HR, 11-12-2007, nr. 02239/06

Nr. 02239/06

Mr Machielse

Zitting 9 oktober 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 6 februari 2006 voor 1. en 2. telkens "Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat aan een ander toebehoort, beschadigen" veroordeeld tot het betalen van een geldboete van EUR 260, subsidiair vijf dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] deels toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd als nader in het arrest omschreven en de benadeelde partij [benadeelde partij 2] niet-ontvankelijk verklaard.

2. De verdachte heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans op onjuiste of onbegrijpelijke gronden het verzoek om de getuige [betrokkene 1] te horen heeft afgewezen

3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2005 houdt in, voor zover van belang, als verklaring van verdachte:

"De partner van [getuige 1], [betrokkene 1], wil ook graag getuigen. Hij heeft in de hoogwerker gestaan en volgens mij zou hij het toch gezien hebben als ik de auto's zou hebben bekrast. Hij heeft dat niet gezien."

(...)

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

- dat het hof het verzoek van verdachte, om de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] te horen, zal honoreren en dat het hof het verzoek om de getuige [betrokkene 1] te horen afwijst omdat het door diens bezigheden van dat moment hoogst twijfelachtig is of hij, als verdachte een of beide auto's inderdaad heeft bekrast, zulks dan zeker wel zou hebben moeten zien."

Vervolgens is het onderzoek geschorst tot de zitting van 23 januari 2006, alwaar het onderzoek is voortgezet en de twee toegestane getuigen zijn gehoord.

3.3. Het hof heeft de suggestie van de verdachte, dat [betrokkene 1](1) ook als getuige een verklaring zou willen afleggen, kennelijk opgevat als een verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen en dit verzoek vervolgens afgewezen. Het verzoek van de verdediging als voormeld is een verzoek als bedoeld in art. 315 Sv. Maatstaf bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige is of van de noodzaak van het verzochte is gebleken.

Als het hof in zijn overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat het verzoek aan een andere maatstaf moet worden gemeten dan die van art. 315 Sv, getuigt deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof heeft beoogd wel de juiste maatstaf toe te passen - bijvoorbeeld omdat het hof van oordeel was dat deze getuige niet zou kunnen verklaren over enig onderwerp waarop het hof diende te beslissen - acht ik het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd. De duidelijke bedoeling van verdachte, die niet werd bijgestaan door een advocaat, met het verzoek was om [betrokkene 1] te laten verklaren over wat hij, staande in de hoogwerker, heeft waargenomen. Het hof heeft het hoogst twijfelachtig geoordeeld of deze getuige het zeker wel zou moeten hebben opgemerkt als verdachte een of beide auto's heeft bekrast. Daartoe heeft het hof gewezen op de bezigheden van deze getuige op dat moment. Van de aanwezigheid van deze getuige in de hoogwerker blijkt alleen maar uit de verklaring van verdachte. Dat deze getuige op het moment dat de verdachte met haar hondje haar woning verliet en langs de auto's is gelopen, zo was geoccupeerd door werkzaamheden in de hoogwerker dat hij geen aandacht zal hebben gehad voor hetgeen beneden hem geschiedde blijkt nergens uit. Het hof is uitgegaan van een vooronderstelling en is aldus ten onrechte vooruitgelopen op hetgeen deze getuige zou hebben kunnen verklaren.(2)

Ik merk daarbij op dat het feit dat verdachte heeft aangegeven dat deze getuige [betrokkene 1] niets zou hebben gezien aan de verdachte, die, het zij nogmaals gezegd, zonder advocaat is verschenen, niet kan worden tegengeworpen in die zin dat deze getuige alleen maar in haar nadeel zou kunnen verklaren als hij wel wat zou hebben gezien. De uitlating van verdachte ter terechtzitting laat immers ook de mogelijkheid open dat de getuige haar wel heeft gevolgd maar haar niets heeft zien doen.

Het middel komt mij gegrond voor.

4.1. Het tweede middel houdt in dat het hof ten onrechte tot een bewezenverklaring van het tweede feit is gekomen, nu de advocaat-generaal bij het hof gemotiveerd heeft gevorderd dat de verdachte van dat feit dient te worden vrijgesproken. Volgens de steller van het middel heeft de verdachte dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de advocaat-generaal impliciet overgenomen.

