HR, 29-05-2007, nr. 00699/06
ECLI:NL:HR:2007:BA0865
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
29-05-2007
- Zaaknummer
00699/06
- LJN
BA0865
- Vakgebied(en)
Materieel strafrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2007:BA0865, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 29‑05‑2007
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BA0865
ECLI:NL:HR:2007:BA0865, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 29‑05‑2007; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA0865
Beroepschrift, Hoge Raad, 02‑06‑2006
- Wetingang
- Vindplaatsen
JV 2007/525
JV 2007/525
NbSr 2007/245
Conclusie 29‑05‑2007
Inhoudsindicatie
Ongewenst vreemdeling. Het oordeel van het hof berust kennelijk op de opvatting dat voor de beantwoording van de vraag of het OM ontvankelijk is in de strafvervolging t.z.v. art. 197 Sr van belang is of dit feit aan het licht is gekomen bij de opsporing van andere strafbare feiten waaraan een tot ongewenste vreemdeling verklaarde verdachte, die – zoals het hof hier veronderstelt – door overmacht geen mogelijkheid heeft Nederland te verlaten, zich heeft schuldig gemaakt. Die opvatting is onjuist. De omstandigheid dat een dergelijke verdachte is aangehouden bij gelegenheid van het opsporingsonderzoek naar een ander strafbaar feit en zich daardoor – in de bewoordingen van het hof – heeft blootgesteld aan het risico van opsporing en vervolging t.z.v. art. 197 Sr, kan niet redengevend zijn voor de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging t.z.v. art. 197 Sr. In zoverre is de klacht gegrond, maar dit hoeft niet tot cassatie te leiden gelet op de gronden als door de CAG aangegeven.
Nr. 00699/06
Mr. Bleichrodt
Zitting 13 maart 2007
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 6 oktober 2005 de verdachte ter zake van 1. "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en 2. "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden.
2. Mr. B.P.J. van Riel, advocaat te Utrecht, heeft namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.J. Tieman, advocaat te Utrecht heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3. Het middel behelst de klacht dat het Hof een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging op ontoereikende gronden heeft verworpen. Ik merk hierbij op dat het middel zich daarbij ook beroept op feiten en omstandigheden die door het Hof niet zijn vastgesteld en waarop in cassatie niet voor het eerst een beroep kan worden gedaan.
4.1 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover hier van belang, in:
"De raadsman voert het woord tot verdediging en voert- zakelijk weergegeven - aan dat het openbaar ministerie terzake feit 2 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging jegens verdachte, nu verdachte niet op eigen gelegenheid en evenmin met behulp van de Nederlandse autoriteiten, Nederland kan verlaten."
4.2 Het Hof heeft dienaangaande overwogen en beslist:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het openbaar ministerie terzake feit 2 niet-ontvankelijk dient worden verklaard in zijn strafvervolging jegens verdachte, nu verdachte niet op eigen gelegenheid en evenmin met behulp van de Nederlandse autoriteiten, Nederland kan verlaten.
Naar oordeel van het hof dient onderscheid te worden gemaakt tussen de volgende situaties. Indien een illegale vreemdeling niet door de Nederlandse staat kan worden uitgezet, hij zijn medewerking heeft verleend aan de pogingen van de autoriteiten tot uitzetting en hij zelf adequate pogingen heeft ondernomen zijn verblijf in Nederland te beëindigen, kan het (telkens) afzonderlijk vervolgen van deze ongewenste vreemdeling wegens het illegale verblijf in Nederland tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leiden, daar met het steeds opnieuw vervolgen van verdachte geen enkel redelijk strafrechtelijk doel meer is gediend.
Anderzijds kan een illegale vreemdeling, ook indien aannemelijk is dat hij Nederland niet legaal kan verlaten, zichzelf aan het risico van strafvervolging blootstellen wegens onder meer overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, indien hij zich schuldig maakt aan het plegen van andere strafbare feiten.
