HR, 28-11-2006, nr. 00730/06CW

Nr. 00730/06 CW

Mr. Fokkens

Zitting 15 augustus 2006

Vordering tot cassatie in het belang der wet

[de opgeëiste persoon]

Inleiding

1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op een uitspraak van de Rechtbank te Amsterdam van 2 december 2005, rolnummer 13.497443-2005, LJN AU8399, waarbij de Rechtbank de overlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Duitse Bondsrepubliek heeft geweigerd. Een gewaarmerkt afschrift van de uitspraak leg ik hierbij over, alsmede het procesdossier.

2. Tegen de uitspraak staat ingevolge art. 29, tweede lid, Overleveringswet geen gewoon beroep in cassatie open. Cassatie in het belang der wet is wel mogelijk, aldus dezelfde bepaling onder verwijzing naar art. 456 Sv.

3. Het gaat in deze zaak om het volgende. Een Duitse justitiële autoriteit - de Staatsanwaltin bij het Staatsanwaltschaft Heidelberg - heeft op 15 september 2005 een Europees aanhoudingsbevel uitgevaardigd betreffende de aanhouding en overlevering van [de opgeëiste persoon]. Het Europees aanhoudingsbevel (hierna: EAB) heeft betrekking op - kort gezegd - 'illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen'.

4. De feiten zijn in het EAB als volgt uiteen gezet.

'De beschuldigde bracht in acht afzonderlijke gevallen (namelijk op 17 september 2003, 24 september 2003, 1 oktober 2003, 14 oktober 2003, 22 oktober 2003, 29 oktober 2003, 15 november 2003 en 26 november 2003) de thans bij gewijsde veroordeelde [de opgeëiste persoon] telkens 1 tot 2,5 kilogram marihuana voor de prijs per gram van 4 Euro om deze met winst door te verkopen vanuit Nederland naar Heidelberg om zich daardoor een aanzienlijke en duurzame bron van inkomsten te verschaffen. In acht afzonderlijke gevallen (namelijk op 16 januari 2004, 30 januari 2004, 13 februari 2004, 22 februari 2004, 5 maart 2004, 22 maart 2004, 29 maart 2004 en 4 april 2004) liet de beschuldigde telkens 2 - 4 kilogram marihuana voor de prijs per gram van 4 Euro door de [koerier] die daarvoor door hem de opdracht had gekregen vanuit Nederland naar Heidelberg naar [de opgeëiste persoon] brengen. De marihuana had een werkzaam gehalte van meer dan 7,5 gram tetrahydrocannabinol.'

5. Bij brief van 8 november 2005 heeft de Staatsanwaltin laten weten dat de overlevering ook wordt verzocht ten aanzien van de volgende feiten welke per vergissing niet in het EAB zijn vermeld:

'Bij een levering marihuana eind november 2003 ontving de intussen rechtsgeldig veroordeelde [de veroordeelde] van de verdachte behalve de marihuana 2300 - 1400 XTC pillen voor de prijs van € 1,30 per stuk en 450 - 500 gram amfetamine met een werkzaam gehalte van meer dan 10 gram amfetaminebase voor de prijs van € 4,50 per gram, welke drugs naar Heidelberg waren gebracht. Bij een levering van medio januari 2004, vermoedelijk op 16-01-2004, ontving [de veroordeelde] van een koerier van de verdachte behalve marihuana bovendien 400 gram amfetamine met een werkzaam [gehalte] van 4,8% voor een prijs van € 4,50 per gram, welke drugs naar Heidelberg waren gebracht.

De levering van de XTC pillen en de beide leveringen amfetamine naar Heidelberg kunnen wat de datum betreft niet nader worden gespecificeerd. De leveringen vonden telkens te Heidelberg aan [de opgeëiste persoon] plaats, waarbij het overhandigen door de verdachte persoonlijk geschiedde en waarvan één levering door een van zijn [koeriers] geschiedde. Verdere details betreffende deze deals zijn tot nu toe niet bekend.'(1)

6. De Rechtbank heeft de overlevering geweigerd. De uitspraak houdt hieromtrent het volgende in:

'6.4. De rechtbank overweegt het volgende:

Artikel 13, tweede lid, OLW, schrijft voor dat op vordering van de officier van justitie wordt afgezien van een weigering van de overlevering uitsluitend krachtens het eerste lid, onder a en b, tenzij naar het oordeel van de rechtbank de officier van justitie niet in redelijkheid tot zijn vordering heeft kunnen komen.

