbare informatie is dit standpunt in strijd met het recht en overigens onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Op 27 mei 2005 wordt hetgeen is voorgevallen op 20 augustus 2004 en op 1 september 2004 als herhaald en ingelast beschouwd. Namens verzoeker is opnieuw gepersisteerd in het verzoek. De advocaat-generaal deelt mede dat hij via zijn contact in Amerika heeft vernomen dat [medeverdachte 1] niet wenst te verklaren. Het hof beslist dan:

‘Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, dat, nu het hof geen machtsmiddel heeft om [medeverdachte 1] te dwingen te verklaren als getuige en gelet op zijn recente eigenhandig geschreven verklaring, waarvan het hof niet de indruk heeft dat deze onder druk is afgelegd, de getuige niet binnen redelijke termijn kan worden gehoord en het hof het verzoek afwijst.’

Waar het hof alle bevestigingen van de bereidheid van [medeverdachte 1] om te getuigen tot op dit moment onvoldoende heeft geoordeeld om zelfs maar een poging te wagen, is een enkele aanwijzing voor het tegendeel voor het hof onmiddellijk voldoende om het verzoek af te wijzen. In het licht van de eerdere beslissingen van het hof lijkt het er op alsof het hof op deze kans heeft zitten wachten. Over de vraag of de verklaring daadwerkelijk van [medeverdachte 1] afkomstig is, onder welke omstandigheden hij die verklaring heeft afgelegd en met name over de vraag of [medeverdachte 1] zich aan het gestelde in deze brief zou houden bij gelegenheid van een daadwerkelijk verhoor, heeft het hof geen enkele informatie.

Ter zitting van 12 oktober 2005 en bij pleidooi is namens verzoeker het verzoek opnieuw herhaald. Het hof wijst het verzoek dan af met de volgende motivering:

‘Voorzover het verzoek behelst [medeverdachte 1] (…) als getuige te horen wordt dit op dezelfde gronden afgewezen als waarop dit verzoek ter zitting in hoger beroep van 27 mei 2005 is afgewezen. Hierbij laat het hof meewegen dat de kans dat [medeverdachte 1] zijn onwil om te getuigen zal overwinnen in het vooruitzicht op vrijheidsbeneming illusoir is, omdat [medeverdachte 1] gevangen zit en voor zover te bezien nog lang gevangen zal zitten op andere gronden. De door de raadsman geopperde mogelijkheid dat [medeverdachte 1] weigert te verklaren wegens misverstand over de achtergrond en het doel van de gevraagde verklaring acht het hof niet aannemelijk, nu zeven maanden zijn verstreken en de verdachte en zijn raadsman er kennelijk niet in zijn geslaagd [medeverdachte 1] hierover zodanig in te lichten dat hij van zijn weigering terugkomt.’

Deze beslissing is opnieuw (overigens zowel inhoudelijk als taalkundig) volstrekt onbegrijpelijk. Zo is in het geheel niet duidelijk wat het hof bedoelt als het spreekt over het vooruitzicht op vrijheidsbeneming, noch is duidelijk wat dit vooruitzicht te maken heeft met de bereidheid van [medeverdachte 1] om te getuigen. Vervolgens wordt de verdediging nog eens tegengeworpen dat zij er (kennelijk!) niet in is geslaagd [medeverdachte 1] zodanig voor te lichten over het doel van zijn verklaring dat hij op zijn weigering terugkomt. Dit standpunt miskent volledig dat de verdediging niet in staat was contact op te nemen met [medeverdachte 1] die in een Amerikaanse gevangenis zat (eerder was het [medeverdachte 1] zelf die contact opnam) en dat overigens een dergelijke inspanningsverplichting niet op de verdediging behoort te worden gelegd. Daarbij miskent het hof dat zowel raadsman als AG via de advocaat van [medeverdachte 1], de paralegal van [medeverdachte 1] en van [medeverdachte 1] zelf hebben vernomen dat [medeverdachte 1] wel degelijk wilde getuigen. Pas op een later moment komt er een andersluidend bericht dat vervolgens door het hof zonder meer en zonder toelichting boven alle anderen berichten wordt gesteld. Tot slot is onbegrijpelijk waarom de uiteindelijke weigering van [medeverdachte 1] (als daarvan sprake is) tegen de achtergrond van de eerdere berichten doorslaggevend zou moeten zijn. Als [medeverdachte 1] immers steeds van standpunt wisselt, valt niet in te zien waarom hij niet bij gelegenheid van een daadwerkelijk verhoor alsnog zou willen verklaren, noch los van de vraag of hij daartoe niet gewoon verplicht is. Het hof loopt op een ontoelaatbare wijze vooruit op hetgeen de getuige bij gelegenheid van een verhoor mogelijk zou verklaren.