De aanleiding voor de onderhavige strafvervolging is gelegen in het feit dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een hierna bewezen te verklaren feit, te weten de onder 1 primair tenlastegelegde gekwalificeerde diefstal.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van de onder 2 tenlastegelegde overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht kan worden ontvangen. In het onderhavige geval is immers geen sprake van opsporing (uitsluitend) gericht op dit specifieke feit, maar is verdachte aangehouden ter gelegenheid van het opsporingsonderzoek naar het onder 1 primair tenlastegelegde en is vervolgens gebleken dat verdachte als ongewenst vreemdeling in Nederland verbleef."
4.3 Met de steller van het middel lijkt mij dit een onjuiste redenering. Even aangenomen dat een veroordeling van de betrokkene ter zake van art. 197 Sr niet kan volgen omdat hij geen enkele mogelijkheid heeft om Nederland te verlaten,(1) dan kan de enkele omstandigheid dat de verdachte ook is vervolgd en strafbaar is op grond van een ander, tegelijkertijd aan het licht gekomen, strafbaar feit (hier een inbraak) daar niets aan veranderen. De opvatting van het Hof zou ook tot consequentie hebben dat als maar vaststaat dat de verdachte zich aan een of meer andere strafbare feiten heeft schuldig gemaakt die gevoegd worden behandeld, reeds daarom bijvoorbeeld de feitelijke grondslag van een beroep op overmacht ten aanzien van de overtreding van art. 197 Sr niet behoeft te worden onderzocht.
4.4 Primair is het echter de vraag welk verweer nu eigenlijk is gevoerd en hoe het Hof dat heeft opgevat. De raadsman, die geen gebruik heeft gemaakt van een pleitnota, heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting niet meer aangevoerd dan wat hiervoor onder 4.1 is weergegeven. En dat proces-verbaal is voor de beantwoording van bedoelde vraag beslissend. Wat het proces-verbaal ter zake inhoudt stemt verder overeen met wat het Hof in zijn arrest over de inhoud van het verweer heeft overwogen.
4.5 Wat aan het verweer ten grondslag is gelegd kan mijns inzien de daaraan door de raadsman verbonden conclusie hoe dan ook niet dragen. Niet is bijvoorbeeld aangevoerd waarom de verdachte Nederland niet kan verlaten. Is dat omdat hij niet over een reisdocument beschikt, dan is dat op zichzelf onvoldoende, tenzij ook wordt aangevoerd (en aannemelijk wordt) dat hij buiten zijn schuld niet aan een reisdocument kan komen.
De kern van het huidige terugkeerbeleid is dat de verantwoordelijkheid voor de terugkeer primair ligt bij de vreemdeling. Dat geldt niet alleen voor de vreemdeling zonder geldige verblijfstitel, maar ook voor de ongewenst verklaarde vreemdeling.
Volkenrechtelijk zijn staten verplicht eigen onderdanen op te nemen. Voor het verkrijgen van een reisdocument of vervangende papieren is wel de medewerking van de betrokkene vereist in die zin dat hij de juiste persoonsgegevens verschaft. (2)
Verder kan de omstandigheid dat de ongewenst verklaarde vreemdeling eerder is vervolgd en veroordeeld op grond van overtreding van art. 197 Sr op zichzelf niet tot niet-ontvankelijkverklaring leiden, ook niet als ten tijde van de berechting van de nieuwe zaak aannemelijk zou worden dat de verdachte ten tijde van het plegen van dat feit Nederland, ondanks alle inspanningen daartoe, niet kon verlaten.(3) Dat kan dat mijns inziens hoogstens een ontslag van rechtsvervolging in de nieuwe zaak tot gevolg hebben. Want waarom zou de Officier van Justitie, kennis dragende van eerdere vervolgingen en veroordelingen op grond van art. 197 Sr - vervolgingen die dus niet op een geslaagd beroep op overmacht zijn gestrand - in de nieuwe zaak niet mogen vervolgen? Ik kan mij niet voor de geest halen welk beginsel van een behoorlijke procesorde door een zodanige vervolgingsbeslissing zou kunnen zijn geschonden.