4.2. De advocaat-generaal heeft volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 januari 2006 medegedeeld:

"De verklaringen van de getuige [getuige 2] en [getuige 1] zijn totaal verschillend ten aanzien van de positie van de auto van [benadeelde partij 2]. Ondanks deze verschillen acht ik bewezen dat verdachte de auto van [benadeelde partij 1] heeft beschadigd. Ik acht de beschadiging aan de auto van [benadeelde partij 2] niet bewezen. Ik kom tot deze conclusie nu [getuige 1] onder ede een verklaring heeft afgelegd en ik geen reden heb om aan deze verklaring te twijfelen, mede gelet op de verklaring die zij bij de politie heeft afgelegd en de door de politie aan de auto geconstateerde verse schade. De verklaring van [getuige 1] klopt met de stukken van het dossier. [Getuige 1] heeft wel gezien dat verdachte langs de auto van [benadeelde partij 2] is gelopen, maar ze heeft niet gezien dat verdachte met een sleutel de auto heeft bekrast. Het is een eerlijke verklaring."

4.3. De verdachte heeft daarna medegedeeld:

"Ik heb de auto's niet bekrast. Het is onmogelijk dat ik met mijn gekneusde hand de auto's heb bekrast."

4.4. In het arrest heeft het hof nog overwogen:

"De verklaring van de ter terechtzitting in hoger beroep gehoorde getuige [getuige 1] laat, gelet op de inhoud van het proces-verbaal van aangifte door [benadeelde partij 2], geen ruimte voor redelijke twijfel aan het plegen door verdachte van beide tenlastegelegde feiten."

4.5. Vooropgesteld moet worden dat de verdachte in cassatie gewoonlijk geen beroep kan doen op het afwijken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de advocaat-generaal bij het hof. Verdachte mist in het algemeen een rechtens te respecteren belang bij zo een klacht. Uw Raad heeft in HR 3 oktober 2006, LJN AX5479 echter ruimte overgelaten voor bijzondere gevallen. In deze zaak acht ik zo een uitzondering op haar plaats. De advocaat-generaal heeft uiteengezet waarom zij een bewezenverklaring van feit 2 niet in de rede vindt liggen. Een op vergelijkbare wijze onderbouwd standpunt dat ertoe zou strekken dat het hof het ten laste gelegde wel bewezen zou verklaren zou mijns inziens wel binnen het bereik van art. 359, tweede lid, Sv vallen. Ik zie geen reden een ander standpunt in te nemen indien de advocaat-generaal het tegenovergestelde verdedigt. De verdachte heeft het ten laste gelegde ontkend. Zij was niet voorzien van rechtsgeleerde bijstand. Een advocaat zou zich waarschijnlijk uitdrukkelijk bij het standpunt van het openbaar ministerie hebben aangesloten en wellicht nog de nadruk hebben gelegd op (andere) ontlastende onderdelen in het dossier. Aan de verdachte mag niet worden tegengeworpen dat zij aan de rechter geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft voorgelegd dat in wezen een herhaling zou betekenen van hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht.

Het hof is afgeweken van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, maar heeft ook de redenen voor deze afwijking aangegeven. Het hof heeft in dat verband gewezen op de verklaring die de getuige [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, en deze gerelateerd aan de aangifte van [benadeelde partij 2]. De getuige heeft verklaard dat de verdachte haar woning heeft verlaten met een sleutel in haar hand. Ze liep langs de auto van [benadeelde partij 2] en op de terugweg langs de auto van [benadeelde partij 1]. De getuige heeft gezien dat de verdachte de auto van [benadeelde partij 1] heeft bekrast, maar niet dat zij de auto van [benadeelde partij 2] heeft beschadigd. De aangifte van [benadeelde partij 2] houdt in dat zijn auto op 11 oktober 2003 tussen 10:30 uur en 10:35 uur op de [a-straat] te [plaats A] met een sleutel is bekrast. Omdat de aangifte van [benadeelde partij 1] dezelfde datum, plaats en tijdstippen vermeldt als gegevens van de beschadiging van haar auto heeft het hof in voldoende mate de redenen opgegeven die hem tot afwijking van het standpunt van verdachte hebben gebracht.

4.6. Het middel behelst nog de zelfstandige klacht dat het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

4.7. Als bewijsmiddelen heeft het hof gebezigd:

"1. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 1], brigadier van Politie District AVZ, opgemaakte proces-verbaal van aangifte, genummerd PL0786103-184788, gesloten en getekend op 11 oktober 2003, als bijlage gevoegd bij het verkort dossier, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij 1], zakelijk weergegeven:

Op 11 oktober 2003 heeft men tussen 10:30 uur en 10:35 uur op de [a-straat] te [plaats A] mijn personenauto, merk BMW, kleur zwart, voorzien van het kenteken [00-AA-BB], zonder enig recht of toestemming, met een sleutel bekrast. De personenauto behoort mij geheel in eigendom toe.

2. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 1], brigadier van Politie District AVZ, opgemaakte proces-verbaal van aangifte, genummerd PL0786/03- 184702, gesloten en getekend op 11 oktober 2003, als bijIage gevoegd bij het verkort dossier, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij 2], zakeIijk weergegeven:

Op 11 oktober 2003 heeft men tussen 10:30 uur en 10:35 uur op de [a-straat] te [plaats A] mijn personenauto, merk BMW, kleur zwart, voorzien van het kenteken [00-CC-DD], zonder enig recht of toestemming, met een sleutel bekrast. Mijn auto werd op meerdere plaatsen bekrast, waardoor Iakschade ontstond. De personenauto behoort mij geheel in eigendom toe.

3. De verklaring van getuige [getuige 1] afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof te Arnhem van 23 januari 2006, voor zover inhoudende, zakeIijk weergegeven:

Op 11 oktober 2003 heb ik gezien dat [verdachte] naar buiten kwam om haar hondje uit te laten. Ik zag dat ze met een sleutel in de hand liep. Ze had niets anders in haar hand. Ze liep op de heenweg langs de BMW van [benadeelde partij 2] en op de terugweg langs de BMW van [benadeelde partij 1]. Ik zag gebeuren dat [verdachte] de auto van [benadeelde partij 1] bekraste. [Verdachte] had de zijkant van de auto bekrast. De auto van [benadeelde partij 1] stond tegenover [a-straat] nummer [1]. Op de schets staat de auto van [benadeelde partij 1] goed ingetekend. Het klopt dat de andere auto, die op de foto te zien is, er op 11 oktober 2003 stond. Deze BMW voorwieldrive van [benadeelde partij 2] stond een beetje schuin tegenover het huis van [verdachte]. Ik ben met de middelste zoon van [benadeelde partij 1] de schade gaan bekijken. Later heb ik [benadeelde partij 1] ingelicht en heeft ook zij de schade aan haar auto geconstateerd.

4. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 2], agent van Politie District AVZ en [verbalisant 3], brigadier van Politie District AVZ, opgemaakte proces-verbaal van aanhouding, genummerd PL0786103-1 84773, gesloten en getekend op 11 oktober 2003, als bijlage gevoegd bij het verkort dossier, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Op 11 oktober 2003 omstreeks 10.45 uur kregen wij, verbalisanten, te horen dat er op de [a-straat] te [plaats A] 2 auto's bekrast waren door verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1950. Wij, verbalisanten, hebben de schade bekeken aan beide auto's. De BMW van [benadeelde partij 2] heeft een krasje aan de rechterzijde en aan de Iinkerachterzijde. De krasjes zijn beide ongeveer 10 cm. De BMW van [benadeelde partij 1] heeft rechts achter een kras, ook van ongeveer 10 cm. De krasjes waren bij beide auto's net gemaakt, want de lak hing er nog aan.

5. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof te Arnhem van 23 januari 2006, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik ben het met de verklaring van [getuige 1] eens, voor wat betreft de positie van de auto's.

6. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof te Arnhem van 5 september 2005, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik ben wel min of meer langs de auto van [benadeelde partij 1] en de auto van [benadeelde partij 2] gelopen om mijn hond uit te laten. Ik ben absoluut in de buurt van beide auto's geweest. De auto van [benadeelde partij 2] stond overigens geparkeerd op het grasveldje."

4.8. Volgens het hof kan het niet anders dan dat de verdachte verantwoordelijk is voor de schade aan de auto, gelet op het korte tijdsverloop (vijf minuten), de route van de verdachte langs de twee auto's, het feit dat zij een sleutel in haar handen had en de versheid van de schade aan beide auto's zoals deze kort na de gepleegde feiten door de politie is geconstateerd. Voor de overtuiging komt daar nog bij dat de verdachte in conflict was met de eigenaren van de auto's.

Dit middel faalt.

5. Het eerste middel is mijns inziens gegrond. Het tweede middel faalt. Een grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Een blik over de papieren muur leert dat [betrokkene 1] geen verklaring bij de politie heeft afgelegd.

2 HR 20 september 2005, NJB 2005, blz. 1959, nr. 544.