HR, 27-11-2007, nr. 03315/06

Ne bis in idem. Het Hof heeft t.a.v. het primair tenlastegelegde poging tot zware mishandeling vrijgesproken en t.a.v. het subsidiair tenlastegelegde mishandeling de inleidende dagvaarding nietig verklaard. Vervolgens wordt verdachte opnieuw gedagvaard, nu t.z.v. mishandeling. Het Hof verklaart het OM n-o. HR: In de overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat tussen de poging tot zware mishandeling waarvan verdachte door het Hof was vrijgesproken en de thans i.c. tenlastegelegde mishandeling een zodanig verband bestaat m.b.t. de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van verdachte dat sprake is van hetzelfde feit i.d.z.v. 68 Sr. Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.

27 november 2007

Strafkamer

nr. 03315/06

KM/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 3 maart 2006, nummer 24/001991-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "De Grittenborgh" te Hoogeveen.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft - met vernietiging van het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Assen van 11 oktober 2005 - het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte voor het hem tenlastegelegde feit.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Mr. G.C. Haverkate heeft, naar de Hoge Raad begrijpt in zijn hoedanigheid van plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof, door te overwegen dat de opnieuw tenlastegelegde mishandeling hetzelfde feitencomplex betreft als de poging tot zware mishandeling ter zake waarvan de verdachte was vrijgesproken, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging.

3.2. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) Aan de verdachte is in de zaak met parketnummer 24/000332-05 tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 18 mei 2004 te Hoogeveen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan de opsporingsambtenaar van de regiopolitie Drenthe, [slachtoffer], gedurende en/of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [slachtoffer] een kopstoot in zijn gezicht heeft gegeven, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

(...)

althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, terzake dat hij op of omstreeks 18 mei 2004 te Hoogeveen, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk mishandelend een opsporingsambtenaar van de regiopolitie Drenthe, te weten [slachtoffer], gedurende en/of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn/haar bediening, waardoor voornoemde ambtenaar letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden."

(ii) Het Hof te Leeuwarden heeft in voornoemde zaak bij arrest van 21 juli 2005 de verdachte vrijgesproken van het hem primair tenlastegelegde feit en ter zake van het hem subsidiair tenlastegelegde feit de inleidende dagvaarding nietig verklaard.

(iii) Vervolgens is aan de verdachte in de onderhavige zaak met parketnummer 24/001991-05 tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 18 mei 2004 te Hoogeveen opzettelijk mishandelend een opsporingsambtenaar van de regiopolitie Drenthe, te weten [slachtoffer], gedurende en terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, een kopstoot heeft gegeven, waardoor voornoemde ambtenaar letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden."

3.3. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging en daartoe onder het hoofd "ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging" het volgende overwogen:

"De raadsvrouw heeft ter zitting van het hof een preliminair verweer gevoerd, inhoudende dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging vanwege het in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht neergelegde "ne bis in idem-beginsel", zoals in de aan het hof overgelegde pleitnotitie (met bijlagen) nader toegelicht.

De advocaat-generaal heeft naar aanleiding van voormeld verweer gevorderd, dat het hof het verweer zal verwerpen en het openbaar ministerie ontvankelijk zal verklaren in de vervolging, omdat geen sprake is van "ne bis in idem", zoals in de aan het hof overgelegde conclusie nader toegelicht.

Met betrekking tot voormeld preliminair verweer overweegt het hof als volgt.

Bij onherroepelijk geworden arrest van dit hof van 21 juli 2005 onder parketnummer 24-000332-05 is verdachte vrijgesproken van - kort gezegd - de primair ten laste gelegde poging tot zware mishandeling, gepleegd op of omstreeks 18 mei 2004 te Hoogeveen, van de opsporingsambtenaar van de regiopolitie Drenthe [slachtoffer] gedurende en/of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, bestaande uit het geven van een kopstoot in het gezicht van [slachtoffer]. Met betrekking tot de subsidiair ten laste gelegde mishandeling van [slachtoffer], is de dagvaarding nietig verklaard.

In de onderhavige zaak is aan verdachte ten laste gelegd - kort gezegd - mishandeling, gepleegd op of omstreeks 18 mei 2004 te Hoogeveen van de opsporingsambtenaar van de regiopolitie Drenthe [slachtoffer] gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, bestaande uit het geven van een kopstoot, waardoor die ambtenaar letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.

De (opnieuw) ten laste gelegde mishandeling betreft hetzelfde feitelijk gebeuren als de poging tot zware mishandeling ter zake waarvan verdachte was vrijgesproken. Mitsdien kan verdachte, gelet op artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht daarvoor niet andermaal worden vervolgd. Het hof zal daarom het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging."