Bij pleidooi heeft de verdediging in dit verband op 12 oktober 2005 nog naar voren gebracht:

‘De verdediging vraagt nu al bijna vijfjaar om de getuige [medeverdachte 1] te mogen horen. Deze getuige zou de belangrijkste deelnemer aan de beweerdelijke criminele organisatie zijn en hij is bij uitstek degene die kan verklaren over het ontbreken van betrokkenheid van [verdachte] bij de tenlastegelegde gedragingen die zien op XTC. De enige potentiële bewijsmiddelen op basis waarvan een dergelijke betrokkenheid zou kunnen worden geconcludeerd zijn twee of drie telefoongesprekken tussen [medeverdachte 1] en [verdachte]. Deze gesprekken zijn zeer cryptisch en uitleg van die gesprekken kan dan ook van doorslaggevend belang zijn voor de schuldvraag. Het is dan ook op geen enkel moment door de verschillende procesdeelnemers ontkend dat de verdediging in zijn belangen kan worden geschaad als [medeverdachte 1] niet zal getuigen. Ook de rechtbank en uw hof hebben het belang van de verdediging om [medeverdachte 1] te horen volmondig erkend. Verbijsterend is het dan vervolgens om te zien op welke wijze voor een dergelijk verhoor een stokje wordt gestoken.

Op 20 augustus 2004 stelt uw hof:

‘Met betrekking tot het verzoek tot het horen van de getuige [medeverdachte 1] houdt het hof zijn beslissing vooralsnog aan in afwachting van nader bericht van de advocaat-generaal op de vraag of de getuige [medeverdachte 1] zich alsnog bereid verklaart in deze zaak een verklaring af te leggen en, zo ja, op welke termijn en onder welke voorwaarden dit zijn beslag zou kunnen krijgen.’

Hier begint het al met het feit dat de beslissing of de belangrijkste getuige in deze strafzaak wel of niet zal worden gehoord afhankelijk wordt gesteld van zijn voorwaarden en zijn bereidwilligheid. Dit is op zichzelf al tamelijk ongehoord.

Op de zitting van 5 november 2004 deelt de advocaat-generaal mede dat de advocaat van [medeverdachte 1] heeft aangegeven dat de getuige waarschijnlijk bereid is te verklaren, ook wanneer hij daarvoor niet gecompenseerd wordt door de Amerikaanse justitiële autoriteiten. Door mij is toen aangegeven dat ik [medeverdachte 1] inmiddels persoonlijk had gesproken en dat die mij heeft medegedeeld bereid te zijn een verklaring af te leggen, ook zonder strafvermindering, [medeverdachte 1] heeft toen op mijn verzoek contact opgenomen met zijn para-legal Diane Kizer, die op het laatste moment een verklaring heeft gefaxt, inhoudende dat [medeverdachte 1] inderdaad wil getuigen. Die fax is op 5 november aan uw hof gegeven.