4.6 Uit wat hiervoor onder 4.3 is vermeld volgt hoe de verwerping van het verweer door het Hof mijns inziens moet worden gelezen. Ik heb mij echter nog afgevraagd of in het bijzonder de tweede alinea van de overwegingen van het Hof anders zou moeten of kunnen worden verstaan, in die zin dat daarin een precisering van het verweer wordt weergegeven, of dat het Hof ambtshalve heeft geoordeeld dat de daarin genoemde omstandigheden zich in deze zaak ook voordoen. Beide mogelijkheden moeten echter van de hand worden gewezen.
Weliswaar kan ik mij voorstellen dat in een geval waarin het verweer in het arrest iets preciezer is weergegeven dan in het proces-verbaal, in het voordeel van de verdachte wordt uitgegaan van het arrest.(4) Dat geval doet zich hier echter niet voor nu het Hof in zijn arrest eerst het verweer geheel in overeenstemming met het proces-verbaal van de terechtzitting heeft omschreven.
Verder heeft het Hof in die tweede alinea onmiskenbaar bedoeld een algemene regel te formuleren (en voor wat betreft de onderhavige zaak geen feiten vastgesteld), waarna het in de derde alinea is teruggekeerd naar deze zaak en de door hem geformuleerde regel daarop heeft toegepast.
4.7 Zoals uit het voorgaande volgt is de motivering van de verwerping van het verweer inderdaad ondeugdelijk en berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre is de klacht gegrond. In aanmerking genomen echter dat, naar hiervoor is uiteengezet, hetgeen namens de verdachte is aangevoerd niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging kan leiden, meen ik dat dit niet tot cassatie behoeft te leiden.(5)
4.8 Het middel is dus tevergeefs voorgesteld en kan mijns inziens met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan.
5. Gronden die zouden behoren te leiden tot een ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik formuleer dit zo algemeen, omdat mijns inziens in de veronderstelde situatie een beroep op overmacht meer voor de hand ligt dan een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
2 Zie verder voor een uiteenzetting over de regelgeving en het beleid de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse bij HR 28 februari 2006, LJN AU9361.
3 Overigens is zelfs niet gesteld dat er eerdere vervolgingen zijn geweest. Uit de documentatie van verdachte en HR 26 september 2006, nr. 02360/05, blijkt van twee uitspraken in 2005, waarbij een uitspraak van de Politierechter inhoudende een schuldigverklaring zonder oplegging van straf.
4 HR 28 juni 1983, NJ 1984, 98: ook het arrest kan de kenbron van verweren zijn. Bij verschil in de weergave zal als regel het proces-verbaal van de terechtzitting prevaleren. Bij een beperkt verschil is het m.i. verdedigbaar om in het voordeel van de verdachte van de weergave in het arrest uit te gaan.
5 Vgl. HR 15 april 2003, NJ 2003, 419 m.n. J.R.
Uitspraak 29‑05‑2007
Inhoudsindicatie
Ongewenst vreemdeling. Het oordeel van het hof berust kennelijk op de opvatting dat voor de beantwoording van de vraag of het OM ontvankelijk is in de strafvervolging t.z.v. art. 197 Sr van belang is of dit feit aan het licht is gekomen bij de opsporing van andere strafbare feiten waaraan een tot ongewenste vreemdeling verklaarde verdachte, die – zoals het hof hier veronderstelt – door overmacht geen mogelijkheid heeft Nederland te verlaten, zich heeft schuldig gemaakt. Die opvatting is onjuist. De omstandigheid dat een dergelijke verdachte is aangehouden bij gelegenheid van het opsporingsonderzoek naar een ander strafbaar feit en zich daardoor – in de bewoordingen van het hof – heeft blootgesteld aan het risico van opsporing en vervolging t.z.v. art. 197 Sr, kan niet redengevend zijn voor de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging t.z.v. art. 197 Sr. In zoverre is de klacht gegrond, maar dit hoeft niet tot cassatie te leiden gelet op de gronden als door de CAG aangegeven.
