HR, 06-02-2007, nr. 00135/06

Nr. 00135/06

Mr Machielse

Zitting 21 november 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 2 mei 1997 voor 1. Zware mishandeling en 2. Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander behoort, vernielen veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf. Voorts is de tenuitvoerlegging van een eerdere voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf gelast.

2. Mr. A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Gravenhage, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1 Het middel houdt in dat het openbaar ministerie bij de betekening van het verstekarrest niet de nodige voortvarendheid heeft betracht en dat het openbaar ministerie in zijn vervolging niet ontvankelijk dient te worden verklaard nu er sedert de datum van het verstekarrest en het instellen van cassatie ruim acht jaren zijn verstreken en die vertraging niet toe te rekenen is aan de verdachte.

3.2 Tot aan de Hoge Raad gezonden stukken behoren onder andere:

(i) het bestreden verstekarrest van 2 mei 1997 waarbij de verdachte is veroordeeld voor twee feiten, beide gepleegd op 28 september 1994;

(ii) een akte van uitreiking "IP" uit juni 1997. Op 6 juni 1997 is het schrijven aangeboden aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats]. Daar is niemand aangetroffen en is een bericht van aankomst achtergelaten. Vervolgens is het bericht teruggezonden aan afzender en daarbij is het gebleven;

(iii) een akte van uitreiking "NP" uit juli 1997, uiteindelijk ontvangen en opgelegd omdat verdachte zonder bekende woon- of verblijfplaats zou zijn.

3.3 Uit het GBA overzicht opgevraagd in het kader van de naleving van het bepaalde in art. 435, eerste lid, Sv blijkt dat de verdachte vanaf 13 april 1989 steeds hetzelfde GBA-adres heeft gehad, te weten [a-straat 1] te [woonplaats]. De uitreiking "NP" is dus niet correct. Hetzelfde geldt voor de uitreiking van het schrijven "IP" omdat daar de volledige procedure, voorgeschreven in art. 588 Sv, niet is afgemaakt.(1) Voor zo een geval overwoog de Hoge Raad in 2003:

"3.3. Van overschrijding van de redelijke termijn kan sprake zijn indien op grond van art. 366 Sv een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht.

Van de hier bedoelde vertraging is in elk geval geen sprake indien de verstekmededeling binnen één jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend

1. hetzij aan de verdachte in persoon,

2. hetzij op de voet van het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv.

In de onder 2 bedoelde gevallen komt een na de betekening opgetreden vertraging immers voor rekening van de verdachte omdat er redelijkerwijs van kan worden uitgegaan dat hij door die betekening op de hoogte is geraakt van de uitspraak (vgl. HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 rov. 3.19). Daarmee strookt dat in het geval bedoeld in art. 588, eerste lid onderdeel b onder 1°, Sv die betekening moet worden voltooid door onverwijlde toezending als gewone brief over de post door de griffier van de mededeling aan het adres van inschrijving in de basisadministratie persoonsgegevens waarvan blijkt dat de geadresseerde aldaar op de dag van aanbieding en tenminste vijf dagen nadien was ingeschreven. Pas dan is van een rechtsgeldige betekening als hiervoor bedoeld sprake." (2)

Er bevinden zich geen andere betekeningspogingen in het dossier, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de verdachte pas eind oktober, begin november 2005 op de een of andere manier - niet duidelijk is hoe en wanneer - op de hoogte is gekomen van het arrest en tijdig beroep in cassatie heeft laten instellen. De vertraging die is opgetreden dient voor rekening van het openbaar ministerie te komen. Dat leidt tot het oordeel dat in de fase van het geding na het wijzen van het verstekarrest de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.

3.4 In de regel behoort overschrijding van de redelijke termijn te leiden tot strafvermindering. Voor niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats.(3)

De vraag is welke sanctie hier op zijn plaats is.