Ondanks dit alles overweegt uw hof:

‘Na beraadslaging deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof enerzijds van oordeel is dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de getuige [medeverdachte 1] ook daadwerkelijke bereid is een verklaring af te leggen, ook als daar niets tegenover staat, maar dat anderzijds het nog steeds ontbreekt aan een persoonlijk ondertekende verklaring van de getuige, waarin deze in ondubbelzinnige bewoordingen mededeelt daartoe onvoorwaardelijk bereid te zijn.’

En dan komt de opdracht aan de RC om eerst een dergelijke verklaring te verkrijgen.

Kortom, de AG, de advocaat van [medeverdachte 1], zijn paralegal en ik hebben allemaal direct vernomen dat [medeverdachte 1] wil getuigen, maar nog is het niet genoeg. Uw hof wil een persoonlijk ondertekende verklaring waarin in de getuige ondubbelzinnig aangeeft onvoorwaardelijk bereid te zijn te verklaren. Ik heb hier maar een kwalificatie voor. Deze voorwaarde is ongehoord en vindt geen enkele steun in het recht.

Vervolgens komt er weer een ander bericht uit de VS. Een briefje, waarin [medeverdachte 1] ditmaal verklaart toch niet te willen getuigen. Hoe dit briefje tot stand is gekomen is onduidelijk. Welke overwegingen bij [medeverdachte 1] een rol hebben gespeeld is onduidelijk. Of hij het belang van zijn verklaring begrijpt is onduidelijk. Of hij onder druk is gezet door de autoriteiten is onduidelijk. Of hij weet op wiens verzoek hij moet getuigen is onduidelijk. Maar dat interesseert uw hof kennelijk allemaal niets, waar u op 27 mei jl. overweegt:

‘Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt te voorzitter mede, dat, nu het hof geen machtsmiddel heeft om [medeverdachte 1] te dwingen te verklaren als getuige en gelet op zijn recente eigenhandig geschreven verklaring, waarvan het hof niet de indruk heeft dat deze onder druk is afgelegd, de getuige niet binnen een redelijke termijn kan worden gehoord en het hof het verzoek afwijst.’

Opnieuw een aaneenschakeling van ongerijmdheden. Het hof heeft geen machtmiddel (1), het hof heeft niet de indruk dat de verklaring onder druk is afgelegd (2) en dus kan de getuige niet binnen een redelijke termijn worden gehoord (3). Een korte reactie.

Artikel 5 lid 1 van het rechtshulpverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten luidt als volgt:

‘Een persoon van wie bewijsmateriaal wordt verlangd kan, indien nodig, worden gedagvaard ten einde te getuigen of worden gedwongen stukken, documenten en zaken over te leggen in dezelfde mate als in geval van een vooronderzoek of onderzoek ter terechtzitting in de aangezochte Staat. Rechten tot verschoning van het afleggen van getuigenverklaringen krachtens de wetten van de verzoekende Staat zijn niet van toepassing bij de uitvoering van verzoeken krachtens dit artikel.’

Hoezo geen machtsmiddel? In het kader van een rogatoire commissie is [medeverdachte 1] gewoon verplicht te getuigen net zoals iedere andere getuige. Of hij wil of niet doet helemaal niets ter zake. Hij heeft nog naar Nederlands recht, noch naar Amerikaans recht een verschoningsrecht, aangezien hij al is afgestraft.

In de tweede plaats overweegt uw Hof dat u niet de indruk heeft dat [medeverdachte 1] de verklaring onder druk heeft afgelegd. Hoe kunt u dat nu weten? Was u er soms bij? Hoe weet u eigenlijk dat [medeverdachte 1] deze verklaring heeft getekend? Bevreemdt het u dan niet dat hij de ene maand wel wil verklaren en de volgende maand zogenaamd niet? Zou het in dat verband niet interessant zijn om te vernemen op basis van welke informatie [medeverdachte 1] zijn keuze heeft gemaakt en of die informatie wel juist is? Mijns inziens is het nogal gemakzuchtig om op deze wijze een verzoek van de verdediging te pareren. In feite heeft u — in weerwil van alle aanwijzingen dat [medeverdachte 1] wel wilde getuigen — net zolang gewacht, totdat u een aanknopingspunt had om het verzoek alsnog te weigeren.

