HR, 13-02-2007, nr. 00416/06

Nr. 00416/06

Mr. Machielse

Zitting: 21 november 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is op 16 september 2005 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. diefstal, gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren en 2. subsidiair bedreiging met zware mishandeling en diefstal, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden.

2. Namens de verdachte heeft mr. A.M. van Schaijck, advocaat te Tilburg, cassatie ingesteld en heeft mr. M.J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg, een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingediend.

3. Voordat ik op de middelen inga breng ik het volgende onder Uw aandacht. Ingevolge art. 350 Sv vinden de beraadslaging en de beslissing plaats naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. De Hoge Raad heeft herhaaldelijk uitgemaakt dat aan dit voorschrift uitsluitend kan worden voldaan indien de rechters die het vonnis wijzen, hebben deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting op basis waarvan het vonnis wordt gewezen.(1) In strijd met dit voorschrift is de einduitspraak mede gewezen door raadsheren die niet hebben deelgenomen aan het onderzoek op de terechtzitting van 3 mei 2005. Dat onderzoek werd bij tussenarrest van 17 mei 2005 heropend omdat het dossier met een ontbrekend gedingstuk van de Rechtbank(2) moest worden gecompleteerd. Behoudens de Voorzitter is het Hof op de terechtzitting van 2 september 2005 anders samengesteld en in die samenstelling wijst het twee weken later het eindarrest.(3) Het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 september 2005 houdt in dat de Voorzitter het onderzoek gesloten verklaard nadat hij heeft geconstateerd dat het dossier gecompleteerd is en dat de inhoudelijke behandeling van de zaak reeds op de eerste zitting plaatsgevonden heeft. Aan het onderzoek op die eerdere zitting hebben de twee overige raadsheren echter niet meegewerkt en daarop berust de einduitspraak.

Dit dient ambtshalve tot vernietiging te leiden.

4. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 1. tenlastegelegde onbegrijpelijk is. De diefstal staat immers los van de bedreiging met geweld.

5. Ten laste van de verdachte is onder 1. bewezenverklaard dat:

"hij op 11 juli 2003 te Tilburg aan het Lieve Vrouweplein, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een pakje sigaretten, toebehorende aan de Konmar, welke diefstal werd gevolgd van bedreiging met geweld tegen [aangever 1], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte aan die [aangever 1] een mes heeft getoond."

6. De door het Hof gebruikte bewijsmiddelen houden in:

- een proces-verbaal, inhoudende als de verklaring van de aangever [aangever 1]:

"Ik ben bedrijfsleider van de Konmar gevestigd aan het Lieve Vrouweplein 11 te Tilburg. Op 11 juli 2003 tussen 10.10 uur en 10.20 uur werd gezien dat een persoon goederen uit een in de winkel staand uitstalrek wegnam, in zijn broekzak stopte en daarna de winkel uitliep, zonder het goed dat uit het rek werd weggenomen bij de kassa ter afrekening aan te bieden. Hierop ben ik naar hem toegelopen. Het bleek dat hij al een pakje bij zich gestoken had dat hij achter de sigarettencounter had weggenomen. Dat had ik gezien. Hierop liep hij de winkel uit zonder het door hem weggenomen pakje sigaretten aan de kassa af te rekenen. Hierop ben ik weer naar hem toegelopen doch hij was al buiten de winkel. Die klant trok toen op straat, ongeveer zes meter van mij vandaan, uit zijn broekzak een pakje sigaretten en toonde dat aan mij en hierbij lachte hij naar mij. Op een gegeven moment zag ik dat hij weer iets uit zijn broekzak haalde en het in mijn richting toonde waarbij hij mij aankeek en ik zag dat hij in zijn rechterhand een geopend zilverkleurig mes had. Hierop zwaaide hij in mijn richting en keek daarbij mij steeds aan. De volgende goederen werden ontvreemd: een pakje sigaretten, merk Marlboro. Ik gaf aan niemand het recht of toestemming tot het plegen van dit feit."

