HR, 11-09-2007, nr. 01571/06 E

11 september 2007

Strafkamer

nr. 01571/06 E

DV/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 17 februari 2006, nummer 23/005869-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte, voorheen A. B.V.], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Alkmaar van 26 april 2004 - de verdachte vrijgesproken van het haar onder 1. tenlastegelegde en haar voorts ter zake van 2. "overtreding van een verbod gesteld krachtens artikel 14 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening" veroordeeld tot een geldboete van vijfhonderd euro en ter zake van 3. "overtreding van een verbod gesteld bij artikel 40 van de Woningwet" veroordeeld tot een geldboete van vijfhonderd euro voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraak - is ingesteld door de verdachte.

Namens deze hebben mr. W.J. Koops en mr. C.W. Noorduyn, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en dat de Hoge Raad de verdachte ter zake van het onder 3 tenlastegelegde zal vrijspreken, met verwerping van het beroep voor het overige.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van mr. Koops op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Bewezenverklaring en bewijsvoering

3.1. Ten laste van de verdachte is, overeenkomstig de tenlastelegging onder 3, bewezenverklaard dat zij:

"in de periode van 1 december 2002 tot en met 10 december 2002 te Den Hoorn, gemeente Texel, zonder een vergunning van burgemeester en wethouders van de gemeente Texel, een antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie heeft gebouwd, te weten een antenne op een bouwvergunningplichtige antenne-installatie die met antennedrager gemeten vanaf de voet meer dan vijf meter was."

3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Op 10 december 2002 werd door [getuige 1], wonende te [woonplaats], [a-straat 1], [gemeente A], melding gedaan van het feit dat door telecombedrijf [A] (het hof begrijpt: [A]) te [vestigingsplaats], een aggregaat bij de zendmast, gelegen in het duingebied tegenover voornoemd perceel, was geplaatst. Daartoe was in de voormalige vuilstortplaats van de gemeente Texel gegraven. Wij zagen dat in de directe nabijheid van de zendmast van [B] x-y coördinaat: [0001] opstelpunt [...] grondapparatuur was geplaatst, kennelijk ten behoeve van uitbreiding van telecommogelijkheden. Wij zagen dat deze apparatuur omsloten was door een metalen hekwerk. Verder zagen wij dat tengevolge van deze bouwwerkzaamheden het opstelterrein middels zogenaamde stelconplaten en tegels was verhard en vergroot en in de voormalige vuilstortplaats was gegraven. Wij zagen namelijk dat de toplaag waarmee de stortplaats bedekt was, te weten klei en zand, gedeeltelijk afgegraven was. (zie foto's 1, 2 en 3; het hof begrijpt: drie kleurenfoto's die aan het proces-verbaal zijn toegevoegd, waarop naar 's hofs eigen waarneming een betegeld oppervlak is te zien, met afmetingen van 12 bij - in elk geval - 9 tegels, waar omheen een hekwerk is geplaatst, aan de buitenkant waarvan zich een afgraving bevindt die van zodanige omvang is dat deze royaal kan worden belopen).

De vuilstortplaats was en is bestemd als duingebied in het bestemmingsplan buitengebied Texel.

Door de afdeling grondgebied en bouwzaken van de gemeente Texel is van de situatie ter plaatse een opnamerapport gemaakt. Uit hun onderzoek bleek dat in de bestaande mast van [B] antennes waren aangebracht zonder dat hiervoor een bouwvergunning door de gemeente Texel was verleend. Verder was er apparatuur op de grond bijgeplaatst zonder vergunning en was het opstelterrein vergroot en een hekwerk verplaatst. Genoemd opnamerapport is als bijlage bij dit proces-verbaal gevoegd.

Uit vorenstaande bleek ons dat verdachte [A] BV in een duingebied - een vuilstortplaats- had opengegraven zonder daartoe een door de gemeente Texel verleende aanlegvergunning.