En dan de redelijke termijn. Wij vragen al vijf jaar om deze getuige en er is maar een reden voor alle vertraging tot op heden en dat is dat zo enorm getreuzeld wordt bij het toewijzen van een volkomen gerechtvaardigd verzoek. Die redelijke termijn — die in een zaak zoals deze (zonder benadeelde partijen) vrijwel uitsluitend bestaat in het belang van de verdachte — mijn cliënt tegen te werpen gaat toch echt te ver. Mijn cliënt wacht liever nog een paar maanden langer dan dat hij straks door uw hof op basis van onvolledige informatie wordt veroordeeld voor een feit, waarmee hij niets te maken heeft.

Wellicht ten overvloede hecht ik er aan nog een enkel arrest de revue te doen passeren, waaruit mijns inziens blijkt hoeveel ruimte de verdediging dient te worden geboden als het gaat om het verhoor van getuigen.

In HR NJ 2004/575 verzoekt de verdediging een aantal getuigen te mogen horen die aanwezig zijn geweest bij een vechtpartij en die zouden kunnen verklaren over de rol van de verdachte. De verklaringen die deze getuigen bij de politie hebben afgelegd zijn door het hof niet voor het bewijs gebezigd. Het hof heeft het verzoek om de getuigen te horen afgewezen. De hoge raad overweegt:

NJ 2004/575

3.6

De verdachte heeft de tenlastegelegde feiten in wezen ontkend. Het verzoek van de raadsman strekte ertoe om een aantal personen die ten tijde van het tenlastegelegde feit ter plaatse waren en die door de politie en klaarblijkelijk niet door de Rechter-Commissaris zijn gehoord, ter terechtzitting te doen horen omtrent de feitelijke gang van zaken en verdachtes rol daarbij, 's Hofs motivering van de afwijzing van het verzoek komt daarop neer dat het op grond van hetgeen het op basis van het op dat moment voorhanden bewijsmateriaal acht vast te staan omtrent de feiten (alsmede de juridische kwalificatie daarvan), het horen van die getuigen irrelevant acht en dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de verdachte door het niet horen van hen niet in zijn verdediging wordt geschaad. Aldus heeft het Hof de afwijzing van het verzoek niet naar behoren gemotiveerd. Voorzover in 's Hofs overwegingen al niet besloten ligt dat het op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op wat die getuigen zouden verklaren, is in het licht van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd niet zonder meer begrijpelijk waarom redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van bedoelde getuigen de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad.

3.7

Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

Deze casus komt in zoverre in belangrijke mate overeen met de zaak [verdachte] dat ook [verdachte] ontkent, de verdediging [medeverdachte 1] wenst te horen over de feitelijke gang van zaken en de verdediging meer specifiek van oordeel is dat [medeverdachte 1] zal kunnen verklaren over de inhoud van de telefoongesprekken die als belastend worden aangemerkt en over de beweerdelijke deelname van [verdachte] aan enige organisatie.

De ruimte die de verdediging moet worden gegund wordt in algemene termen omschreven in HR NJ 1999/157: NJ 1999/157

Het oordeel dat, nu de getuige niet betrokken was bij het tenlastegelegde, de verdachte door afwijzing van het verzoek niet in zijn verdediging is geschaad, heeft het hof ofwel miskend dat de verdachte alleen door afwijzing van zijn verzoek niet in zijn verdediging kan worden geschaad indien dat vraagpunt in redelijkheid niet van belang kan zijn voor enige in de zaak te nemen beslissing, dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige daarover iets zou kunnen verklaren, ofwel zijn oordeel dat dit zo is onvoldoende gemotiveerd.