6.4.1. De rechtbank zal bij haar beoordeling van de vordering van de officier van justitie, om af te zien van de weigeringsgrond krachtens artikel 13 lid 1 onder a en b van de OLW, uitgaan van het toetsingskader zoals zij dat heeft neergelegd in eerdere uitspraken, waaronder de uitspraak van 1 april 2005 (LJN: AT3380). Op het openbaar ministerie rust een verzwaarde plicht te motiveren waarom wordt gevorderd van deze weigeringgrond af te zien. Naarmate de argumenten, die de opgeëiste persoon in dit verband aanvoert concreter van aard zijn, zal het openbaar ministerie die argumenten concreter dienen te betrekken in haar afweging.

De officier van justitie dient bij het besluit om te komen tot een vordering ex art. 13 lid 2 OLW rekening te houden met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

6.4.2. Uit een door de raadsman overgelegd rapport betreffende de opgeëiste persoon, opgemaakt door de psychiater H.E.M. van Beek, komt naar voren dat bij de opgeëiste persoon sinds zijn vroege jeugd sprake is van ernstige gedragsproblemen, ADHD en een gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens. Hij constateert dat de klachten door de behandeling van een psychiater en psychotherapeut zijn afgenomen. Bovendien is gebleken dat de opgeëiste persoon ondanks zijn psychische problemen er vanaf midden 2004 in geslaagd is een juiste combinatie van therapie en medicijnen te vinden die hem in staat heeft gesteld een vaste baan te vinden. Dit werk is bijzonder belangrijk voor hem gezien het feit dat hij hierin de, door zijn psychische stoornissen gegenereerde, overtollige energie kwijt kan. Hierdoor is reeds het belang van het voortzetten van de huidige therapie gegeven. Hoewel huizen van bewaring, zowel in Nederland als in Duitsland, in staat geacht kunnen worden vormen van therapie en de juiste medicatie aan te bieden, zijn zij naar hun aard niet ingesteld op de behandeling van complexe en ingrijpende psychische aandoeningen, zoals waarvan hier sprake is. Uit de medische rapporten betreffende de opgeëiste persoon, in samenhang bezien met de overige stukken, kan geconcludeerd worden dat de huidige succesvolle behandeling van de opgeëiste persoon niet zondermeer door een - Duitstalige - therapeut in een huis van bewaring kan worden voortgezet, terwijl voorts een onafhankelijk deskundige juist adviseert dat de therapie door de huidige therapeut dient te worden voortgezet. De rechtbank is dan ook van oordeel dat te verwachten is dat een eventuele overlevering van de opgeëiste persoon aan Duitsland, gevolgd door een voorlopige hechtenis aldaar, bijzonder ingrijpende en, naar alleszins waarschijnlijk is, onomkeerbare negatieve gevolgen voor hem teweeg zal brengen.

6.4.3. De rechtbank en de officier van justitie zijn pas op de zitting van 25 november 2005 door de raadsman in het bezit gesteld van de medische rapporten betreffende de opgeëiste persoon. De officier van justitie heeft, na noodzakelijkerwijs vluchtige bestudering ter zitting van de door de verdediging overgelegde stukken, - zoals onder 6.2. weergegeven - gewezen op de belangen van een goede rechtsbedeling en aangevoerd van oordeel te zijn dat, ondanks de overgelegde medische rapporten, de belangen van de opgeëiste persoon niet opwegen tegen het belang van Duitsland bij overlevering. Daarbij heeft zij opgemerkt dat niet is gebleken van detentieongeschiktheid terwijl ook therapie en medicijnverstrekking in een Duits huis van bewaring mogelijk moeten worden geacht.

De rechtbank acht deze afweging, afgezet tegen het zeer concrete belang van betrokkene en de te verwachten bijzonder ingrijpende en waarschijnlijk onomkeerbare negatieve gevolgen die een detentie voor hem teweeg zal brengen, niet begrijpelijk en derhalve niet redelijk. Zij acht de grote belangen die voor de opgeëiste persoon op het spel staan onvoldoende meegewogen in de vordering van de officier van justitie. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de officier van justitie op de door haar aangevoerde gronden niet in redelijkheid tot haar vordering heeft kunnen komen. Het voorgaande brengt mee dat de overlevering op grond van artikel 13, eerste lid OLW niet kan worden toegestaan.'

7. Kort samengevat heeft de Rechtbank de overlevering geweigerd omdat naar haar oordeel de Officier van Justitie vanwege persoonlijke omstandigheden van [de opgeëiste persoon] niet in redelijkheid tot de vordering tot afzien van een weigering van de overlevering krachtens het eerste lid van art. 13 Overleveringswet heeft kunnen komen. Dat is een beslissing die niet op zichzelf staat. Inmiddels is er een aantal uitspraken waarin de Rechtbank heeft geoordeeld dat de Officier van Justitie niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot een dergelijke vordering.(2) In al deze zaken had de opgeëiste persoon (tevens) de Nederlandse nationaliteit en in bijna al deze zaken wees de Rechtbank op bijzondere persoonlijke belangen c.q. omstandigheden van de opgeëiste persoon om niet te worden overgeleverd als grondslag voor de weigering van de overlevering.