29 mei 2007
Strafkamer
nr. 00699/06
AJ/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 6 oktober 2005, nummer 21/001668-05, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Detentie Centrum "Zeist" te Soesterberg.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Utrecht van 29 maart 2005 - de verdachte ter zake van 1. "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en 2. "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.J. Tieman, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging ter zake van de onder 2 tenlastegelegde overtreding van art. 197 Sr heeft verworpen, althans dat het die afwijzing ontoereikend heeft gemotiveerd.
3.2. Art. 197 Sr luidt:
"Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."
3.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het openbaar ministerie terzake feit 2 niet-ontvankelijk dient worden verklaard in zijn strafvervolging jegens verdachte, nu verdachte niet op eigen gelegenheid en evenmin met behulp van de
Nederlandse autoriteiten, Nederland kan verlaten.
Naar oordeel van het hof dient onderscheid te worden gemaakt tussen de volgende situaties. Indien een illegale vreemdeling niet door de Nederlandse staat kan worden uitgezet, hij zijn medewerking heeft verleend aan de pogingen van de autoriteiten tot uitzetting en hij zelf adequate pogingen heeft onder-nomen zijn verblijf in Nederland te beëindigen, kan het (telkens) afzonderlijk vervolgen van deze ongewenste vreemdeling wegens het illegale verblijf in Nederland tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leiden, daar met het steeds opnieuw vervolgen van verdachte geen enkel redelijk strafrechtelijk doel meer is gediend.
Anderzijds kan een illegale vreemdeling, ook indien aannemelijk is dat hij Nederland niet legaal kan verlaten, zichzelf aan het risico van strafvervolging blootstellen wegens onder meer overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, indien hij zich schuldig maakt aan het plegen van andere strafbare feiten.
De aanleiding voor de onderhavige strafvervolging is gelegen in het feit dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een hierna bewezen te verklaren feit, te weten de onder 1 primair tenlastegelegde gekwalificeerde diefstal.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van de onder 2 tenlastegelegde overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht kan worden ontvangen. In het onderhavige geval is immers geen sprake van opsporing (uitsluitend) gericht op dit specifieke feit, maar is verdachte aangehouden ter gelegenheid van het opsporingsonderzoek naar het onder 1 primair tenlastegelegde en is vervolgens gebleken dat verdachte als ongewenst vreemdeling in Nederland verbleef."
3.4. Het hiervoor onder 3.3 weergegeven oordeel van het Hof berust kennelijk op de opvatting dat voor de beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging ter zake van art. 197 Sr van belang is of dit feit aan het licht is gekomen bij de opsporing van andere strafbare feiten waaraan een tot ongewenste vreemdeling verklaarde verdachte, die - zoals het Hof hier veronderstelt - door overmacht geen mogelijkheid heeft Nederland te verlaten, zich heeft schuldig gemaakt. Die opvatting is onjuist. De omstandigheid dat een dergelijke verdachte is aangehouden bij gelegenheid van het opsporingsonderzoek naar een ander strafbaar feit en zich daardoor - in de bewoordingen van het hof - heeft blootgesteld aan het risico van opsporing en vervolging ter zake van art. 197 Sr, kan niet redengevend zijn voor de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van art. 197 Sr. De door het Hof voor zijn oordeel gegeven motivering is dan ook ondeugdelijk.
In zoverre is de klacht gegrond.
3.5. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu het Hof het verweer terecht heeft verworpen. Het bij de behandeling van deze zaak in hoger beroep enkel aangevoerde, te weten dat "verdachte niet op eigen gelegenheid en evenmin met behulp van de Nederlandse autoriteiten, Nederland kan verlaten", kan immers niet de gevolgtrekking wettigen dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van art. 197 Sr.
3.6. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
4. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 29 mei 2007.