Dat het verhoor van [medeverdachte 1] mitsdien op inhoudelijke gronden niet kan worden geweigerd is duidelijk. Dat is ook overigens niet gedaan. Uiteindelijk is geweigerd op grond van de aanname dat [medeverdachte 1] niet binnen een redelijke termijn zou verklaren.

Ook met dat standpunt wordt mijns inziens op ontoelaatbare wijze vooruitgelopen op hetgeen de getuige wel of niet zal verklaren. Uw hof gaat er vanuit dat [medeverdachte 1] zal zeggen dat hij niet wil verklaren, terwijl er even zovele aanwijzingen zijn voor het tegendeel.

Tot besluit wijs ik nog op het recente HR NJ1995/264: NJ 1995/264

6

Beoordeling van het tweede middel

6.1

Uit de stukken van het geding blijkt het volgende:

(i): Op de voet van art. 588, zesde lid, Sv, zoals dit destijds gold, is de heer [getuige1], wonende op Cyprus, opgeroepen om als getuige te verschijnen ter terechtzitting van het Hof van 19 januari 1993.
(ii): De Procureur-Generaal bij het Hof heeft op de terechtzitting van 19 januari 1993 een op die dag gedateerd en ontvangen fax-bericht van mr Chr. L. Boekhoff, advocaat te Amsterdam, raadsman van de als getuige opgeroepen [getuige1], overgelegd, welk fax-bericht aan het proces-verbaal van die zitting is gehecht en dat, voor zover hier van belang, luidt als volgt:
‘Over Uw faxschrijven d.d. 12 januari ll. (de dag waarop ikzelf uit Cyprus naar Nederland terugkeerde), kon ik eerst onlangs met mijn ook uit Cyprus afgereisde cliënt telefonisch overleggen.
Cliënts agenda in de eerst komende maanden vertoont in ieder geval in de maand maart en mei a.s. nagenoeg volledige verhinderingen i.v.m. reeds gearrangeerd (nood)zakelijk verblijf in de USA resp. het Verre Oosten, waar dan internationale Tax Free Exhabitions worden gehouden. Cliënts onderneming participeert in die beurzen en daaraan voorafgaand en aansluitend zijn in de omliggende landen een aantal zakelijke bezoeken gepland.
In de overige maanden zijn ook al een aantal reizen naar verre bestemmingen buiten Cyprus gepland naast cliënts ook noodzakelijk verblijf op dat eiland, waardoor het in dit stadium op voorhand moeilijk is aan te geven wanneer cliënt wel naar Nederland zou kunnen komen.
Extra complicerende factor is, dat bij cliënts levenspartner op Cyprus zeer onlangs de diagnose van leverkanker is vastgesteld, waarvoor verder medisch onderzoek en ook behandeling buiten Cyprus onvermijdelijk is.
Deze zeer ernstige situatie zal er ongetwijfeld toe leiden, dat cliënt, afhankelijk van de verdere medisch-specialistische bevindingen en voorgestelde behandeling, zeer veelvuldig buiten Cyprus zal moeten vertoeven en bovendien zijn agenda zeer vermoedelijk zal moeten aanpassen aan de zeer acute ontwikkelingen in voormeld ziektebeeld van zijn levenspartner.
Gelet op bovenvermelde omstandigheden, is het mij niet mogelijk U op dit ogenblik voor bijvoorbeeld het komende halfjaar reeds een exacte opgave te doen van cliënts absolute verhinderdata alsmede van de perioden waarin hij eventueel wel naar Nederland zou kunnen komen.
Indien cliënt werkelijk als getuige ter zitting wordt gewenst, zal n.m.m. slechts aanhouding der behandeling ter zitting voor onbepaalde tijd de mogelijkheid bieden om aan de hand van de data, waarop Uw Hof de vervolgbehandeling zou kunnen doen plaats vinden, vast te stellen of cliënt alsdan ook zal kunnen verschijnen.
Daarbij blijft evenwel de grote onzekerheid i.v.m. het thans vastgestelde ziektebeeld bij cliënts partner en daaruit voortspruitende verhinderingen.’