8. Uit deze uitspraken krijg ik de indruk dat de Rechtbank vorderingen op de voet van art. 13 lid 2 Overleveringswet steeds minder marginaal en steeds meer volledig toetst. Glerum & Rozemond schrijven in hun preadvies over de Overleveringswet dat zich tussen het Amsterdamse Openbaar Ministerie en de Rechtbank een debat heeft ontwikkeld over de vraag in hoeverre de persoonlijke belangen van de opgeëiste persoon moeten worden betrokken bij de beoordeling van de vordering van de Officier van Justitie op grond van art. 13 lid 2 Overleveringswet.(3) Met het Openbaar Ministerie bij de Rechtbank te Amsterdam heb ik contact gehad over de mogelijkheid over de onderhavige kwestie duidelijkheid te verkrijgen via cassatie in het belang der wet. Deze vordering en de eveneens vandaag ingestelde vorderingen in twee verwante zaken zijn daartoe ingediend.

9. Bij de parlementaire voorbereiding van de Overleveringswet is ruim aandacht besteed aan art. 13, dat aanvankelijk was geformuleerd als een facultatieve weigeringsgrond. Overlevering kon worden geweigerd indien het feit werd geacht geheel of gedeeltelijk op Nederlands grondgebied te zijn gepleegd of buiten Nederland aan boord van een Nederlands vaartuig of luchtvaartuig. Het was aan de Rechtbank om van deze weigeringsgrond gebruik te maken. Tevens kon de Officier van Justitie een vordering doen (kort gezegd) van deze weigeringsgrond af te zien. Ook deze bepaling voorzag in de mogelijkheid voor de Rechtbank aan deze vordeering voorbij te gaan indien de Officier van Justitie naar het oordeel van de Rechtbank niet in redelijkheid tot die vordering had kunnen komen.

10. In de Memorie van toelichting werd bij deze facultatieve weigeringsgrond de beslissingsvrijheid wel of niet strafvervolging in te stellen vooropgesteld en werd vervolgens in het kader van de vervolgingsbeslissing stilgestaan bij de vereiste dubbele strafbaarheid:

'Deze bepaling strekt tot implementatie van artikel 4, onder 7, sub a en b, van het Kaderbesluit. De in het eerste lid opgenomen facultatieve weigeringsgronden zijn terug te voeren op artikel 7 van het Europees uitleveringsverdrag. De ratio van de weigering in de situatie dat het feit geheel of gedeeltelijk op het eigen grondgebied is begaan, (onderdeel a) spreekt eigenlijk voor zichzelf. Het oordeel over het al dan niet instellen van een vervolging komt toe aan de met strafvervolging belaste autoriteiten van de lidstaat waar de gewraakte gedraging heeft plaats gevonden. Het is aan die autoriteiten te bepalen of en, zo ja, welk strafrechtelijk gevolg ze daaraan willen geven. Dat is ook de reden waarom uitsluitend om reden dat het feit geheel of gedeeltelijk op het grondgebied van de staat van de uitvoerende justitiële autoriteit is gepleegd en dus ongeacht of er wel of niet een strafvervolging is of zal worden ingesteld, de overlevering mag worden geweigerd. [...]

Twee categorieën zaken kunnen worden onderscheiden. Ten eerste de casus dat het feit gedeeltelijk op het Nederlandse grondgebied is gepleegd, waarbij vooral te denken valt aan strafbare feiten met een grensoverschrijdend karakter, zoals de smokkel van drugs of mensen. De tweede categorie betreft feiten die geheel op het Nederlandse grondgebied zijn gepleegd. Dit laatste klemt temeer, wanneer het gaat om gedrag ten aanzien waaraan mogelijk verschillen van opvattingen over strafbaarheid bestaan. Een voorbeeld zou kunnen zijn, dat een andere lidstaat de overlevering vraagt van een arts die in Nederland in een abortuskliniek een onderdaan van die lidstaat heeft behandeld of van een coffeeshophouder die binnen de kaders van het coffeeshopbeleid cannabis heeft verkocht.

[...]