- een proces-verbaal, inhoudende als de verklaring van de verdachte:

"Op vrijdag 11 juli 2003, omstreeks 9.15 uur, ging ik naar de Konmar gelegen aan het Lieve Vrouweplein te Tilburg. Ik liep de winkel in. Ik pakte vanachter de sigarettenbalie een pakje Marlboro. Het pakje sigaretten stopte ik in mijn broekzak. Vervolgens liep ik naar de uitgang toe. Ik zag dat de bedrijfsleider achter mij aanliep. Ik stak de straat over en draaide me om. Ik haalde het zakmes uit mijn broekzak. Ik draaide me om en liet pakjes Marlboro aan de bedrijfsleider zien. Ik had toen het zakmes in mijn rechterhand. Ik liep snel naar de auto waar mijn moeder in zat. Ik zei tegen mijn moeder: "Gas". Mijn moeder reed vervolgens de Capucijnenstraat te Tilburg in. Ik weet dat het pakje Marlboro niet van mij was. Niemand heeft mij het recht of de toestemming gegeven tot het wegnemen van dit pakje Marlboro."

- de ter terechtzitting in hoger beroep van 3 mei 2005 afgelegde getuigeverklaring van [getuige 1], luidend:

"Ik was op 11 juli 2003 werkzaam in de supermarkt Konmar aan het Lieve Vrouweplein te Tilburg. Ik zag toen en daar dat de man die ik nu herken als de ter terechtzitting aanwezige verdachte, de winkel verliet en op straat bleef stilstaan. Ik zag dat hij zich omdraaide. Ik zag toen dat hij een pakje sigaretten in zijn hand had en vervolgens een mes trok. De verdachte haalde het mes uit zijn linkerzak en draaide zich om in onze richting. Ik zag dat het mes geopend was. Het is juist dat ik het lemmet van het mes zag."

7. De steller van het middel wil kennelijk betogen dat diefstal gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen bewezen kan worden als de diefstal en de bedreiging "verbonden" zijn en een zodanig verband dus ontbreekt wanneer de dreiging zo lang na afloop plaatsvindt dat de diefstal voltooid is en de dader van de diefstal door niemand meer iets in de weg wordt gelegd. Die uitleg van art. 312 Sr is veel te beperkt. Het wetsartikel omschrijft een diefstal onder verzwarende omstandigheden waaronder bedreiging met geweld tegen personen. Indien de diefstal bijvoorbeeld, zoals hier, gevolgd wordt door bedreiging met geweld tegen personen kan een hogere straf worden opgelegd indien de diefstal onder die omstandigheid wordt begaan met het oogmerk om het feit voor te bereiden, gemakkelijk te maken of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf of anderen de vlucht mogelijk te maken danwel zich het bezit van het gestolene te verzekeren.

De zojuist weergegeven bewijsmiddelen houden in dat de verdachte met een pakje sigaretten zonder te betalen de winkel uitloopt de straat op en op de voet gevolgd wordt door de bedrijfsleider. Op straat draait de verdachte zich om naar zijn achtervolger en terwijl hij deze (lachend) aankijkend de gestolen sigaretten laat zien, trekt de verdachte een mes en toont dat in de richting van de bedrijfsleider (en een getuige). De verdachte stapt dan snel in een auto en deze rijdt weg. Hieruit heeft het Hof zonder meer kunnen afleiden dat de verdachte met het oogmerk om zijn vlucht mogelijk te maken danwel om zich het bezit van het gestolene te verzekeren, de bedrijfsleider heeft bedreigd met een mes. In de ogen van het Hof was het feit dus voltooid toen het oogmerk was bereikt. Dat is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.

7. Het tweede middel klaagt dat het Hof onder 2. ten onrechte het subsidiair tenlastegelegde heeft bewezenverklaard terwijl in het primair tenlastegelegde de (eenvoudige) diefstal kon worden bewezen.

8. De verdachte is vrijgesproken van het hem onder 2. primair tenlastegelegde dat:

"hij op of omstreeks 05 juni 2003 te Tilburg met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een krant, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [aangever 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [aangever 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betraping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, slaande bewegingen in de richting van die [aangever 2] heeft gemaakt en/of die [aangever 2] dreigend heeft toegevoegd: "Je moet gewoon geld geven. Ik sla je in elkaar, met je nette taalgebruik, je moet maar eens naar buiten komen dan zal ik je eens wat leren", althans woorden van soortgelijke dreigende aard en/of strekking en/of dreigend zijn voet op de toonbank heeft gezet waarachter die [aangever 2] zich bevond."