Tevens bleek ons uit gegevens van de afdeling grondgebiedbouwzaken dat aan voornoemde BV geen bouwvergunning was verleend voor de door hen geplaatste apparatuur en hekwerk.

Blijkens informatie van de afdeling grondgebied en bouwzaken, bleek ons dat de bestaande zendmast eigendom was van [B] te [vestigingsplaats] en dat deze legaal was geplaatst."

b. een Opnamerapport van de gemeente Texel, voor zover inhoudende:

"Naam rapporteur: [verbalisant 3]

Perceel: Molwerk nabij 7 Eigenaar/gebruiker: [B] - [A]

BEVINDINGEN:

Op 10 december 2002 is door [verbalisant 4] en [verbalisant 3] een opname gemaakt op het perceel Molwerk tegenover nummer 7 te Den Hoorn. Geconstateerd is dat in de bestaande mast van [B] antennes zijn aangebracht zonder dat hiervoor bouwvergunning is verleend. Ook is er apparatuur op de grond bijgeplaatst zonder vergunning. Het opstelterrein is vergroot en het hekwerk is ongeveer 2.40 m omgezet. Hiertoe is uit de bestaande met klei en zand afgedekte vuilstortplaats een hap weggenomen zodat de vuilstortplaats open is gemaakt."

c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"De hoogte van de [B] antenne is, gemeten vanaf de voet, 39.6 meter. De door [A] geplaatste techniekkast, welke omgeven was door een metalen hekwerk, had een afmeting van 1.30 x 0.70 x 1.70 meter = 1.7 m3 en is derhalve groter dan 0.2 m3. De antenne is niet op een erf geplaatst maar in een duinterrein hetgeen als zodanig bestemd was in het bestemmingsplan buitengebied Texel."

d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Door ons verbalisanten werd op 5 februari 2004 een meting verricht waaruit bleek dat de door [A] geplaatste antenne in de [B]-mast zich op 22 meter hoogte bevond, gemeten op ooghoogte (1.75 meter) van verbalisant [verbalisant 2]. Uit het door ons ingestelde onderzoek bleek dat genoemde apparatuur in ieder geval ruimschoots boven de 5 meter was gelegen."

e. een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Haaglanden, voor zover inhoudende:

"Rechtspersoon:

Naam: [verdachte]

Statutaire zetel: [vestigingsplaats]

Onderneming:

Handelsnamen:[verdachte] [A]"

f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik ben als bedrijfsjurist werkzaam bij [A]. Ik zal deze firma verder firma [A] noemen. In deze functie ben ik gerechtigd door de firma [A] voor het afleggen van een juridische verklaring.

Het klopt dat de firma [A] op het eiland Texel in Den Hoorn in een zendmast van de [B] een antenne heeft geplaatst. Het klopt ook dat hierbij een communicatiekast is geplaatst. Dit is een [B]-mast bekend onder nummer [0001]. Sinds december 2002 heeft de firma [A] de communicatiekast met de antennes geplaatst."

4. Beoordeling van het eerste middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de hoogte van de antenne-installatie van de verdachte moet worden gemeten vanaf de grond, in plaats van vanaf het bevestigingspunt van die installatie op de antenne-installatie van [B].

4.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, in:

"Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:

De antenne van verdachte is door middel van een antennedrager bevestigd aan een antennemast van [B]; deze antennemast maakt onderdeel uit van een bouwvergunningplichtige antenne-installatie die niet door verdachte is gebouwd. Aangezien de hoogte van de antennedrager met antenne, gemeten vanaf de voet van die antennedrager (het hof begrijpt dat de verdediging bedoelt: het bevestigingspunt op de antennemast), minder dan 5 meter is en die antennedrager bovendien op meer dan 3 meter hoogte hangt, terwijl de inhoud van de techniekkast minder dan twee kubieke meter bedraagt, mocht verdachtes gewraakte antenne-installatie - gezien het bepaalde in artikel 43, eerste lid onder c, van de Woningwet - zonder bouwvergunning worden geplaatst, zodat hetgeen de verdachte wordt aangewreven niet strafbaar is en zij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer het volgende:

Voorop moet worden gesteld dat het hof - met de verdediging - van oordeel is dat de antenne-installatie van [B], waarmee de antenne van verdachte in de onderhavige zaak verbonden is, moet worden aangemerkt als een bouwvergunningplichtige antenne-installatie.