De ratio van het tweede lid is dat het, ook al gaat het bij onderdeel a van het eerste lid niet om een beslissing tot al dan niet vervolgen, het desondanks in de Nederlandse verhoudingen gewenst is, zoals ook door het openbaar ministerie in zijn advies opgemerkt, de beslissing tot toepassing van de weigeringsgrond niet geheel bij de rechter te leggen. Het openbaar ministerie krijgt een zware stem, maar zal zijn opvatting ook moeten motiveren op zodanige wijze dat de rechter kan toetsen of de officier van justitie in redelijkheid tot zijn vordering heeft kunnen komen. Op deze wijze wordt tevens gehandeld in de geest van het advies van de Raad voor de Rechtspraak op dit punt.'(4)

11. In de Nota naar aanleiding van het verslag is uiteengezet dat de overlevering zal worden geweigerd indien de dubbele strafbaarheid ontbreekt en de overlevering wordt gevraagd voor feiten die op Nederlands territoir zijn gepleegd.

'In elk geval één weigeringsgrond is van toepassing, namelijk die van artikel 13, eerste lid, onderdeel a, van het wetsvoorstel, omdat het feit op Nederlands grondgebied is gepleegd. Overlevering zal dan ook (kunnen) worden geweigerd. Het is ook exact met deze voorbeelden in het achterhoofd dat Nederland heeft aangedrongen op handhaving van deze weigeringsgrond in het Kaderbesluit. [...]

Samenvattend wordt opgemerkt, dat er geen verplichting tot overlevering bestaat ter zake van een in Nederland gepleegde euthanasie, abortus of verkoop van cannabis in een Nederlandse gedoogde coffeeshop.'(5)

12. Tijdens een daarop volgend wetgevingsoverleg van de vaste commissie voor Justitie verklaarde de minister van Justitie zich te kunnen voorstellen dat de systematiek van het artikel wordt omgedraaid van een kan-bepaling in een imperatieve weigeringsgrond(6):

'Dan zou je in het eerste lid moeten zeggen: het wordt geweigerd. In het tweede lid zou dan kunnen komen te staan: op vordering van de officier van justitie wordt over de weigering heen gestapt, tenzij het onredelijk is. Dan hebben wij in één klap alle delicten die op Nederlands grondgebied plaatsvinden ondervangen, tenzij het om reden van samenwerking verstandig zou zijn om het anders te doen. Dan behoeft ook niet meer verwezen te worden naar de gevallen van euthanasie en abortus. [...]

De gevallen die onder andere mevrouw Griffith heeft genoemd, vinden op Nederlandse bodem plaats. Derhalve vindt er geen overlevering plaats. Ongeacht of wij dagvaarden of niet dagvaarden, het vindt op Nederlandse bodem plaats. Derhalve weigeren wij de overlevering, behoudens als er een goede reden is om het wel te doen.'(7)

13. Vervolgens is art. 13 Overleveringswet bij Tweede nota van wijziging omgevormd van een facultatieve in een imperatieve weigeringsgrond. Uit de toelichting valt op te maken dat overlevering in de regel zal moeten worden geweigerd indien het feit geheel of gedeeltelijk op Nederlands territoir is gepleegd, maar dat de goede rechtsbedeling kan meebrengen dat toch wordt overgeleverd:

'Artikel 13 bevat in de eerste plaats de weigeringsgrond voor het geval het feit geacht wordt geheel of gedeeltelijk op Nederlands grondgebied (of aan boord van een Nederlands (lucht)vaartuig) te zijn gepleegd (eerste lid, onder a). Hiermee wordt in feite het primaat van het territorialiteitsbeginsel vastgelegd. [...]

Voorgesteld wordt om de in het eerste lid omschreven weigeringsgronden een verplicht in plaats van een facultatief karakter te geven. Hiermee wordt de rechter verplicht om in alle gevallen waarin het eerste lid van toepassing is de overlevering te weigeren. Gelet op onderdeel a dient derhalve de overlevering van een arts die in Nederland volgens de regels een abortus of euthanasie verricht, of van coffeeshophouder die in Nederland binnen de grenzen van het gedoogbeleid cannabis verkoopt, te worden geweigerd. [...]

Het tweede lid bevat de mogelijkheid om de weigeringsgrond van het eerste lid níet toe te passen. Deze mogelijkheid bestaat alleen op vordering van de officier van justitie, die uiteraard gegronde redenen voor de rechter dient aan te voeren waarom van weigering zou moeten worden afgezien. Zoals in de nota naar aanleiding van het verslag, in de paragraaf "Het vereiste van dubbele strafbaarheid", is aangegeven op vragen van de fracties van de PvdA, de SP, GroenLinks en D66, is deze mogelijkheid in het bijzonder bedoeld voor gevallen waarin bij de opsporing is samengewerkt met andere lidstaten en waarbij vervolgens om redenen van een goede rechtsbedeling is besloten de strafvervolging tegen alle verdachten te concentreren in één lidstaat, ongeacht waar de feiten zijn gepleegd. Die samenwerking vergt dat Nederland een verdachte kan overleveren aan een andere lidstaat ook al is het feit op Nederlands grondgebied gepleegd. Een soortgelijke situatie kan zich voordoen in zaken die onder de werking van onderdeel b vallen, namelijk in geval er samenwerking is geweest tussen de uitvaardigende lidstaat en de staat waar het feit is gepleegd.'(8)