Beroepschrift 02‑06‑2006
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
SCHRIFTUUR HOUDENDE EEN MIDDEL VAN CASSATIE
griffienummer: 00699-06
Inzake: [verdachte] / OM
[verdachte], verzoeker van cassatie van een te zijnen aanzien gewezen arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 6 oktober 2005.
Edelhoogachtbaar College,
Ondergetekende, mr. B.J. Tieman, advocaat te Utrecht, die verklaart tot ondertekening en indiening van onderhavig cassatieschriftuur bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker van cassatie, heeft de eer aan uw Hoge Raad voor te dragen het navolgende middel van cassatie.
Cassatiemiddel
Inleiding
Verzoeker is voor het op de tenlastelegging onder feit 2 weergegeven feit, als ongewenst verklaard vreemdeling in Nederland verblijven, veroordeeld.
Bij rechtbank en hof is betoogd dat dit in strijd is met een fatsoenlijke strafrechtpleging en dat het OM niet-ontvankelijk verklaard diende te worden.
Het hof heeft het OM niet niet-ontvankelijk verklaard en heeft — blijkens het arrest — verzoeker ook mede voor feit 2 straf opgelegd.
Het hof heeft hierbij overwogen — kort samengevat — dat een vreemdeling inderdaad niet telkenmale voor artikel 197 Sr vervolgd mag worden als hij buiten zijn schuld niet uitgezet kan worden, maar dat dit anders kan zijn als hij zich schuldig maakt aan een strafbaar feit en te dier zake wordt aangehouden, in welk geval de opsporing niet (uitsluitend) gericht is op artikel 197 Sr.
Hoewel het hof een charmante oplossing gevonden lijkt te hebben voor het evidente probleem van de herhaalde veroordeling van onuitzetbare ongewenste vreemdelingen, volstaat de motivering niet.
Onredelijk
Hoewel over de uitzetbaarheid van verzoeker en de eventuele pogingen die hij ondernomen heeft, dan wel die door de Nederlandse staat ondernomen zijn, niets blijkt uit de stukken, meen ik dat verzoeker als feitelijk onuitzetbaar beschouwd moet worden binnen het kader van de discussie over het door mij gevoerde en door het hof verworpen verweer. Verzoeker is immers herhaaldelijk opgepakt, veroordeeld voor allerhande misdrijven (die typerend zijn voor drugsverslaafden) en artikel 197 Sr, en vervolgens na detentie heengezonden, zonder dat gebleken is van een significante toepassing van vreemdelingenbewaring, gestrande pogingen van de Staat hem te verwijderen of geslaagde pogingen gevolgd door terugkeer door verzoeker.
Uitgaande van dit gegeven, schiet het arrest van het hof tekort. Het hof stelt weliswaar dat het OM mogelijk niet-ontvankelijk verklaard zou kunnen worden als met het steeds opnieuw vervolgen van een onuitzetbare ongewenst verklaarde vreemdeling geen enkel redelijk strafrechtelijk doel is gediend, maar herhaalde vervolging en veroordelingen voor artikel 197 wel toegestaan zijn als de verdachte andere strafbare feiten pleegt.
Dit standpunt lijkt op het eerste gezicht niet geheel onbegrijpelijk, maar pakt toch onacceptabel onredelijk uit voor verdachten ais verzoeker. Het feit van zijn langdurige aanwezigheid hier te lande, zijn evidente feitelijke onuitzetbaarheid en zijn status als langdurig verslaafde en dakloze veelpleger brengen m.i. met zich dat hem in redelijkheid niet te verwijten valt dat hij niet vertrekt. Kennelijk is de Staat niet bij machte verzoeker te verwijderen en de impliciete stelling dat verzoeker zelf wèl bij machte zou zijn elders legaal verblijf te vinden, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Van een concreet en voor sanctionering vatbaar verwijt dat hij in Nederland verblijft terwijl hij ongewenst verklaard is, kan in redelijkheid dus geen sprake zijn. Er is dus sprake van een situatie van overmacht.