Artikel 3 lid 1 (oud) van het Besluit bouwvergunningsvrije en lichtbouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb) luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

"Behoudens in gevallen als bedoeld in artikel 5 wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet (het hof begrijpt: Woningwet) voorts aangemerkt:

(...)

e. het bouwen van een antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:

1e (...), of

2e bij bouwen (...) op een bouwvergunningplichtige antenne-installatie:

de hoogte van de antenne, met antennedrager, gemeten vanaf de voet minder is dan 5 m, de antenne is geplaatst op een hoogte van meer dan 3 m., gemeten vanaf het bij het bouwwerk aansluitende terrein, en de techniekkast:

(...), of

op de grond is geplaatst en kleiner is dan 2 m³ (...)."

Gelet op het bepaalde in artikel 1, eerste lid, van het Bblb moet in dit verband onder "antennedrager" worden verstaan een "antennemast of andere constructie bedoeld voor de bevestiging van een antenne"; onder een "antenne-installatie" moet worden verstaan: een "installatie bestaande uit een antenne, een antennedrager, de bedrading en de al dan niet in een techniekkast opgenomen apparatuur, met de daarbij behorende bevestigingsconstructie".

In het licht van deze bepalingen en gelet op de ratio daarvan is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval de hoogte van de antenne niet moet worden gemeten vanaf het bevestigingspunt op de [B]-antennemast, maar vanaf de voet van deze antennemast.

De omstandigheid dat de antennedrager, voor zover hij bestaat uit de reeds bestaande antennemast, tevens deel uit maakt van een bouwvergunningplichtige antenne-installatie van [B] doet hier niet aan af.

Nu verdachtes antenne zich blijkens de stukken die zich in het dossier bevinden op ruim 23 meter hoogte bevond, gemeten vanaf de voet van meerbedoelde [B]-antennemast, brengt het vorenstaande met zich mee dat niet kan worden staande gehouden dat in dit geval op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 1 (oud) van het Bblb sprake is van bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid onder c, van de Woningwet. Het verweer treft dan ook geen doel."

4.3.1. Van belang zijn hier de volgende wettelijke bepalingen.

Art. 40 (oud) Woningwet luidende, voor zover hier van belang:

"1. Het is verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning)."

Art. 43 (oud) Woningwet luidende, voor zover hier van belang:

"1. In afwijking van artikel 40, eerste lid, is geen bouwvergunning vereist voor het bouwen:

(...)

c. dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats."

Art. 1, eerste lid, van het Besluit van 13 juli 2002, houdende voorschriften omtrent het bouwen waarvoor het vereiste van een bouwvergunning niet geldt, en omtrent het bouwen waarvoor een lichte bouwvergunning vereist is (Besluit bouwvergunningsvrije en lichtbouwvergunningplichtige bouwwerken), Stb. 2002, 410 (hierna: het Besluit), luidende, voor zover hier van belang:

"1. In dit besluit wordt verstaan onder:

(...)

antennedrager: antennemast of andere constructie bedoeld voor de bevestiging van een antenne;

antenne-installatie: installatie bestaande uit een antenne, een antennedrager, de bedrading en de al dan niet in een techniekkast opgenomen apparatuur, met de daarbij behorende bevestigingsconstructie;

(...)

wet: Woningwet"

Art. 3, eerste lid aanhef en onder e, (oud) van het Besluit luidende, voor zover hier van belang:

"1. Behoudens in gevallen als bedoeld in artikel 5 wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid onderdeel c, van de wet voorts aangemerkt:

(...)

e. het bouwen van een antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:

(...)