14. Uit de parlementaire voorbereiding van art. 13 Overleveringswet kan het volgende worden opgemaakt met betrekking tot de grondslagen van de weigeringsgrond. Overlevering zal altijd worden geweigerd indien het feit waarvoor de overlevering wordt verzocht geheel of ten dele op Nederlands territoir is gepleegd en hier geen strafbaar feit oplevert.(9) De Officier van Justitie kan in dat geval niet in redelijkheid tot een vordering komen als bedoeld in art. 13 lid 2 Overleveringswet. Voorts zijn er feiten die wel strafbaar zijn maar die als categorie in de regel niet worden vervolgd, zoals de verkoop van cannabis in een in Nederland gedoogde coffeeshop. Ook dan zal een dergelijke vordering achterwege blijven.(10) Daarbuiten is het bij geheel of gedeeltelijk op Nederlands grondgebied gepleegde feiten in beginsel aan het Openbaar Ministerie om te bepalen of van de weigeringsgrond moet worden afgezien en daarbij als maatstaf te hanteren of overlevering het belang van de goede rechtsbedeling kan dienen. Met deze regel geeft de wet aan dat het OM 'een zware stem' heeft bij de beslissing of de overlevering in dit geval wordt geweigerd.(11)

15. In verband met de vraag in hoeverre bij die beslissing persoonlijke omstandigheden van de opgeëiste persoon een rol kunnen spelen, wijs ik op een eerdere verandering in het uitleveringsrecht waarbij die vraag ook aan de orde was, te weten de in 1988 in art. 4 lid 2 Uitleveringswet 1967 gecreëerde mogelijkheid om eigen onderdanen uit te leveren onder de voorwaarde dat de eventueel opgelegde vrijheidsbenemende sanctie in Nederland kan worden ondergaan (terugkeergarantie). Hetgeen bij de parlementaire voorbereiding ervan is opgemerkt, is mijns inziens ook van belang voor de beoordeling van een verzoek om overlevering dat betrekking heeft op een feit dat geheel of gedeeltelijk op Nederlands territoir is gepleegd.

'Volstaan zou moeten worden met een bereidheid buitenlandse jurisdictie-aanspraken over een door een Nederlander gepleegd strafbaar feit te honoreren boven de Nederlandse.

De beslissing om van bestaande Nederlandse jurisdictie-aanspraken afstand te doen ten gunste van een andere staat dient te zijn ingegeven door overwegingen gericht op het belang van een goede procesgang [lees: rechtsbedeling, JWF]. Daarbij gaat het zowel om de wenselijkheid dat een feit zoveel mogelijk wordt berecht in het land waar de rechtsorde rechtstreeks is aangetast, waar het opsporingsonderzoek is ingezet en waar de bewijsmiddelen voorhanden zijn, als om de wenselijkheid dat de dader van het feit een zo fair mogelijke berechting ondergaat en in geval van bestraffing - zeker met vrijheidsstraf - een zo goed mogelijke opvang kan krijgen.

Het is duidelijk dat, waar doorgaans overwegingen van procesvoering zullen pleiten voor een berechting in het land van de locus delicti, de overweging dat een penitentiaire behandeling van Nederlanders in Nederland verre de voorkeur verdient boven zo'n behandeling in het buitenland de hoofdreden vormt om afkerig te staan tegenover de uitlevering van Nederlandse onderdanen. Nu het echter mogelijk wordt dat Nederlanders aan hen in het buitenland opgelegde vrijheidsstraffen in Nederland ondergaan kan daarmee aan het belangrijkste bezwaar tegen uitlevering van Nederlanders worden tegemoet gekomen.'(12)

16. Aldus bezien komt de overlevering in combinatie met de terugkeergarantie reeds deels tegemoet aan de persoonlijke belangen van de opgeëiste persoon indien hij Nederlander is of een daarmee gelijkgestelde vreemdeling als bedoeld in art. 6 lid 5 Overleveringswet.