Hierbij wil ik opmerken dat dit niet betekent dat zijn verblijf vreemdelingrechtelijk geaccepteerd moet worden of dat de ongewenstverklaring teruggedraaid moet worden, maar hoogstens dat van een strafrechtelijk relevant verwijt dat tot gevangenisstraf zou moeten of kunnen leiden, geen sprake is.
De essentie van de verwerping van het verweer door het hof is dat verzoeker strafbare feiten pleegt en dat dit met zich brengt dat het niet onredelijk is om hem dan meteen ook maar te veroordelen op grond van artikel 197 Sr. Ik acht dit onredelijk, want op die manier wordt zijn ongewenstverklaring als het ware als een soort strafverzwarende omstandigheid toegepast. Het hof stelt immers dat een ongewenst verklaarde vreemdeling die zich aan de wet houdt niet telkenmale voor artikel 197 veroordeeld kan worden, maar wel als hij zich aan andere strafbare feiten schuldig maakt. Het hof bedient zich in deze zaak derhalve van een soort gekwalificeerd strafbaar feit: diefstal als ongewenst verklaarde.
Dat verdraagt zich niet met de essentie van artikel 197 Sr, die behelst dat strafbaarstelling van het enkele verblijf hier te lande van een ongewenst verklaarde, een stok achter deur vormt om dergelijke personen te weren althans te kunnen straffen. Dat de essentie van artikel 197 Sr niet meer van toepassing is of zou moeten zijn op onverwijtbaar onuitzetbaren als verzoeker, wordt door het hof dus in zijn algemeenheid erkend, doch in dit concrete geval ongedaan gemaakt door het anderszins strafbaar handelen van verzoeker.
Aangezien artikel 197 Sr een misdrijf betreft, is concrete schuld vereist en kan niet volstaan worden met een formele benadering dat het de verantwoordelijkheid van de ongewenst verklaarde is om maar te zorgen dat hij vertrekt. Ook de omkering van de bewijslast zoals door de politierechter voorgesteld — verzoeker had moeten aantonen dat hij zich voldoende inspanningen heeft getroost om te vertrekken, bij gebreke waaraan hij veroordeeld kan worden; deze opmerking van de politierechter is overigens niet in het proces-verbaal terecht gekomen — verdient geen plaats in het strafrecht.
Formele conclusie
Samengevat komt mijn betoog neer op het volgende. Het is aan de Staat om aan te tonen dat er een significant en strafrechtelijk relevant verwijt is gelegen in de omstandigheid dat verzoeker zich hier te lande ophoudt. Als hiervan geen sprake is en als verzoeker al meermalen voor handelen in strijd met artikel 197 Sr is vervolgd en veroordeeld terwijl het de Staat kennelijk niet gelukt is om verzoeker uit te zetten, dan dient verdere vervolging en bestraffing van een ongewenst verklaarde geen zinnig doel en is derhalve onmenselijk en wreed. Dat geldt te meer als de veemdeling in kwestie een ronduit deplorabel leven leidt als verslaafde dakloze zonder reëel uitzicht op verbetering. Het feit dat een vreemdeling strafbare feiten pleegt verandert hier niets aan en kan niet een zelfstandige reden zijn dat ineens toch een strafrechtelijk verwijt gemaakt wordt inzake het hier te lande verblijven als ongewenst verklaarde.
Als toch herhaaldelijk vervolgd en bestraft wordt, is m.i. sprake van strijd met een zinnige, zorgvuldige, redelijke en fatsoenlijke strafrechtpleging, hetgeen i.c. in strijd is met artikel 3 van het EVRM, het verbod op een onmenselijke bestraffing.
Het arrest van het hof miskent dit, is derhalve gebrekkig en dient vernietigd te worden.
Conclusie
Verzoeker meent dat het arrest van het hof, althans voorzover het feit 2 betreft, gebrekkig is zodat het vernietigd dient te worden.
Utrecht, 2 juni 2006
B.J. Tieman, gemachtigde