2°. bij bouwen op of aan een hoogspanningsmast, wegportaal, reclamezuil, lichtmast, windmolen, sirenemast, een niet van een bouwwerk deel uitmakende schoorsteen, of op een bouwvergunningplichtige antenne-installatie:

a) de hoogte van de antenne, met antennedrager, gemeten vanaf de voet minder is dan 5 m,

b) de antenne is geplaatst op een hoogte van meer dan 3 m, gemeten vanaf het bij het bouwwerk aansluitende terrein, en

c) de techniekkast:

(...)

2) op de grond is geplaatst en kleiner is dan 2 m³"

4.3.2. De nota van toelichting bij het Besluit houdt ten aanzien van art. 3 van dat Besluit, voor zover hier van belang, in:

"Eerste lid, onderdeel e.

(...)

In artikel 3, eerste lid, onderdeel e, onder 1º, onder b), zijn de grotere bouwvergunningsvrije antenne-installaties opgenomen. Conform de kabinetsnota Nationaal Antenne Beleid mag de hoogte van de te plaatsen antennedrager (antennemast) inclusief de daaraan bevestigde antenne(s), niet meer dan 5 meter bedragen.

(...)

Eerste lid, onderdeel f.

(...)

Bij plaatsing van een schotelantenne of een andere antenne in een bouwvergunningsvrije antenne-installatie mag dit niet leiden tot een toename van de totale hoogte van de bestaande antenne-installatie. Bij plaatsing in een bouwvergunningplichtige antenne-installatie gelden de eerder genoemde eisen met betrekking tot de maximale hoogte. De hoogte mag in dat geval dus maximaal met 5 meter toenemen.

De bepalingen zijn zo geformuleerd dat het "stapelen" van bouwvergunningsvrije antenne-installaties niet is toegestaan. Alleen bij plaatsing van een bouwvergunningsvrije antenne-installatie in een bestaande bouwvergunningplichtige installatie is een toename van totale hoogte toegestaan."

(nota van toelichting bij Besluit, Stb. 2002, 410, p. 30 en 33)

4.4.1. Het gaat in dit geding om het volgende.

4.4.2. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de verdachte een antenne en antennedrager ten behoeve van mobiele telecommunicatie heeft gebouwd op een bestaande, 39,6 meter hoge, bouwvergunningplichtige antenne-installatie van [B]. De door de verdachte aan vorenbedoelde antennemast van [B] geplaatste antenne en antennedrager bevonden zich op tenminste ongeveer 22 meter hoogte, gemeten vanaf de grond.

4.4.3. Tenlastegelegd en dienovereenkomstig bewezenverklaard is, als hiervoor weergegeven onder 3.1, dat de verdachte zonder een daarvoor vereiste vergunning "een antenne-installatie ten behoeve van de mobiele telecommunicatie heeft gebouwd, te weten een antenne op een bouwvergunningsplichtige antenne-installatie die met de antennedrager gemeten vanaf de voet meer dan 5 meter was". De in de tenlastelegging voorkomende begrippen '(bouwvergunningplichtige) antenne-installatie', 'antenne' en 'antennedrager' zijn daarin klaarblijkelijk gebezigd in de betekenis die daaraan in voormelde bepalingen van het Besluit toekomt.

4.4.4. De verdediging heeft ten verwere aangevoerd dat voor de door de verdachte geplaatste antenne(-installatie) geen bouwvergunning als bedoeld in art. 40 Woningwet is vereist, aangezien de hoogte van de geplaatste antenne en antennedrager gemeten vanaf de voet van die antennedrager minder dan 5 meter is en die antennedrager met antenne bovendien is geplaatst op een hoogte van meer dan 3 meter, gemeten vanaf het bij het bouwwerk aansluitende terrein.

Het Hof heeft dat verweer verworpen als hiervoor weergegeven onder 4.2 en heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de bestaande antennemast waaraan de verdachte haar antenne-installatie heeft bevestigd vanaf de voet van de mast moet worden meegeteld bij de vaststelling van de maximale hoogte als bedoeld in art. 3, eerste lid aanhef en onderdeel e onder 2° sub a, (oud) van het Besluit.