(…

6.2

In 's Hofs evenweergegeven beslissing ligt besloten dat het Hof het door de raadsman namens de verdachte gedane verzoek, om te trachten de getuige [getuige 1] bij wijze van rogatoire commissie te doen horen door de Rechter-Commissaris op Cyprus, afwijst, omdat het Hof, daar de getuige kennelijk onwillig is om gehoord te worden, inwilliging van het verzoek nutteloos acht.

6.3

's Hofs afwijzing van het verzoek geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is — in aanmerking genomen dat de Republiek Cyprus niet is aangesloten bij enig rechtshulpverdrag waarbij het Koninkrijk der Nederlanden partij is — niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Verder kan die afwijzing, wegens verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet worden getoetst.

Cruciaal in dit arrest, waarin het hof oordeelde dat een verhoor nutteloos zou zijn is dat de getuige niet alleen evident onwillig was om gehoord te worden, maar er bovendien geen rechtshulpverdrag met Cyprus bestaat, waardoor de Nederlandse autoriteiten machteloos waren. Uw hof heeft als gezegd overwogen dat u dat ook bent, maar eerder gaf ik al aan dat dat oordeel onzes inziens evident onjuist is.

De verdediging verzoekt uw hof dan ook hierbij opnieuw om de zaak aan te houden en te bepalen dat [medeverdachte 1] als getuige zal worden gehoord. Over het — overigens erkende — belang van de verdediging bij dit verhoor kom ik later nog te spreken. Ook het verzoek de overige gevraagde getuigen te horen wordt vandaag weer herhaald.’

De argumenten die aan het verzoek om [medeverdachte 1] te horen mitsdien bij pleidooi ten grondslag zijn gelegd, kunnen hier als herhaald en ingelast worden beschouwd.

In het licht van al het voorgaande heeft verzoeker het gevoel dat zijn mogelijkheid om een voor hem zeer wezenlijke getuige te ondervragen door het hof vanaf het begin is gefrustreerd. Het hof heeft eerst gedurende een jaar allerlei waterdichte garanties van de verdediging verlangt dat [medeverdachte 1] zeker zou getuigen en als die garanties na een jaar niet kunnen worden gegeven wordt het verzoek afgewezen met als motivering dat een verhoor binnen een redelijke termijn niet mogelijk is.

Het oordeel van het hof is in strijd met het recht, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het arrest kan om die reden niet in stand blijven.

Middel II

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in artikel 79 RO, meer in het bijzonder zijn de artikelen 359 Sv jo 415 Sv en artikel 140 Sr geschonden, doordat het gerechtshof heeft bewezenverklaard dat verzoeker heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, althans heeft het gerechtshof de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

Dit middel is — mutatis mutandis — gelijkluidend aan het middel dat werd voorgesteld in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 2] onder griffienummer 02461/05. Uw raad heeft geoordeeld dat het middel in die zaak terecht was voorgesteld.

Aan verzoeker is tenlastegelegd dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, bestaande uit hemzelf, [medeverdachte 3], [medeverdachte 1], [medeverdachte 4], [medeverdachte 5], [medeverdachte 6], [medeverdachte 2], [medeverdachte 7] en [medeverdachte 8]. Deze organisatie heeft volgens de tenlastelegging het oogmerk op het plegen van strafbare feiten, te weten het buiten het grondgebied brengen van lijst-I middelen, het verkopen, afleveren enz. van lijst-I middelen, het plegen van strafbare voorbereidingshandelingen en het voorhanden hebben van vuuwapens.

Het gerechtshof heeft bewezenverklaard dat verzoeker inderdaad heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, bestaande uit verzoeker, [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [medeverdachte 6], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 8], maar niet uit [medeverdachte 1], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 7]. Het oogmerk van deze organisatie zou wel gericht zijn geweest op het buiten het grondgebied brengen van lijst-I middelen, het verkopen, afleveren enz. daarvan en strafbare voorbereidingshandelingen, maar niet op wapenbezit.

