HR, 09-01-2007, nr. 00810/06 B

Nr. 00810/06 B

Mr Bleichrodt

Zitting 14 november 2006

Conclusie inzake:

[Klaagster]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij beschikking van 25 januari 2006 het beklag van klaagster in de zin van art. 552a Sv, strekkende tot teruggave aan haar van de in de beschikking genoemde vloeistof, ongegrond verklaard.

2. Mr. H.K. ten Brake, advocaat te Hoorn, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1 Het middel richt zich met meerdere klachten tegen het oordeel van het Hof dat het verzoek tot teruggave van tien onder klaagster inbeslaggenomen jerrycans houdende ayahuasca, moet worden afgewezen.

3.2 Allereerst het volgende voor wat betreft het procesverloop. In de met onderhavige zaak samenhangende strafzaak tegen klaagster is het Openbaar Ministerie in hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging vanwege de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn.(1) Het Hof heeft in zijn arrest van 22 augustus 2005 geen beslissing gegeven ten aanzien van de onder klaagster inbeslaggenomen ayahuasca.(2) Op 19 september 2005 is vervolgens namens klaagster een klaagschrift ingediend tegen het uitblijven van een last tot teruggave aan haar van de inbeslaggenomen vloeistof.

3.3 Het proces-verbaal van het onderzoek in raadkamer van 19 september 2005, alwaar dit klaagschrift is behandeld, houdt onder meer het volgende in:

"De klaagster merkt op:

Met de vloeistof ayahuasca kunnen mensen worden genezen. Ik kan mijn godsdienst ook zonder het gebruik van de ayahuasca belijden. Het gebruik van ayahuasca helpt om een spirituele beleving te hebben. We hebben acht liter van deze vloeistof ayahuasca uit Brazilië via de post naar ons laten opsturen. Een liter van deze vloeistof is genoeg voor acht mensen gedurende een werk. Met 'werk' bedoel ik de godsdienstoefening. Er zijn vier werken per maand. De vloeistof mag alleen gebruikt worden in de [A] kerk tijdens de werken. Het mag dus niet meegenomen worden naar huis. Mijn man woont in het Amazone gebied en beoefent daar zijn godsdienst en behandelt aldaar ongeneeslijke en terminale patiënten, met onder andere de vloeistof ayahuasca. Hij doet dit nu al veertig jaar en het is nog nooit misgegaan. De vloeistof is ongeveer tien jaar houdbaar. In het rapport van het Ministerie van Volksgezondheid staat heel duidelijk dat de stof natuurlijk is. Ayahuasca bestaat uit elementen van twee planten. (...)

De raadsman deelt hierop -zakelijk weergegeven- mede:

Het standpunt van klaagster is al uitvoerig toegelicht in het klaagschrift [van; CB] 14 september 2005, waarnaar ik verwijs. Indien het hof van oordeel is dat de door de [A] kerk gebruikte vloeistof ayahuasca een religieuze vloeistof is, dan moet de inbeslaggenomen vloeistof aan klaagster worden teruggegeven. Het belang van de vrijheid van godsdienstoefening gaat in dit geval boven de belangen die door de Opiumwet worden beschermd. Ik verzoek uw hof dan ook het beklag gegrond te verklaren.

De advocaat-generaal reageert:

Uit het dossier blijkt dat de vloeistof ayahuasca DMT bevat, DMT staat op lijst I behorende bij de Opiumwet. Nu er voorts geen sprake is van de uitzonderingen genoemd in de Opiumwet, mag de vloeistof niet teruggegeven worden aan klaagster."

3.4 De bestreden beschikking houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

"3.3 Kader

Op grond van het bepaalde in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering hebben belanghebbenden de mogelijkheid zich schriftelijk te beklagen over het uitblijven van een last tot teruggave.

Een last tot teruggave ex artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering kan worden gegeven indien het belang van de strafvordering zich niet meer verzet tegen de teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen, als bedoeld in artikel 116 van het Wetboek van Strafvordering, omdat er niet langer een grond voor inbeslagneming, dan wel het voortduren van het beslag, aanwezig is. De inbeslaggenomen vloeistof bevat DMT, zijnde DMT een middel als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I sub C. Het bezit daarvan is in strijd met artikel 2 van de Opiumwet, zodat de jerrycans met inhoud in beginsel vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer en dus (voortgezet) beslag.