4.5.1. Ingevolge art. 1, eerste lid, van het Besluit wordt onder een antennedrager verstaan: een antennemast of andere constructie bedoeld voor de bevestiging van een antenne. Onder antenne-installatie wordt verstaan: een installatie bestaande uit een antenne, een antennedrager, de bedrading en de al dan niet in een techniekkast opgenomen apparatuur, met de daarbij behorende bevestigingsconstructie.

Een redelijke en met het systeem van het Besluit strokende uitleg van de in art. 3, eerste lid aanhef en onderdeel e onder 2°, (oud) van het Besluit voorziene mogelijkheid om een antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie op een bouwvergunningplichtige antenne-installatie te bouwen, brengt mee dat die bouwvergunningplichtige antenne-installatie niet kan worden aangemerkt als een van de te plaatsen antenne-installatie onderdeel uitmakende antennedrager.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, indien de antennemast van [B] wel als een zodanig onderdeel van de te plaatsen antenne-installatie zou moeten worden aangemerkt, slechts aan het onder a van voormeld artikelonderdeel gestelde voorschrift inzake de hoogte van de antenne, met antennedrager, zou kunnen worden voldaan ingeval die antenne op een zodanige hoogte aan de antennemast wordt bevestigd dat deze niet hoger reikt dan 5 meter, gemeten vanaf de voet van de mast. Een dergelijke uitleg valt bezwaarlijk te rijmen met het in art. 3, eerste lid aanhef en onderdeel e onder 2° sub b, (oud) van het Besluit gestelde voorschrift dat de antenne is geplaatst op een hoogte van minimaal 3 meter vanaf het bij het bouwwerk aansluitende terrein, aangezien bij die uitleg nog slechts maximaal twee meter zou resteren voor een aan te brengen antenne met antennedrager. Bovendien strookt die uitleg niet met de nota van toelichting bij het Besluit. Die nota, hiervoor weergegeven onder 4.3.2, houdt immers in dat de totale hoogte van de bestaande mast bij de plaatsing van een andere antenne met maximaal 5 meter mag toenemen.

4.5.2. Gelet op het voorgaande, geeft 's Hofs oordeel dat de hoogte van de door de verdachte geplaatste antenne niet moet worden gemeten vanaf het bevestigingspunt daarvan, maar vanaf de voet van de antennemast van [B] en dat, gelet op de omstandigheid dat de geplaatste antenne-installatie zich op ruim 23 meter hoogte bevond, gemeten vanaf de voet van de [B]-antennemast, ingevolge art. 3, eerste lid aanhef en onderdeel e sub 2° onder a, (oud) van het Besluit geen sprake is van bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in art. 43, eerste lid onder c, (oud) Woningwet, blijk van een onjuiste opvatting omtrent de genoemde bepaling van het Besluit.

4.6. Het middel is dus terecht voorgesteld. De bestreden uitspraak kan wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde feit, waaronder de voor dat feit opgelegde straf, niet in stand blijven.

Nu op grond van het zich bij de stukken bevindende bewijsmateriaal waarin geen aanwijzingen kunnen worden gevonden dat de hoogte van de door de verdachte geplaatste antenne en antennedrager gemeten vanaf de voet daarvan meer dan vijf meter was, kan worden aangenomen dat het Hof waarnaar de zaak zou moeten worden teruggewezen tot geen andere conclusie kan komen dan dat het onder 3 tenlastegelegde niet bewezen kan worden verklaard, brengt een doelmatige rechtspleging mee dat de Hoge Raad de zaak in zoverre zelf afdoet.

De Hoge Raad zal de verdachte vrijspreken van het haar onder 3 tenlastegelegde feit.

5. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging ter zake van dat feit;

spreekt de verdachte vrij van het haar onder 3 tenlastegelegde;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 11 september 2007.