3.4. In de hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat tussen de poging tot zware mishandeling waarvan de verdachte door het Hof was vrijgesproken en de thans in de onderhavige zaak tenlastegelegde mishandeling een zodanig verband bestaat met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte dat sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.5. Het middel faalt.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, moet het beroep worden verworpen.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 27 november 2007.

Mr. Corstens is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

Conclusie 27‑11‑2007

Inhoudsindicatie

Nr. 03315/06

Mr Machielse

Zitting: 4 september 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft het openbaar ministerie op 3 maart 2006 niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte ter zake "mishandeling, aangedaan aan een ambtenaar terzake van of gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening".

2. Namens het openbaar ministerie heeft Mr. M. Weel, advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Leeuwarden, cassatie ingesteld en een cassatieschriftuur ingezonden, namens Mr. M. Weel ondertekend door Mr. G.C. Haverkate, advocaat-generaal te 's-Gravenhage, houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van mishandeling op de grond dat die mishandeling hetzelfde feitelijk gebeuren betreft als de poging tot zware mishandeling ter zake waarvan de verdachte reeds eerder bij onherroepelijk arrest is vrijgesproken.

3.2. Het hof heeft zijn beslissing als volgt gemotiveerd:

Met betrekking tot voormeld preliminair verweer overweegt het hof als volgt.

3.3. Het middel klaagt kort samengevat dat het hof heeft miskend dat er ten aanzien van het tenlastegelegde feit niet eerder onherroepelijk is beslist in de zin van art. 68 lid 1 Sr. Vooropgesteld moet worden dat nietigverklaring van een inleidende dagvaarding inderdaad geen beslissing ten gronde (art. 350 en 352 Sv) betreft en dus niet in de weg staat aan een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit (HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 307).(1) Dit geldt ook voor het geval de nietigheid van de dagvaarding is uitgesproken op de grond dat de feitsomschrijving onvoldoende duidelijk is.(2) Er is mij geen rechtspraak bekend omtrent de vraag of dit anders is wanneer het feit aanvankelijk subsidiair was tenlastegelegd en als hetzelfde feit is aan te merken als het primair tenlastegelegde waarvan is vrijgesproken.

3.4. Als maatstaf voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr heeft te gelden of de feiten zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de dader dat zij als dezelfde feiten in de zin van art. 68 Sr zijn aan te merken. In de onderhavige zaak bestaat tussen het primair en subsidiair laste gelegde een verband zoals waarop art. 68 Sr doelt. Tijdstip, plaats en strekking van het primair en subsidiair te laste gelegde komen overeen, terwijl ook het slachtoffer dezelfde persoon is.(3) 'Feit' in art. 68 Sr is niet beperkt op te vatten als "strafbaar feit". Art. 68 Sr beoogt immers te voorkomen, dat iemand andermaal wordt vervolgd voor een feit, waarover bij gewijsde is beslist; ook al zou bij een latere vervolging in de telastelegging m.b.t. dat feit de overtreding van een ander strafrechtelijk voorschrift tot uitdrukking worden gebracht.(4) Van hetzelfde feit is dus ook sprake als meerdere, van elkaar te onderscheiden delicten als voorwerp van onderzoek aan de rechter worden voorgelegd, mits aan bovengenoemd criterium is voldaan. Dat criterium abstraheert van de formele inkleding van de respectievelijke tenlasteleggingen. Voorts wijs ik erop dat de nietigverklaring van de dagvaarding ingevolge art. 138 Sv een einduitspraak is en dat een vervolging op basis van een verbeterde omschrijving geen voortzetting van de oude vervolging is maar een nieuwe vervolging.