De gebezigde bewijsmiddelen kunnen een dergelijke bewezenverklaring niet (althans toch in elk geval niet zonder meer) dragen.

Om te komen tot een veroordeling terzake overtreding van artikel 140 Sr moet bewezen worden dat er sprake is van deelneming aan een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband. Deelneming impliceert dat de verdachte behoort tot de organisatie en een aandeel heeft in, danwel ondersteunt gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie.

In de bewijsmiddelen (en in het strafdossier) komen twee soorten strafbare feiten voor, te weten de binnenlandse handel in cocaïne en de (voorbereiding van) de uitvoer van XTC. In dit verband kan het volgende worden vastgesteld.

De bewijsmiddelen 1–12, 14–17, 19–29 en 35 hebben kennelijk betrekking op de XTC-zaak. De bewijsmiddelen 13, 18, 30–34 en 36–50 hebben kennelijk betrekking op de cocaïne-zaak.

Blijkens deze bewijsmiddelen zijn bij de handel in cocaïne betrokken: Verzoeker, [medeverdachte 9], [medeverdachte 2], [medeverdachte 10], [medeverdachte 7] en [medeverdachte 8].

Blijkens deze bewijsmiddelen zijn bij de handel in XTC betrokken: Verzoeker, [medeverdachte 1], [medeverdachte 5], [medeverdachte 6], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4].

Waar ziet het gerechtshof nu een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband?

Tot dat verband behoren kennelijk [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 6]. Deze personen komen op geen enkele manier voor in het cocaïne-traject waarvoor verzoeker is veroordeeld. Tot het verband behoren verder kennelijk [medeverdachte 2] en [medeverdachte 8] die op hun beurt op geen enkele wijze voorkomen in het XTC-traject waarmee [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 6] in verband worden gebracht.

Blijkens de bewezenverklaring doen aan het samenwerkingsverband niet mee [medeverdachte 1] en [medeverdachte 5]. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 5] komen blijkens de bewijsmiddelen uitsluitend voor in het XTC-traject.

De personen die volgens het hof hebben deelgenomen aan de criminele organisatie zijn [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [medeverdachte 6], [medeverdachte 2], [medeverdachte 8] en verzoeker en uit de bewijsmiddelen (noch uit het dossier overigens) blijkt van enig duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband tussen deze mensen.

In zijn conclusie in de zaak tegen [medeverdachte 2] (02461/05) overwoog de AG Machielse:

‘Ook na herhaalde lezing van de bewijsmiddelen is mij niet duidelijk hoe volgens het hof het verband is tussen enerzijds de in de zojuist aangehaalde bewezenverklaring genoemde groep waarover [medeverdachte 6] (…) verklaart en die bestond uit Westerbaan, [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 6] zelf, en anderzijds de groep waarvan sprake is in de bewijsmiddelen en waarvan [verdachte], [medeverdachte 9], [medeverdachte 10], [medeverdachte 8], [medeverdachte 7] en verdachte deel uitmaken.’

Uw Raad oordeelde het middel gegrond en casseerde. Naar het oordeel van verzoeker kleeft aan het arrest a quo hetzelfde gebrek. Het enkele feit dat verzoeker betrokken zou zijn bij zowel de cocaïne als de XTC is onvoldoende om de twee afzonderlijke groepen tot één te maken.

Resumerend moet worden vastgesteld dat er uit de bewijsmiddelen niet blijkt van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband tussen verzoeker en de met naam genoemde personen. Een gezamenlijk oogmerk, zoals bewezenverklaard, blijkt uit die bewijsmiddelen evenmin. De bewezenverklaring kan mitsdien niet in stand blijven.

Redenen waarom uw Raad wordt verzocht het bestreden arrest te vernietigen.

Amsterdam, 1 augustus 2007

R.A. van der Horst