3.4 Klaagschrift

Ayahuasca is, aldus klaagster, het belangrijkste sacrament binnen de [A] kerk, waarvan klaagster lid is. Ayahuasca wordt gebruikt als methode tot religieuze ervaring en is essentieel voor de beoefening van de godsdienst van klaagster. Klaagster verwijst naar een vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 21 mei 2001 (LJN: AB1739), waarin onder meer is overwogen dat de [A] kerk als een kerkgenootschap kan worden beschouwd en dat aan het gebruik van ayahuasca geen noemenswaardige gezondheidsrisico's kleven. Klaagster is van mening dat zij om die redenen een beroep kan doen op artikel 9 EVRM en dus de onder haar inbeslaggenomen vloeistof aan haar dient te worden teruggeven.

Ingevolge artikel 9 EVRM heeft een ieder recht op vrijheid van godsdienst. Dit recht omvat onder meer de vrijheid om zijn godsdienst te belijden in erediensten, in onderricht en in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften. Deze vrijheid kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

De godsdienst die door klaagster wordt aangehangen en in de Amsterdamse kerk [A] (de [A] kerk) wordt beleden, wordt beschermd door artikel 9 EVRM.

In het rapport van prof. dr. F.A. de Wolff, waarnaar wordt verwezen in het klaagschrift, wordt beschreven dat door gebruik van ayahuasca ongewenste effecten van milde aard kunnen optreden, zoals misselijkheid, maar ook ernstiger symptomen van toxiciteit kunnen optreden in de vorm van bijvoorbeeld stijging van de bloeddruk of versnelde hartslag. Het hof neemt dit rapport in zoverre over en maakt het tot het zijne. Het gebruik van ayahuasca vormt derhalve een gevaar voor de volksgezondheid.

Het bepaalde bij de Opiumwet heeft, blijkens de wetsgeschiedenis, tot doel het voorkomen van schade aan de gezondheid van de mens en schade voor de samenleving. Op grond van voornoemd doel van de bescherming van de volksgezondheid, kan de verbodsbepaling van artikel 2 van de Opiumwet worden aangemerkt als een beperking die in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de gezondheid, in de zin van artikel 9 EVRM. Het hof is voorts van oordeel dat deze beperking, in relatie tot de vrijheid van klaagster om haar godsdienst te belijden, in casu niet als onevenredig kan worden aangemerkt. Het hof heeft hierbij gelet op de verklaring van klaagster ter zitting van 14 december 2005, waarin zij de stelling in haar klaagschrift dat het gebruik van ayahuasca essentieel is voor de beoefening van haar godsdienst heeft prijs gegeven door te stellen dat het gebruik van ayahuasca voor het belijden van haar godsdienst niet noodzakelijk is en dat het niet gebruiken van ayahuasca niet in de weg staat aan het belijden van die godsdienst. De stelling van klaagster, dat het voortduren van het beslag een inbreuk vormt op haar vrijheid van godsdienstuitoefening, als bedoeld in artikel 9 EVRM, en dat op grond daarvan de in beslag genomen vloeistof aan haar dient te worden teruggegeven, treft dan ook geen doel.

Voorgaande brengt mee dat het hof het beklag ongegrond zal verklaren."

3.5 Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat als maatstaf bij de beoordeling van een beklag van de beslagene als bedoeld in art. 552a Sv geldt of het strafvorderlijk belang zich niet langer verzet tegen teruggave van het beslagene aan de betrokkene. Dat strafvorderlijk belang is aanwezig indien het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat een rechter, later oordelend, de verbeurdverklaring van het voorwerp zal bevelen of het aan het verkeer onttrokken zal verklaren.(3)

3.6 In het middel wordt allereerst aangevoerd dat het Hof de in zijn overwegingen geciteerde passage uit het rapport van dr. F.A. de Wolff uit zijn verband heeft gerukt en daaraan een betekenis heeft gegeven die het rapport daaraan klaarblijkelijk niet heeft willen geven, namelijk dat het gebruik van ayahuasca in de [A] kerk een gevaar voor de volksgezondheid oplevert. Bedoelde passage uit het rapport is kennelijk door het Hof overgenomen uit het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 21 mei 2001, welk vonnis aan het op 19 september 2005 ingediende klaagschrift is gehecht. Dit vonnis heeft betrekking op een strafzaak tegen een ander dan klaagster, waarin ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat zij op 6 oktober 1999 opzettelijk heeft vervoerd en aanwezig heeft gehad ongeveer 17,5 liter ayahuasca.(4)

