HR, 04-09-2007, nr. 01733/06

Griffienr. 01733/06

Mr Wortel

Zitting:22 mei 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij verzoeker wegens (1) "opzettelijk niet voldoen aan een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar, belast met het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten" en (2)"eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening" is veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 50 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 25 dagen hechtenis, doch voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

In het dictum van het arrest is bij de bepaling van de vervangende hechtenis het woord "dagen" weggevallen. De bestreden uitspraak kan op dit punt verbeterd worden gelezen.

2. Namens verzoeker heeft mr M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

3. Het enige middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit niet naar behoren met redenen is omkleed, aangezien het Hof niet heeft doen blijken van een onderzoek naar de rechtmatigheid van verzoekers aanhouding en zijn daarop volgende bejegening, met name de vraag of de betreffende politiefunctionaris wel bevoegd was verzoeker het bevel te geven een oorsieraad uit zijn oor te halen.

4. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat ter zake van de rechtmatigheid van verzoekers aanhouding het verweer is gevoerd dat verzoeker is aangehouden ter tenuitvoerlegging van een vonnis terwijl er in werkelijkheid geen straf openstond.

Blijkens het proces-verbaal van de in hoger beroep gehouden terechtzitting heeft verzoeker aldaar verklaard, voor zover hier van belang:

"Ik werd op straat aangehouden door de verbalisanten in verband met een openstaand vonnis. De verbalisanten konden mij daar op dat moment geen stukken van tonen. Op het politiebureau heeft een fouillering plaatsgevonden. Ik ben daarbij buiten zinnen geraakt omdat volgens mij die verbalisanten manipulatief bezig waren"

Volgens hetzelfde proces-verbaal heeft verzoekers raadsman het woord gevoerd overeenkomstig diens pleitaantekeningen.

De in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen houden in, voor zover hier van belang:

"De vraag is kunnen deze feiten wettig en overtuigend bewezen worden verklaard. Feit 1 kan op zichzelf gezien wel bewezen worden. Cliënt heeft geweigerd om zijn oorbel uit te doen.

De vraag hierbij is uiteraard of dit, gelet op alle omstandigheden van het geval, tot een onvoorwaardelijke bestraffing dient te leiden.

(...)

Cliënt realiseert zich dat ook achteraf, maar was op dat moment zeer emotioneel, omdat hij werd aangehouden voor een vonnis waarvoor hij nimmer een oproep had ontvangen.

Dit heeft cliënt bij zijn verhoor op 8 januari 2005 ook duidelijk verklaard.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft in dezen een tweetal uitspraken gedaan die ten dezen van belang zijn.

Namelijk op 19 oktober 2000 en op 8 maart 2001, een afschrift hiervan is bijgevoegd.

(...)

Er was namelijk sprake van het preventief boeien, vanwege het verleden wordt hij nu eenmaal anders behandeld en het aanhouden voor een vonnis was onterecht.

Cliënt is op 8 januari 2005 aangehouden, maar enkele dagen later al weer in vrijheid gesteld."

5. Aldus is niet in herkenbare vorm het verweer gevoerd dat er geen wettelijke grondslag was om verzoeker aan te houden.

6. Overigens bevindt zich bij de stukken een proces-verbaal van de hoofdagenten van politie [verbalisant 3] en [verbalisant 4], kenmerk 05-002575 en afgesloten op 8 januari 2005, waarin is vermeld dat verzoeker is aangehouden ter zake van een "onherroepelijk vonnis van de Politierechter te Middelburg de datum 15 oktober 2002" met parketnummer 12-022581-02, met een bijgevoegd stuk ("afmelden signalering CJIB/Mulderzaak/Papos") waarin als tekst van de signalering is vermeld "verbale bedreiging met misdrijf 20 DGN"

Ook bevindt zich bij de stukken een verzoeker betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister gedateerd 26 mei 2005, waarop is vermeld dat verzoeker onder parketnummer Middelburg 022581-02 wegens diverse misdrijven bij vonnis van 15 oktober 2002, onherroepelijk geworden op 30 oktober 2002, is veroordeeld tot 40 uren werkstraf subsidiair 20 dagen hechtenis.

7. Gelet op deze stukken kon het Hof ervan uitgaan dat verzoeker is aangehouden in verband met een daadwerkelijk gewezen en onherroepelijk geworden vonnis, met name de tenuitvoerlegging van 20 dagen vervangende hechtenis.

8. Verder heeft het volgende te gelden.

9. De bewezenverklaring van feit 1 betreft het in art. 184 Sr strafbaar gestelde misdrijf. Die bewezenverklaring luidt dat verzoeker

"op 8 januari 2005, te Vlissingen, toen de in uniform geklede dienstdoende politieambtenaar [verbalisant 2], verdachte, op grond van artikel 2 van de Politiewet en aldus en in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift, heeft bevolen zijn oorbel uit zijn oor te halen, opzettelijk niet heeft voldaan aan dat bevel"

10. Het in deze bewezenverklaring aangehaalde art. 2 Politiewet 1993 luidt:

"De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven"

11. Met het oog op deze algemene taakstelling is in de art. 7 en volgende Politiewet 1993 nader bepaald welke bevoegdheden toekomen aan degene die met de uitvoering van de politietaak is belast.