17. Dat betekent nog niet dat individuele omstandigheden van de opgeëiste persoon verder geen rol zouden kunnen spelen bij het beantwoorden van de vraag of diens overlevering in het belang is van een goede rechtspleging. Aandacht voor persoonlijke omstandigheden past immers in de 'grondrechtelijke benaderingswijze' van goede rechtsbedeling waarin de menselijke persoon in het middelpunt van de rechtsbedeling is geplaatst.(13) Ook de Circulaire van de minister van Justitie aan het College van Procureurs-Generaal inzake overdracht en overname van strafvervolging, hecht belang aan de individuele omstandigheden van de opgeëiste persoon, zoals reeds uit de Inleiding blijkt:

'Uit het oogpunt van een goede rechtsbedeling verdient in veel gevallen vervolging in het land van herkomst de voorkeur boven berechting van de dader in het land waar het delict gepleegd is. '(14)

18. Daar staat tegenover dat het systeem van het Kaderbesluit en de Overleveringswet minder ruimte bieden om rekening te houden met persoonlijke omstandigheden van de opgeëiste persoon dan in het recente verleden op grond van het Europees Uitleveringsverdrag en de Uitleveringswet mogelijk was. Op grond van een bij dat verdrag gemaakt voorbehoud kon Nederland met toepassing van de zogenaamde 'hardheidsclausule' (art. 10, lid 2 Uitleveringswet) de uitlevering weigeren, bijvoorbeeld vanwege de slechte gezondheidstoestand van de opgeëiste persoon. De Overleveringswet biedt die mogelijkheid niet. Slechts uitstel van de overlevering is mogelijk zolang er ernstige humanitaire overwegingen bestaan die aan de feitelijke overlevering in de weg staan (art. 24 lid 4 Kaderbesluit en 35 lid 3 Overleveringswet).

19. In dit verband merk ik nog op dat tijdens de parlementaire voorbereiding van de Overleveringswet bij amendement is getracht het bestaan van ernstige humanitaire redenen als weigeringsgrond op te nemen. Dat amendement is verworpen. Ook een motie van vergelijkbare strekking werd verworpen.(15) De Minister van Justitie wees er op dat tijdens de onderhandelingen over het Kaderbesluit Nederland aanvankelijk heeft gepleit voor een hardheidsclausule maar dat dit is afgewezen in overleg en instemming met de Kamer. Het Kaderbesluit sluit additionele weigeringsgronden uit zodat geen hardheidsclausule in de eigen wetgeving kan worden geïntroduceerd, aldus de Minister.(16) Dat standpunt is, zoals blijkt uit het voorafgaande, juist.

20. Tenslotte wil ik er in dit verband op wijzen dat, indien de Rechtbank oordeelt dat de Officier van Justitie om ernstige humanitaire redenen een vordering als bedoeld in art. 13 lid 2 Overleveringswet achterwege had moeten laten, de overlevering niet wordt geweigerd vanwege humanitaire redenen, wat in strijd zou zijn met het Kaderbesluit en de Overleveringswet. In een dergelijk geval wordt de overlevering geweigerd omdat naar het oordeel van de Rechtbank de in art. 13 lid 1 omschreven weigeringsgrond van toepassing is, nu het feit in Nederland is gepleegd.(17) Dat die weigeringsgrond door een daartoe strekkende vordering van de Officier van Justitie niet opzij wordt gezet, omdat die vordering volgens de Rechtbank vanwege humanitaire redenen in redelijkheid niet kon worden gedaan, betekent dus niet dat de overlevering in strijd met het Kaderbesluit om humanitaire redenen wordt geweigerd. De vraag in een dergelijk geval is of de Rechtbank kon oordelen dat de vordering om humanitaire redenen achterwege had moeten blijven.

Middel van cassatie

21. Als middel van cassatie wordt voorgesteld: De Rechtbank heeft in haar hierboven weergegeven uitspraak het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen verzuimd door bij de uitleg c.q. toepassing van het bepaalde in art. 13 Overleveringswet te overwegen en te beslissen als in haar beschikking is weergeven, zulks op de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen.

22. De Officier van Justitie heeft ter onderbouwing van de vordering op de voet van art. 13 lid 2 Overleveringswet, zo blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank en de samenvatting ingevolge art. 26 lid 2 Overleveringswet welke zich bij de stukken bevindt, het volgende aangevoerd:

'Enerzijds blijkt dat de opgeëiste persoon de Nederlandse nationaliteit heeft en in Nederland woonachtig is, sprake is van psychische problematiek zoals blijkt uit de ter terechtzitting dd. 25 nov 2005 overgelegde bescheiden, dat [de] o.p. mogelijk zijn baan zou verliezen igv overlevering en als gevolg daarvan hij ook mogelijk zijn woning niet meer zou kunnen bekostigen. Op grond daarvan kan worden geconcludeerd dat de opgeëiste persoon een belang heeft bij vervolging en berechting in Nederland.