In de onderhavige zaak is een vrijspraak van het primair te laste gelegde inmiddels onherroepelijk geworden. Indien tussen primair en subsidiair te laste gelegde een verband bestaat als bedoeld in art. 68 Sr, bestaat er dus ook een gewijsde met betrekking tot het subsidiair te laste gelegde dat met het primair te laste gelegde uit het oogpunt van art. 68 Sr te vereenzelvigen is. Het doet er dan niet toe dat met betrekking tot de verschijningsvorm van dat feit, zoals vertaald in het subsidiair te laste gelegde, nog geen definitieve inhoudelijke beslissing is geveld. Het lijdt geen twijfel dat, wanneer alleen het primair te laste gelegde aanvankelijk voorwerp van het onderzoek ter terechtzitting zou hebben uitgemaakt en wanneer daarvoor een vrijspraak zou zijn gevolgd die onherroepelijk is geworden, een hernieuwde vervolging maar dan nu voor het feit zoals dat hier subsidiair is laste gelegd, niet geoorloofd zou zijn. Eerlijk gezegd zie ik niet in waarom dat in de onderhavige zaak anders zou moeten zijn. Men stelle zich de situatie voor waarin datgene wat nu in een dagvaarding als primair en subsidiair is opgenomen zou zijn gesplitst en in afzonderlijke dagvaardingen zou zijn terechtgekomen, die ieder op een ander tijdstip ter terechtzitting zouden zijn behandeld. Als dan voor het eerste feit een vrijspraak volgt en voor het tweede feit, in een afzonderlijk vonnis en op een ander tijdstip, een nietigverklaring van de dagvaarding, zal een nieuwe vervolging op basis van een verbeterde dagvaarding van het tweede feit afstuiten op art. 68 Sr als de vrijspraak inmiddels onherroepelijk is.(5) Ook hier is sprake van twee afzonderlijke procedures die ieder met een afzonderlijke dagvaarding worden ingeleid. Het enige verschil met de zojuist geschetste situatie is dat in de onderhavige zaak beide verweten misdrijven in één tenlastelegging zijn opgenomen en het OM door de vormgeving van de tenlastelegging heeft aangegeven dat het slechts een veroordeling voor één van beide varianten wil.

Ik denk ook nog even aan de omgekeerde situatie, dat de dagvaarding wat betreft het primair ten laste gelegde nietig wordt verklaard en dat vervolgens de rechter van het subsidiair laste gelegde vrijspreekt. Het komt mij voor dat dan een nieuwe vervolging voor het primair te laste gelegde op basis van een verbeterde tenlastelegging zal uitmonden in niet terug???-ontvankelijkverklaring van het OM. Waarom dat hier anders zou zijn zie ik niet in.

De les voor het OM zal, dunkt mij, zijn dat ter terechtzitting de officier van justitie of AG, zo gauw deze bemerkt dat er gevaar dreigt van nietigverklaring van een onderdeel van een samengestelde tenlastelegging, een vordering tot wijziging van de tenlastelegging zal hebben in te dienen. Het OM zal het niet mogen laten aankomen op een nieuwe vervolging. Ook het instellen van een rechtsmiddel tegen de uitspraak, inhoudende gedeeltelijke nietigverklaring van de samengestelde tenlastelegging, zal het OM niet kunnen baten wanneer de appelrechter zich schaart achter het oordeel van de eerste rechter. Alleen wanneer de appelrechter de nietigverklaring op zijn beurt vernietigt ligt dat anders.

Het oordeel van het hof getuigt mijns inziens dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

4. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie ook: HR 7 maart 1932, NJ 1932, p. 1242; HR 20 maart 1933, NJ 1933, p. 1391; HR 11 maart 1952, NJ 1952, 241; HR 21 februari 1995, DD 95.238.

2 Zie ook: Corstens 2005, p. 198 en De Hullu 2006, p. 501.

3 Vgl. HR 27 januari 2004, LJN AN8274.

4 HR 13 april 1954, NJ 1954, 369.

5 Ik zie hier af van de complicatie van het leerstuk van de zgn. inhaaldagvaarding.

Beroepschrift 11‑12‑2006

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 3 maart 2006, waarbij het gerechtshof — met vernietiging van het vonnis van de politierechter in de rechtbank te Assen — in de zaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 19078,

wonende te [woonplaats], [adres],

het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging. Rekwirant kan zich met dit arrest en de motivering daarvan niet verenigen.

Cassatiemiddel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, in het bijzonder artikel 68, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht en/of de artikelen 349, eerste lid, en 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering,

doordat het gerechtshof ten onrechte heeft geoordeeld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging met als motivering — kort samengevat — dat de opnieuw tenlastegelegde mishandeling hetzelfde feitelijk gebeuren betreft als de poging tot zware mishandeling ter zake waarvan de verdachte was vrijgesproken,

aangezien die motivering blijk geeft van een onjuiste uitleg van het begrip ‘gewijsde’ in artikel 68, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht althans

aangezien die motivering niet voldoet aan de eisen gesteld in artikel 349, eerste lid, eerste volzin, juncto artikel 359, tweede lid, juncto artikel 415 van het Wetboek van Strafvordering.