De steller van het middel wijst ter onderbouwing van voornoemde in het middel vervatte stelling op volgende, eveneens in dat vonnis opgenomen overweging, inhoudende:

"(....) komt de deskundige Wolff tot de conclusie dat het gebruik van ayahuasca in individuele gevallen risico's voor de gezondheid met zich mee kan brengen, dat de voorlichting die door de [A] kerk wordt verstrekt in het algemeen correct en adequaat is en dat de beperkte beschikbaarheid van ayahuasca en de strikt gereguleerde omstandigheden waaronder het gebruik daarvan plaatsvindt een bescherming vormen tegen misbruik. Gelet hierop luidt de eindconclusie van het rapport dat, mede gezien de beperkte omvang van de [A] kerk, het volgens de huidige stand van de wetenschap niet aannemelijk is dat ayahuasca-gebruik een gevaar voor de volksgezondheid met zich brengt."

3.7 Als ik het goed begrijp bedoelt het middel te klagen dat uit het rapport van De Wolff juist volgt dat het gebruik van de ayahuasca, zoals dat plaatsvindt binnen de eredienst van de [A] kerk, níet in strijd is met de volksgezondheid, zodat het oordeel van het Hof, dat het rapport onvolledig heeft geciteerd, dat dit wel het geval is getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.

3.8 Laat ik beginnen met de opmerking dat het Hof op geen enkele wijze gebonden was aan de onder 3.6 vermelde eindconclusie van de deskundige, neergelegd in bovenbedoeld vonnis van de Rechtbank Amsterdam(5) of aan de beslissing in die zaak van de Rechtbank zelf.

3.9 Uit het zich bij de stukken bevindende deskundigenrapport van drs. H.T.C. van der Laan d.d. 27 mei 1999 volgt dat de onder klaagster op 2 maart 1999 inbeslaggenomen jerrycans een waterige oplossing inhielden die onder meer dimethylthiambuteen (DMT) bevatte. Voorts bevatte die oplossing harmine en harmaline, welke stoffen ervoor zorgen dat DMT ook werkzaam is wanneer het oraal wordt opgenomen. DMT kan volgens de deskundige worden aangemerkt als een zogenaamd tripmiddel, hetgeen betekent dat de stof een hallucinogene werking heeft.

3.10 Die hallucinogene werking heeft ervoor gezorgd dat DMT te vinden is op de bij de Opiumwet behorende lijst I.(6) Ingevolge art. 2 Opiumwet is het dan ook onder meer verboden om DMT aanwezig te hebben. Aan het feit dat DMT vermeld staat op lijst I is inherent dat dit bewustzijnsbeïnvloedende middel door de wetgever als een gevaar voor de volksgezondheid wordt gezien.(7) Uitsluitend in de nationale context bezien - dus afgezien van de hieronder te bespreken klacht over schending van art. 9 EVRM - is de discussie daarmee gesloten. Het is aan de wetgever om op dat punt grenzen te bepalen. Anders dan het middel stelt is geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting van het Hof over het begrip "gevaar voor de volksgezondheid", een begrip dat in het van toepassing zijnde wettelijk voorschrift niet voorkomt. Nu er sprake is van een algemeen verbod tot het aanwezig hebben van de middelen, is de rechter niet bevoegd om uitsluitend op grond van de bijzondere omstandigheden waaronder de middelen worden aangewend het verbod buiten werking te laten, omdat naar zijn oordeel in die concrete situatie niet van gevaar voor de volksgezondheid kan worden gesproken. De andersluidende opvatting van het middel is dus ongegrond. Indien de wetgever van oordeel is dat het door verzoekster beoogde gebruik van DMT moet worden toegestaan, ligt het voor de hand dat deze een daarmee corresponderende grond voor ontheffing opneemt, zoals dat in art. 8 Opiumwet voor bepaalde doeleinden is gebeurd.(8)

Ik wijs in dit verband nog op art. 13a Opiumwet dat de rechter verplicht de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer te bevelen van de middelen, voorkomende op lijst I of lijst II behorende bij de Opiumwet.(9)

3.11 Het middel richt zich voorts nog tegen het oordeel van het Hof dat de beperking van klaagsters recht op vrijheid van godsdienst niet als onevenredig kan worden aangemerkt.