Anderzijds blijkt uit dit Europese Aanhoudingsbevel en de daarop betrekking hebbende stukken dat:

1. De feiten waarop het Europees Aanhoudingsbevel ziet zich slechts gedeeltelijk op Nederlands grondgebied hebben afgespeeld. De opgeëiste persoon wordt ervan verdachte zich schuldig te hebben gemaakt aan het 8 maal zelf invoeren van telkens 1 - 2,5 kg marihuana in Duitsland vanuit Nederland. Naast het invoeren van marihuana zou de opgeëiste persoon eenmaal 1200 - 1400 ecstasy tabletten en eenmaal 400 gram amfetamine Duitsland hebben ingevoerd vanuit Nederland. Voorts zou de opgeëiste persoon in Nederland 8 maal een koerier [hebben, JWF] aangeworven voor de smokkel van telkens 2 - 4 kg marihuana naar Duitsland;

2. dat de opsporing en vervolging van de feiten in Duitsland zijn aangevangen;

3. dat met betrekking tot [de feiten zoals uiteengezet in, JWF] dit Europees Aanhoudingsbevel in Duitsland de bewijsmiddelen voorhanden zijn;

4. dat met betrekking tot de in het Europees Aanhoudingsbevel genoemde feit[en] in Duitsland reeds medeverdachten zijn aangehouden en/of veroordeeld zijn en in Duitsland verblijven.

Mede gelet op de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit wordt geoordeeld dat bij afweging van het belang van de opgeëiste persoon bij berechting in Nederland en het belang van de verzoekende autoriteit bij berechting aldaar, het belang van de verzoekende Duitse autoriteit dient te prevaleren. Hierbij wordt opgemerkt dat gezien aard en ernst van de feiten waarvoor overlevering wordt gevraagd en gezien de stand van het onderzoek in Duitsland er in redelijkheid geen alternatieven voor overlevering bestaan. Tevens wordt hierbij in aanmerking genomen dat uit de overgelegde stukken blijkt dat geen sprake is van detentieongeschiktheid en dat de psychische stoornis niet van dien aard is dat detentie in Duitsland niet zou kunnen worden ondergaan. De Duitse autoriteiten kunnen geacht worden in staat te zijn de benodigde medicatie en eventueel noodzakelijke therapie te kunnen verstrekken.'

23. In het licht van hetgeen de Officier van Justitie heeft aangevoerd geeft het oordeel van de Rechtbank dat zij de door de Officier van Justitie gemaakte afweging van de belangen van [de opgeëiste persoon] bij niet overlevering tegen het belang van Duitsland bij overlevering niet redelijk acht, blijk van een verkeerde rechtsopvatting voor zover het betreft de maatstaf die bij de beoordeling van de vordering van de Officier van Justitie moet worden gehanteerd, althans is dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Niet alleen ontbreekt een beoordeling van het standpunt van de Officier van Justitie dat vervolging en berechting redelijkerwijs geen alternatief zijn voor de overlevering, maar ook is niet duidelijk waarom door de Officier van Justitie niet in redelijkheid kon worden geoordeeld, dat de belangen van de opgeëiste persoon niet zodanig in het geding zijn dat vanwege die belangen van de overlevering zou moeten worden afgezien. Voor dat laatste is in de eerste plaats van belang dat in het algemeen bij strafbare feiten van een ernst als waarvan in het EAB sprake is, het strafrechtelijk optreden schade kan toebrengen aan belangen van de verdachte en dat met diens belangen bij de strafrechtelijke handhaving slechts in beperkte mate rekening behoeft te worden gehouden, in die zin dat aan die belangen geen doorslaggevende betekenis toekomt bij het bepalen van de wijze waarop op een strafbaar feit wordt gereageerd. Dat is niet anders in geval het gaat om de door de Officier van Justitie te maken afweging al dan niet tot overlevering over te gaan. In de tweede plaats blijkt uit het systeem van het Kaderbesluit en de Overleveringswet dat, anders dan ten aanzien van de uitlevering op basis van het Europees Uitleveringsverdrag het geval was, persoonlijke omstandigheden als ziekte, van beperkte betekenis zijn en geen grond opleveren de overlevering te weigeren. Zij kunnen slechts tot uitstel van de feitelijke overlevering leiden (art. 35 Overleveringswet). Ook vanwege die systematiek van de Overleveringswet behoeft de Officier van Justitie bij zijn beslissing om al dan niet een vordering als bedoeld in art. 13 lid 2 Overleveringswet in te dienen, slechts in beperkte mate rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de opgeëiste persoon. Gelet op dit alles kon de Officier van Justitie in redelijkheid oordelen dat het belang van Duitsland bij overlevering prevaleerde.