In art. 8 Politiewet 1993 is bepaald

(eerste lid)

De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf

(derde lid)

De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak is bevoegd tot het onderzoek aan de kleding van personen bij de uitoefening van een hem wettelijk toegekende bevoegdheid of bij een handeling ter uitvoering van de politietaak, indien uit feiten of omstandigheden blijkt dat een onmiddellijk gevaar dreigt voor hun leven of veiligheid, die van de ambtenaar zelf of van derden en dit onderzoek noodzakelijk is ter afwending van dit gevaar

(vijfde lid)

De uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, dient in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn

12. In art. 9, vierde lid, Politiewet 1993 is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur, of krachtens een algemene maatregel van bestuur bij ministeriële regeling,

"regels [worden] gegeven omtrent maatregelen waaraan rechtens van hun vrijheid beroofde personen met het oog op hun insluiting kunnen worden onderworpen, voor zover dit noodzakelijk is in het belang van hun veiligheid of de veiligheid van anderen."

13. De in art. 9, vierde lid, Politiewet 1993 verlangde regels zijn te vinden in het Besluit van 8 april 1994, Stb 1994, 275 (Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en de buitengewoon opsporingsambtenaar), waarin is bepaald, voor zover hier van belang

(art. 28, eerste en tweede lid)

(1.) De ambtenaar onderzoekt de ingeslotene direct voorafgaand aan de insluiting op het politie- of brigadebureau, door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen.

(2.) Bij het aantreffen van voorwerpen als bedoeld in het eerste lid, neemt de ambtenaar deze in bewaring.

(artikel 29, eerste lid)

De ambtenaar kan slechts van de ingeslotene verlangen dat deze zich ontkleedt indien:

a. de kleding tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van betrokkene of van anderen kan vormen en een hulpofficier van justitie daarvoor toestemming heeft gegeven;

b. de kleding tijdens de insluiting naar het oordeel van een arts een gevaar voor de gezondheid van betrokkene of van anderen kan vormen.

14. Met betrekking tot de aangehaalde voorschriften is in de Nota van Toelichting bij het Besluit opgemerkt:

"Artikelen 28 tot en met 30

Deze artikelen strekken ertoe op landelijk niveau gezien een basis te geven voor de procedure voorafgaand aan de insluiting of onderbrenging op een politie- of brigadebureau. Zij dragen bij aan een meer eenvormige wijze van afhandeling bij de zogenaamde huishoudelijke fouillering, de inbewaringneming van goederen, de wijze waarop personen in bepaalde gevallen zich van kleding moeten ontdoen en de wijze van registratie van deze handelingen. De in deze artikelen gegeven bevoegdheden zijn in het bijzonder bedoeld voor de ambtenaren die belast zijn met de verzorging van ingeslotenen.

Het aftasten en doorzoeken van kleding houdt niet in dat de ingeslotene zich hiervoor van zijn kleding moet ontdoen of dat deze kleding ten behoeve van het onderzoek zou moeten worden afgegeven. Van de ingeslotene kan alleen verlangd worden dat hij zich van zijn kleding ontdoet indien zich een situatie voordoet zoals omschreven in artikel 29.

Bij voorwerpen die een gevaar kunnen opleveren, zoals genoemd in artikel 28, dient te worden gedacht aan o.a.: aanstekers, lucifers, scherpe voorwerpen zoals messen, priemen en schroevedraaiers, medicijnen of andere verdovende middelen. Daarnaast kunnen ook geld, sieraden en waardepapieren in bewaring worden genomen. Deze voorwerpen zullen niet zoveer gevaarlijk zijn omdat hiermee bv. brand kan worden gesticht, maar kunnen binnen het cellencomplex aanleiding geven tot onrust, bv. indien deze voorwerpen zoek raken. Voorwerpen als brillen, contactlenzen en kunstgebit kunnen in het algemeen worden beschouwd als ongevaarlijk, tenzij er zeer bijzondere omstandigheden zijn - nauw samenhangend met de persoon van de ingeslotene - op grond waarvan het in bewaring nemen van deze voorwerpen wel geïndiceerd is.

Het is niet goed mogelijk zodanige technische voorzieningen te treffen dat incidenten als brandstichting en zelfmoord in alle gevallen kunnen worden voorkomen. Daarnaast is het in het algemeen niet van tevoren te voorzien welke persoon wel en welke niet een gevaar kan opleveren voor de veiligheid van hemzelf en van anderen in het cellencomplex. Het onderzoeken van de kleding en van het afnemen van voorwerpen zijn daarom noodzakelijk ordemaatregelen (...)