3.12 Vooropgesteld zij dat, zoals het Hof terecht heeft overwogen klaagsters recht op vrijheid van godsdienstuitoefening aan wettelijke beperkingen onderhevig kan zijn. Art. 9, tweede lid, EVRM houdt immers in dat wettelijke beperkingen mogelijk zijn mits deze noodzakelijk zijn in een democratische samenleving ter bescherming van onder andere de volksgezondheid. Voorbeeld van een dergelijke wettelijke regeling is art. 2 Opiumwet, waarin een aantal verboden zijn neergelegd met betrekking tot de op de bij die wet behorende lijst I vermelde bewustzijnsbeïnvloedende middelen.

3.13 Vraag is hier of - gelet op wat door klaagster is aangevoerd omtrent het gebruik van de ayahuasca tijdens de diensten van haar kerkgenootschap - ondanks het feit dat het strafvorderlijk belang zich tegen teruggave van het beslag verzet, de DMT houdende vloeistof toch moet worden geretourneerd aan klaagster omdat door het voortduren van het beslag haar in art. 9, eerste lid, EVRM neergelegde recht op vrijheid van godsdienstuitoefening op disproportionele wijze wordt beperkt.

3.14 In het middel wordt in dat kader aangevoerd dat het Hof ten onrechte betekenis heeft gehecht aan de door klaagster bij de behandeling in raadkamer afgelegde verklaring, voor zover inhoudende dat zij haar godsdienst ook zonder het gebruik van ayahuasca kan belijden. De steller van het middel wijst erop dat in het klaagschrift onder meer wordt aangevoerd dat ayahuasca het belangrijkste sacrament is binnen de [A] kerk, daar wordt gebruikt als methode tot religieuze ervaring en mitsdien essentieel is voor de beoefening van de desbetreffende godsdienst.

3.15 De overwegingen van het Hof moeten mijns inziens aldus worden verstaan dat het Hof, uitgaande van een inbreuk als bedoeld in art. 9, eerste lid, EVRM, bedoelde opmerking van klaagster heeft betrokken bij zijn toetsing aan het tweede lid van die verdragsbepaling, in het bijzonder bij de beoordeling van de vraag of er sprake was van een onevenredige beperking. Het Hof heeft dat naar mijn mening ook kunnen doen. Weliswaar heeft klaagster ook verklaard dat het gebruik van ayahuasca helpt om een spirituele beleving te hebben, maar 's Hofs op klaagsters verklaring gebaseerde oordeel dat het drinken van ayahuasca niet noodzakelijk is voor het belijden van de godsdienst is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet nader worden getoetst. Daarmee heeft het Hof, zo komt het me voor, tot uitdrukking gebracht dat klaagsters recht niet in de kern wordt geraakt.

In aanmerking genomen het "neutrale", niet specifiek op het belijden van de godsdienst betrekking hebbende karakter van de bepalingen van de Opiumwet, die voortvloeien uit verdragsverplichtingen van Nederland en tot doel hebben het tegengaan van gevaren voor de volksgezondheid, geeft 's Hofs oordeel dat door het voortduren van het beslag weliswaar inbreuk wordt gemaakt op klaagsters recht op een vrije uitoefening van haar godsdienst, maar dat deze inbreuk - mede in aanmerking genomen wat klaagster heeft verklaard als hiervoor weergegeven - niet als disproportioneel kan worden aangemerkt, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.(10)

Het kan zijn dat het gebruik in een kleine groep en onder deskundige begeleiding (waarbij de begeleider op de hoogte is van de medische conditie van de gebruiker) minder of zelfs een verwaarloosbaar klein gevaar voor medische complicaties oplevert, maar dat behoefde de wetgever met het oog op de handhaafbaarheid van de bepalingen en het gevaar dat de middelen toch in verkeerde handen komen en zonder zodanige begeleiding worden gebruikt, niet af te houden van een algemeen verbod en van een standpunt zoals dat tot uitdrukking komt in art. 13a Opiumwet, noch de rechter van een toepassing van bedoelde bepalingen van de Opiumwet.(11)

3.16 Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het Hof dat het klaagschrift ongegrond moet worden verklaard nu de vloeistof naar het - naar zijn aard voorlopige - oordeel van de beklagrechter voor onttrekking aan het verkeer in aanmerking komt, zodat een strafvorderlijk belang aanwezig is, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.(12)

3.17 Het middel faalt dus in beide onderdelen. Gronden waarop de bestreden beschikking ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, heb ik niet aangetroffen.

4. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Het hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank Alkmaar d.d. 29 augustus 2000 was door klaagster op 7 september 2000 aangetekend. Hoewel geen nadere onderzoekshandelingen noodzakelijk waren en deze ook niet zijn verricht, is de zaak pas op 22 augustus 2005 bij het Hof behandeld.

2 Kennelijk vanwege die niet-ontvankelijkverklaring en gelet op de bewoordingen van art. 353 Sv.

3 Zie daarover J. Wöretshofer, aant. 7 op art. 552 a Sv in Melaï/Groenhuijsen (suppl. 135, juni 2003) en R. Kuiper, NJB 2005, p. 206 en de daar genoemde rechtspraak.

4 De verdachte is deswege echter ontslagen van alle rechtsvervolging omdat de Rechtbank van mening was dat, kort gezegd, art. 2 Opiumwet buiten toepassing moest blijven omdat de verdachte anders onevenredig zou worden getroffen in haar recht op een vrije godsdienstuitoefening zoals neergelegd in art. 9 EVRM. Zie nader Rechtbank Amsterdam, 21 mei 2001, LJN AB1739.

5 Zie Melaï/Groenhuijsen, aant. 6 op art. 343 Sv.

6 Er is overigens sprake van een verdragsverplichting. DMT komt voor op lijst I van het Verdrag inzake psychotrope stoffen (Trb. 1989, 129), waarbij Nederland partij is.

7 Zie de Memorie van Toelichting bij de Wet van 23 juni 1976, Stb. 424, TK 1974-1975, nr. 3, p. 15-16.

8 Zo zijn er bijvoorbeeld landen, waaronder Mexico, die wat betreft ayahuasca een voorbehoud hebben gemaakt bij het Verdrag inzake psychotrope stoffen (Trb. 1989, 129). In die landen wordt ayahuasca van oudsheer door een inheemse etnische groep van indiaanse afkomst gebruikt voor magische dan wel religieuze rites. Nederland heeft dat voorbehoud echter niet gemaakt en de Nederlandse tak van de [A] kerk kan verder bezwaarlijk als een dergelijke etnische groep worden aangemerkt.

9 Die bepaling was ook al in art. 10 van de voormalige Opiumwet opgenomen gelet op de verplichtingen die voortvloeiden uit het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen (zie de in noot 7 genoemde Memorie van Toelichting, blz. 24). Het Verdrag inzake psychotrope stoffen schrijft verbeurdverklaring etc. niet imperatief voor (zie art. 22, lid 3), maar de wetgever is uiteraard wel bevoegd dat te bepalen.

10 Zie in dit kader Johan Vande Lanotte en Yves Haeck, Handboek EVRM, Deel II (Volume I), p. 818-835, in het bijzonder p. 823-825 en 832-835. Van Dijk en Van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 3e druk, p. 548-551 en 554-556.

11 Ten overvloede merk ik nog op dat het Hof mijns inziens het gevaar voor de volksgezondheid ook in concreto heeft kunnen afleiden uit de in het rapport van De Wolff vermelde effecten van DMT op het lichaam. Het stijgen van de bloeddruk dan wel het versnellen van de hartslag kan immers - in het bijzonder indien al sprake is van hartproblemen - wel degelijk nadelige gevolgen voor de gezondheid met zich meebrengen. Hetzelfde geldt voor het gebruik in combinatie met bepaalde medicijnen. Omtrent de deskundigheid van de begeleiding op het punt van de medische conditie van de deelnemers is niets aangevoerd.

12 De onttrekking aan het verkeer kan enkel nog worden uitgesproken in een procedure ex art. 552f Sv, dus bij afzonderlijke rechterlijke beslissing op vordering van het openbaar ministerie.