Toelichting

1

Het gerechtshof heeft de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging als volgt gemotiveerd:

‘Bij onherroepelijk geworden arrest van dit hof van 21 juli 2005 onder parketnummer 24-000332-05 is verdachte vrijgesproken van — kort gezegd — de primair ten laste gelegde poging tot zware mishandeling, gepleegd op of omstreeks 18 mei 2004 te Hoogeveen, van de opsporingsambtenaar van de regiopolitie Drenthe [slachtoffer] gedurende en/of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, bestaande uit het geven van een kopstoot in het gezicht van die [slachtoffer]. Met betrekking tot de subsidiair ten laste gelegde mishandeling van die [slachtoffer], is de dagvaarding nietig verklaard.

In de onderhavige zaak is aan de verdachte ten laste gelegd — kort gezegd — mishandeling, gepleegd op of omstreeks 18 mei 2004 te Hoogeveen van de opsporingsambtenaar van de regiopolitie Drenthe [slachtoffer] gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zij bediening, bestaande uit het geven van een kopstoot, waardoor die ambtenaar letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.

De (opnieuw) ten laste gelegde mishandeling betreft hetzelfde feitelijk gebeuren als de poging tot zware mishandeling ter zake waarvan de verdachte was vrijgesproken. Mitsdien kan verdachte, gelet op artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht daarvoor niet andermaal worden vervolgd. Het hof zal daarom het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging.’

2

De tenlastelegging in de zaak die leidde tot het arrest van 21 juli 2005 (hierna te noemen: de oorspronkelijke tenlastelegging) bevatte onder primair een feitencomplex waardoor volgens de steller van de tenlastelegging een zwaardere delictsomschrijving is vervuld (poging tot zware mishandeling) en onder subsidiair hetzelfde feitencomplex, maar nu bezien als vervulling van een lichtere delictsomschrijving (eenvoudige mishandeling). Het gaat hier om een zogenoemde samengestelde tenlastelegging, bestaande uit een primair en een subsidiair deel. In de zaak die leidde tot het arrest van 21 juli 2005 heeft het hof de verdachte van het primaire deel vrijgesproken en heeft het ter zake van het subsidiaire deel de inleidende dagvaarding nietig verklaard. In de onderhavige zaak is verdachte opnieuw vervolgd ter zake van het feit dat in de oorspronkelijke dagvaarding het subsidiaire gedeelte van de tenlastelegging vormde.

3

Krachtens het bepaalde in artikel 68, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht kan, behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland onherroepelijk is beslist.

4

In de zaak met parketnummer 24-000.332-05 is alleen over het primaire deel van de oorspronkelijke tenlastelegging, de poging tot zware mishandeling — in andere bewoordingen gezegd: het feitencomplex voor zover daardoor de bestanddelen van het delict ‘poging tot zware mishandeling’ zijn vervuld — bij gewijsde van de rechter in Nederland onherroepelijk beslist. Aan die voorwaarde is ten aanzien van het subsidiaire deel van de oorspronkelijke tenlastelegging, de eenvoudige mishandeling — in andere bewoordingen gezegd: het feitencomplex voor zover daardoor de bestanddelen van het delict ‘eenvoudige mishandeling’ zijn vervuld — nog niet voldaan. Er is dus slechts een gewijsde van de rechter in Nederland met betrekking tot een deel van de oorspronkelijke tenlastelegging, te weten het primaire deel van die tenlastelegging.

Nietigverklaring van een inleidende dagvaarding houdt voorts niet in een beslissing over het bij die dagvaarding ten laste gelegde feit en staat derhalve aan een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit niet in de weg. Zie 18 oktober 1988, NJ 1989/307. Daaraan kan niet afdoen dat de nietigverklaring slechts betrekking heeft op het subsidiaire deel van de oorspronkelijke tenlastelegging. Er is dus in casu weliswaar ten aanzien van het subsidiaire deel van de oorspronkelijke tenlastelegging sprake van ‘andermaal’ vervolgen van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, doch dit ‘andermaal’ vervolgen heeft geen betrekking op een feit waarover reeds bij gewijsde onherroepelijk is beslist.

5

Uit het voorgaande volgt dat het gerechtshof heeft blijk gegeven van een onjuiste uitleg van het begrip ‘gewijsde’ in artikel 68, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Dientengevolge voldoet ook de door het gerechtshof gegeven motivering niet aan de eisen gesteld in artikel 349, eerste lid, juncto artikel 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering.

7

Indien het vorenstaande op juistheid berust, zal het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 3 maart 2006 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt Uw Raad dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

mevr. mr. M. Weel, advocaat-generaal te Leeuwarden,

namens deze op 11 december 2006 ondertekend door

mr. G.C. Haverkate, advocaat-generaal te 's‑Gravenhage