Op 22 mei 2001 werd de officier van justitie door de Hoge Raad niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging, nu er vijf jaren van inactiviteit waren verstreken nadat de verdachte bij verstek was veroordeeld tot vier weken gevangenisstraf voor - kort gezegd - bijstandsfraude. Het openbaar ministerie had, naast pogingen tot betekening, verzuimd de verdachte op te nemen in het opsporingsregister.(4)

In een arrest van Uw Raad van 19 november 2002 werd de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging, nu er sedert de bestreden uitspraak - het betrof een gevangenisstraf van drie weken voor vier diefstallen - vijf jaren en acht maanden waren versteken. De verdachte had in die periode deels gedetineerd gezeten en had deels een GBA-adres.(5)

De Hoge Raad heeft in een arrest van 15 november 2005 de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard in aanmerking genomen:

a) dat de verdachte sedert 2 januari 1996 stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens;

b) dat de stukken inhouden dat een van het Openbaar Ministerie uitgegane "mededeling uitspraak" op 15 maart 1996 is betekend aan de (waarnemend-)griffier van de Rechtbank te 's-Gravenhage omdat "van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats bekend is", doch zulks, gelet op het hiervoor onder (a) overwogene, ten onrechte;

c) dat de stukken van het geding voorts niets inhouden waaruit kan volgen dat het Openbaar Ministerie enige poging heeft gedaan om de bestreden uitspraak aan de verdachte bekend te maken, zodat in cassatie moet worden uitgegaan van een periode van inactiviteit van bijna negen jaren;

d) dat de onderhavige feiten zijn begaan in de periode van 1 oktober 1989 tot en met 5 februari 1992 en dus dertien tot zestien jaren geleden zijn begaan;

e) dat de termijn van verjaring van het recht tot strafvordering ter zake van de feiten 1 en 2 op grond van art. 70, aanhef en onder 3º, Sr twaalf jaar bedraagt.(6)

In een arrest van 7 maart 2006 met eenzelfde conclusie heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen:

(a) dat de verdachte sedert 16 februari 1998 stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens; (b) dat de stukken van het geding niets inhouden waaruit kan volgen dat het Openbaar Ministerie enige poging heeft gedaan om de bestreden uitspraak vanaf die datum aan de verdachte bekend te maken, zodat in cassatie moet worden uitgegaan van een aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen periode van inactiviteit van ruim zeven jaren;

(c) dat het onderhavige feit op 6 juni 1991 en dus ruim veertien jaren geleden is begaan.(7)

En tenslotte nam de Hoge Raad op 31 oktober 2006 in aanmerking:

(a) dat de verdachte sedert 20 mei 1998, op ruim veertien maanden na, stond ingeschreven in een gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens;

(b) dat de stukken van het geding niets inhouden waaruit kan volgen dat het Openbaar Ministerie enige poging heeft gedaan om de bestreden uitspraak vanaf die datum aan de verdachte bekend te maken, zodat in cassatie moet worden uitgegaan van een aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen periode van inactiviteit van meer dan zeven jaren;

(c) dat de onderhavige feiten op 13 november 1996 en 22 september 1996 en dus meer dan tien jaar geleden zijn begaan.(8)

Ook hier werd de officier van justitie niet ontvankelijk in de vervolging verklaard.

3.6 Hoewel niet letterlijk bij de door de Hoge Raad opgesomde en in aanmerking genomen omstandigheden in de laatste drie arresten, speelt bij de belangenafweging de ernst van de feiten, tot uitdrukking gebracht in de opgelegde sanctie, ook een rol. Bij ernstige zaken weegt het belang van de gemeenschap immers zwaarder. Het ging in de eerste van die drie zaken om een opgelegde gevangenisstraf van zestien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, in de tweede zaak om een opgelegde gevangenisstraf van drie maanden en in de derde zaak om een gevangenisstraf van vier weken.

Dit brengt mij tot de conclusie dat in de onderhavige zaak als sanctie is aangewezen dat de officier van justitie alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, nu de overschrijding van de redelijke termijn in de onderhavige zaak - een zaak waarin acht maanden is opgelegd voor onder meer (daar ligt toch wel het zwaartepunt) zware mishandeling - ruim acht jaar bedraagt, de feiten ruim 11 jaar oud zijn als verdachte op de hoogte komt van de verstekveroordeling en verdachte steeds op hetzelfde adres in de GBA ingeschreven is geweest.