Ten laste van de verdachte is onder 2. subsidiair - grotendeels conform de tenlastelegging - bewezenverklaard dat:

"hij op 5 juni 2003 te Tilburg [aangever 2] heeft bedreigd met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend meermalen een slaande beweging in de richting van het hoofd van die [aangever 2] gemaakt en (daarbij) die [aangever 2] dreigende de woorden toegevoegd: "Je moet gewoon geld geven. Ik sla je in elkaar met je nette taalgebruik, je moet maar eens naar buiten komen dan zal ik eens wat leren", en dreigend zijn voet op de toonbank gezet waarachter die [aangever 2] zich bevond:

en

hij op 5 juni 2003 te Tilburg met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een krant toebehorende aan [aangever 2]."

9. Een welwillende lezing van het middel houdt in dat de (eenvoudige) diefstal van de krant impliciet onder 2. primair is tenlastgelegd zodat de bewezenverklaring van diezelfde diefstal onder 2. subsidiair onbegrijpelijk is. Kennelijk gaat de steller van het middel - terecht - uit van het standpunt dat de in art. 312 Sr omschreven strafbare feiten diefstallen zijn als omschreven in art. 310 Sr onder verzwarende omstandigheden begaan. Indien een rechter daarvan uitgaande de tenlastelegging zo heeft kunnen verstaan dat de verdachte verweten wordt het in art. 312 Sr bedoelde danwel in ieder geval het in art. 310 Sr bedoelde misdrijf te hebben gepleegd, kan die rechter als hij de verzwarende omstandigheden niet bewezen acht, zonder de grondslag van de tenlastelegging te verlaten het overblijvende bewezenverklaren en kwalificeren als diefstal.(4) Dat betekent niet dat art. 312 Sr een bijzondere vorm van samenloop van diefstal én delicten als bedreiging regelt op een met de artikelen. 56 en 57 Sr vergelijkbare wijze.(5)

10. De steller van het middel ziet er evenwel aan voorbij dat de feitenrechter een grote vrijheid heeft bij de interpretatie van de tenlastelegging. De Hoge Raad stelt zich terughoudend op. Het oordeel kan in cassatie op zijn begrijpelijkheid worden getoetst maar een uitleg die niet onverenigbaar is met de bewoordingen van de tenlastelegging wordt in cassatie geëerbiedigd.(6)

11. Het Hof heeft het primair tenlastegelegde kennelijk in onderling verband met het subsidiair tenlastegelegde uitgelegd. Het is er daarbij vanuit gegaan dat de steller van de tenlastelegging primair diefstal onder verzwarende omstandigheden zoals bedreiging met geweld als enig feit heeft willen tenlasteleggen, en subsidiair diefstal en bedreiging als afzonderlijke feiten. Het subsidiaire gedeelte van de tenlastelegging behelst daarom een impliciet cumulatieve tenlastelegging.

De steller van de tenlastelegging wilde daarmee kennelijk de mogelijkheid zekerstellen dat de diefstal en de bedreiging beide bewezen kunnen worden, mocht de rechter diefstal met bedreiging niet bewezen achten. Die strategie is immers in het licht van de uiteenzetting onder nummer 9. niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft het primaire deel van de tenlastelegging dus niet zo behoeven uit te leggen dat diefstal kan worden bewezen als van het overige wordt vrijgesproken. Die uitleg is geenszins in strijd met de bewoordingen waarin de gehele tenlastelegging is gesteld.

12. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

13. Andere gronden dan hiervoor onder nummer 3. aangehaald waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambsthalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof.

De Procureur-Generaal,

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 26 september 2000, NJ 2001, 701; HR 12 april 1983, NJ 1983, 602 en HR 24 juni 1975, NJ 1976, 38. Zie ook Corstens, vijfde druk, 2005, p. 617.

2 De door de Rechtbank toegestane wijziging van de tenlastelegging.

3 Uit bij het Hof ingewonnen inlichtingen volgt dat de mogelijkheid van een kennelijke verschrijving in het arrest kan worden uitgesloten.

4 HR 8 april 1975, NJ 1975, 329 cfm. de conclusie van mijn gewezen ambtgenoot A-G mr. Kist en HR 7 januari 1975, nr. 67608.

5 Vgl. HR 28 juli 1911, W 9225. Zie ook de conclusie van mijn gewezen ambtgenoot A-G mr. Kist voor HR 8 april 1975, NJ 1975, 329 en NLR, aant. 2 op art. 312.

6 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer, vijfde druk, 2004, p. 155-156.