Slotsom

24. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak van de Rechtbank te Amsterdam in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de door de Hoge Raad gegeven beslissing geen nadeel zal toebrengen aan door partijen verkregen rechten.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In het kader van de onderhavige vordering kan in het midden blijven of een EAB aldus kan worden aangevuld zoals in uitleveringszaken wél het geval is, vgl. HR 13 december 1979, NJ 1980, 218; N. Keijzer, 'Uitlevering en overlevering', Handboek Strafzaken, p. [91.5]-6 (oktober 2005).

2 Zie over art. 13 Overleveringswet ook P.A.M. Verrest & T. Kraniotis, 'Overlevering', DD 35 (2005), 86 i.h.b. p. 1203-1204; V. Glerum m.m.v. V. Koppe, De overleveringswet. Overlevering door Nederland, Den Haag: SDU 2005, p. 85-86; Glerum & Rozemond, a.w., p. 187-191.

3 V. Glerum & K. Rozemond, 'Een evaluatie van de Nederlandse Overleveringswet' (Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland), DD 36 (2006), 9, p. 181.

4 Kamerstukken II 2002/03, 29 042, nr. 3, p. 17. Het advies van de Raad voor de Rechtspraak luidde op dit punt als volgt: 'De Raad geeft in overweging om de Officier van Justitie in de wettekst de mogelijkheid te bieden om op basis van een gemotiveerde beslissing tot niet-vervolging in Nederland expliciet de niet-toepassing van dit artikel te vorderen. De rechtbank zou dan een redelijkheidstoets kunnen uitvoeren indien de gezochte persoon daar om verzoekt.', brief aan de minister van Justitie, d.d. 29 januari 2003, te raadplegen op <www.rechtspraak.nl> via <de Raad voor de Rechtspraak> via <wetgevingsadvisering>.

5 Kamerstukken II 2003/04, 29 042, nr. 12, p. 9 (Nota n.a.v. verslag).

6 Kamerstukken II 2003/04, 29 042, nr. 6 (Amendement van het lid Vos).

7 Kamerstukken II 2003/04, 29 042, nr. 27, p. 21 (Verslag van een wetgevingsoverleg).

8 Kamerstukken II 2003/04, 29 042, nr. 21, p. 3 (Tweede nota van wijziging). Hoewel de nummering anders doet vermoeden, ging het wetgevingsoverleg (24 november 2003) vooraf aan de Tweede Nota van wijziging (ontvangen op 25 november 2003).

9 Kamerstukken II 2003/04, 29 942, nr. 12, p. 14.

10 Kamerstukken II 2003/04, 29 042, nr. 27, p. 34 l.k. (Verslag van een wetgevingsoverleg).

11 Kamerstukken II 2002/03, 29 042, nr. 3, p. 17; hierboven weergegeven in nummer 10.

12 Kamerstukken II 1983/84, 18 129, nr. 3, p. 39-40.

13 A.H.J. Swart, 'Internationalisering van de strafrechtspleging', in: C. Kelk e.a. (red.), Grenzen en mogelijkheden. Opstellen over en rondom de strafrechtspleging, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1984, p. 112-129 op p. 122.

14 Overdracht en overname van strafvervolging, Stcrt. 2001, 143, p. 11.

15 Kamerstukken II 2003/04, 29 042, nr. 26 (Motie van het lid Vos); Handelingen II, TK 31-2181 (2 december 2003).

16 Kamerstukken II 2003/04, 29 042, nr. 27, p. 23; Kamerstukken II 2003/04, 29 042, nr. 7 (Amendement van het lid Vos); Handelingen II, TK 31-2180 (2 december 2003)

17 Vergelijkbaar is § 80 Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen zoals dat is gewijzigd door art. 1 Nr. 8 Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Europäisches Haftbefehlsgesetz - EuHbG), Bundesgesetzblatt 2006 I 36, p. 1722-1723; in werking getreden op 2 augustus 2006. Daarbij heeft de Duitse wetgever - naar aanleiding van een oordeel van het Bundesverfassungsgericht - invulling gegeven aan de ruimte die art. 4 lid 7 Kaderbesluit biedt. Op grond van § 80 zal de overlevering van een Duits onderdaan in de regel worden geweigerd indien het EAB betrekking heeft op een feit waarbij een 'maßgeblichen Bezug zum Inland' bestaat. In dat geval wordt de overlevering niet zozeer geweigerd vanwege de nationaliteit van de opgeëiste persoon maar omdat het feit geheel of gedeeltelijk op Duits territoir is begaan. Zie BVerfG, Urt. 18 juli 2005, 2 BvR 2236/04 [Darkazanli], BVerfGE 113, 273, p. 301-302; NJW 58 (2005), 2289 op p. 2291-2293 (waar de uitspraak niet als Urteil maar als Beschluss wordt aangemerkt); ook te raadplegen op <www.bverfg.de> met randnummers 76-77, 80 en 82-88.