4.1 Slechts voor zover de Hoge Raad deze conclusie niet wil volgen, wijs ik ambtshalve nog op het volgende. Ten laste van verdachte is onder andere bewezenverklaard dat:

"hij op 28 september 1994 te Ridderkerk opzettelijk en wederrechtelijk het laken van een biljart, toebehorende aan Biljartcentrum "Dutch Windmill" heeft vernield door een tafel op dat biljart te gooien."

Art. 350 Sr (vernieling) werd in 1994 en wordt ook heden nog bedreigd met een maximale gevangenisstraf van twee jaren of een geldboete van de vierde categorie.

4.2 Art. 70 Sr luidde op 28 september 1994 als volgt, voor zover van belang, dat het recht tot strafvordering vervalt door verjaring en wel in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld. Art. 71 Sr luidde, voor zover van belang, dat de termijn van verjaring aanvangt op de dag na die waarop het feit is gepleegd.

4.3 Dit brengt met zich dat voor feit 2 in beginsel een verjaringstermijn van zes jaren geldt, te rekenen vanaf 29 september 1994. Verjaring kan worden gestuit. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, waarna een nieuwe verjaringstermijn aanvangt (art. 72 Sr).

In 2006 is art. 72 Sr tweemaal gewijzigd.(9) Daarbij is bij de eerste wijziging als overgangsrecht bepaald:

"Ten aanzien van de feiten die op het tijdstip waarop deze wijziging in werking treedt, zijn verjaard, blijven de wettelijke bepalingen inzake de verjaring van toepassing zoals zij luidden voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wijziging."

4.4 Van belang is voor deze zaak te bezien of er daden van vervolging zijn geweest die de verjaring hebben kunnen stuiten.

Op 28 september 1994 zijn de onderhavige feiten gepleegd. De verdachte is vervolgens gedagvaard voor de zitting van de politierechter in Rotterdam op 4 oktober 1995. De verdachte wordt bij verstek veroordeeld. Het uitbrengen van de dagvaarding alsmede het betekenen van de verstekmededeling geldt als daad van vervolging.(10) De verdachte raakt op een gegeven moment op de hoogte van zijn veroordeling en laat daartegen op 29 juli 1996 beroep aantekenen. De verdachte wordt op 28 maart 1997 gedagvaard voor de zitting van het hof op 16 april 1997 en wordt wederom bij verstek veroordeeld.

4.5 Pas in 2005 raakt de verdachte op de hoogte van de inhoud van het arrest. Tussen die laatste daad van vervolging, in 1997, en - daarvan moeten we uitgaan - een mededeling uitspraak in 2005 die de verdachte uiteindelijk heeft bereikt waarna hij tijdig beroep in cassatie heeft ingesteld, zit meer dan zes jaren in welke jaren er geen daad van vervolging is geweest die de verjaring heeft kunnen stuiten, althans, daarvan blijkt uit het dossier niets. In 2003 is derhalve het recht tot strafvervolging voor feit 2 vervallen door verjaring. Hieraan doet niet af dat art 72 Sr in 2006 tweemaal is gewijzigd, omdat bij de inwerkingtreding van die wijzigingen feit 2 reeds was verjaard.(11)

4.3 Het middel slaagt.

5. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de officier van justitie alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in de vervolging van de verdachte.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 De problematische betekening wijt ik ook aan de verschillende schrijfwijzen van de geboorteplaats [...] en de geboortedatum (soms gezet op [geboortedatum] 1950, maar soms ook alleen aangeduid met het jaar 1950) van de verdachte, waardoor de Verwijsindex personen (VIP) niet altijd een "match" geeft.

2 HR 16 december 2003, NS 2004, 67.

3 Zie het eerder aangehaalde HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721.

4 HR 22 mei 2001, NJ 2001, 440.

5 HR 19 november 2002, LJN AE9044 (niet gepubliceerd).

6 HR 15 november 2005, LJN AU3475.

7 HR 7 maart 2006, LJN AU8283.

8 HR 31 oktober 2006, LJN AY8329.

9 Wet van 16 november 2005, Stb. 2005, 595 en Wet van 5 juli 2006, Stb. 2006, 310.

10 HR 13 september 1994, NJ 1994, 768 en HR 18 december 1979, NJ 1980, 159.

11 Geheel ten overvloede merk ik op dat onder het huidige art. 72 Sr het recht tot strafvordering ten aanzien van het tweede feit ook zou komen te zijn vervallen.