De regeling van artikel 29 gaat veel verder dan het in beslag nemen van enkele losse kledingstukken. Van de ingeslotene kan niet zonder meer worden verlangd dat hij zich van zijn kleding ontdoet. De noodzaak daarvan zal gelegen moeten zijn in het gevaar dat de kleding voor de veiligheid of de gezondheid kan opleveren, wat afhankelijk zal zijn van de situatie en het type kledingstuk. Een hulpofficier van justitie zal, gelet op de ingrijpendheid ervan, toestemming moeten geven voor deze maatregel."

15. Deze voorschriften en de zojuist weergegeven toelichting maken duidelijk dat de wetgever - zich er rekenschap van gevend dat de insluitingsfouillering kan worden ervaren als een vèrgaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, in situaties waarin de betrokkene toch reeds zijn vrijheid om naar eigen goeddunken te handelen heeft verloren - de bevoegdheden in verband met de fouillering van in te sluiten personen zo nauwkeurig mogelijk heeft willen regelen.

Tot zodanige bevoegdheden behoort te verlangen dat een ingeslotene zich van (bepaalde) kledingstukken ontdoet, maar er is niet nadrukkelijk bepaald dat de ingeslotene verplicht is aan dat verlangen gehoor te geven. Als meerdere waarborg voor een terughoudend gebruik van deze bevoegdheid, die impliceert dat de ingeslotene zich (gedeeltelijk) zal moeten ontkleden, is wèl vereist dat een hulpofficier van justitie toestemming voor de maatregel geeft.

Sieraden zijn gebracht binnen de kring van voorwerpen die tijdens de insluiting een veiligheidsrisico kunnen opleveren. Ten aanzien van sieraden behelst de regeling evenwel alleen een bevoegdheid tot in bewaring nemen. Er is niet voorzien in een bevoegdheid van de ingeslotene te verlangen dat deze zijn sieraden afdoet of afgeeft.

16. In het algemeen zal uitgangspunt moeten zijn dat strafbaarheid krachtens art. 184 Sr - welke strafbepaling tot de misdrijven behoort - alleen kan ontstaan indien de wetgever nadrukkelijk heeft bepaald dat een in deze delictsomschrijving genoemde functionaris kan verlangen dat iemand een zekere handeling zal verrichten (of achterwege zal laten), terwijl degene tot wie zo een vordering is gericht verplicht is aan dat verlangen te voldoen, vgl HR 23 januari 2007, LJN AZ3880 en HR 24 april 2007, LJN AZ3309.

17. Daargelaten of van art. 29 van het Besluit van 8 april 1994, Stb 1994, 275 (de Ambtsinstructie) gezegd zou kunnen worden dat er een bevoegdheid is gegeven het uittrekken van bepaalde kledingstukken te vorderen, terwijl de weigering aan dat verlangen te voldoen het in art. 184 Sr strafbaar gestelde misdrijf zou opleveren, bieden de hierboven aangehaalde bepalingen geen grond voor het oordeel dat van een ingeslotene kan worden gevorderd dat deze sieraden af zal doen of af zal geven, terwijl het niet-gehoorzamen aan dit verlangen onder het bereik van art. 184 Sr komt. De regelgever heeft dat niet, althans niet voldoende duidelijk, bepaald.

18. Waar het aankomt op de bestraffing van ongehoorzaamheid jegens functionarissen die pretenderen over bevoegdheden te beschikken waarmee de persoonlijke vrijheid van burgers kan worden beperkt, is het de taak van de rechter zo nauwkeurig mogelijk na te gaan of deze functionarissen binnen de wettelijke grenzen zijn gebleven. Daarom zal ik concluderen tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

Vanuit een oogpunt van effectieve privacybescherming zal de winst van deze conclusie uiterst dubieus zijn. Als de Hoge Raad de hier ontwikkelde gedachte wenst te volgen, zal de reactie van de politie zonder enige twijfel zijn dat haar bevoegdheid bij de insluitingsfouillering sieraden in bewaring te nemen buiten twijfel staat, terwijl art. 8 Politiewet 1993 er geen enkel misverstand over laat bestaan dat de met politietaken belaste ambtenaar zonodig gepast geweld kan aanwenden. Tegenover de in het vijfde lid van art. 8 Politiewet 1993 gegeven aansporing tot terughoudendheid zal men zeker stellen dat de fouillerende ambtenaar gehoorzaamheid moet kunnen afdwingen, aangezien de regelgever heeft erkend dat sieraden bij het gedwongen verblijf op een politiebureau veiligheidsrisico's opleveren.

Dat garandeert, zeker bij sieraden zoals oorringen, een bloedbad.

19. Indien de Hoge Raad de hier ontwikkelde zienswijze kan volgen staat vast dat ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit vrijspraak dient te volgen. Bepaling van de straf die voor het onder 2 bewezenverklaarde feit nog passend zal zijn vergt evenwel nadere waardering van de feiten.

20. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd behoudens voor zover daarbij het onder 2 tenlastegelegde feit bewezen- en strafbaar is verklaard; dat de Hoge Raad verzoeker zal vrijspreken van het hem onder 1 tenlastegelegde feit, en de zaak zal terugwijzen teneinde de straf opnieuw te doen bepalen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,