HR, 14-11-2006, nr. 02810/05

Nr. 02810/05

Mr. Fokkens

Zitting: 26 september 2006

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende Leeuwarden, wegens "verduistering" veroordeeld tot één maand gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard in haar vordering

2. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkernisse, twee middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij heeft mr. H.W. Vis, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel bevat de klacht dat het onderzoek in hoger beroep nietig is omdat namens de verdachte bij het instellen van appèl naast zijn GBA-adres nog een ander adres is opgegeven en niet blijkt dat aan dat laatste adres een afschrift van de appèldagvaarding is gezonden.

4. Uit de aan de Hoge Raad gezonden stukken kan het volgende worden afgeleid:

(I) Van 11 februari 2003 tot 16 september 2003 was de verdachte volgens de GBA-administratie zonder vaste woon- of verblijfplaats. Vanaf laatstgenoemde datum tot 30 mei 2005 stond hij ingeschreven op het adres [a-straat 1], [postcode] te [plaats A];

(II) De dagvaarding in eerste aanleg is op 26 januari 2004 betekend door middel van uitreiking aan de griffier van de Rechtbank, onder verzending van een afschrift aan het GBA-adres van de verdachte, nadat op dat adres ([a-straat 1] te [plaats A]) niemand was aangetroffen;

(III) Aan de onder (II) bedoelde dagvaarding is gehecht een afgezien van de adressering gelijke dagvaarding als onder (II), waarop als adres staat vermeld [b-straat 1], [postcode] te [plaats B]. Bij deze dagvaarding behoort kennelijk geen akte van uitreiking;

(IV) De verdachte is bij de Politierechter verschenen. Deze heeft hem bij vonnis van 18 maart 2004 veroordeeld wegens verduistering. Het desbetreffende vonnis vermeldt als GBA- en verblijfadres van de verdachte [a-straat 1], [postcode] te [plaats A];

(V) Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld. De daarvan opgemaakte akte vermeldt onder meer het volgende:

"Op 19 maart 2004 kwam ter griffie van deze rechtbank:

Mr. A.M. Vreeswijk

advocaat te Hilversum

die verklaarde door na te noemen persoon bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd tot het afleggen van de volgende verklaring, en verklaarde namens;

naam [achternaam verdachte]

voornamen [voornaam verdachte]

geboren [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats]

wonende te [postcode] [plaats B]

adres [b-straat 1]

post / verblijf / huidige adres:

[a-straat 1]

[postcode] [plaats A]

Beroep in te stellen tegen het eindvonnis d.d. 18 maart 2004 in de zaak met bovenvermeld parketnummer gewezen door de Politierechter in deze rechtbank.

Waarvan akte.

de comparantde griffier

[handtekening] [handtekening]"

Direct onder de handtekening van "de comparant" is op de akte met pen geschreven "appellant is wonende en staat ingeschreven op het adres [a-straat 1], [postcode] te [plaats A];

(VI) Op 24 maart 2005 is getracht de dagvaarding in hoger beroep uit te reiken op het toenmalige GBA-adres van de verdachte aan de [a-straat 1] te [plaats A]. De van deze poging opgemaakte akte vermeldt dat de postbode de dagvaarding niet heeft uitgereikt, omdat volgens mededeling van een persoon die zich op het desbetreffende adres bevond de verdachte daar woonde noch verbleef. Op 1 april 2005 is de dagvaarding uitgereikt aan de griffier van de rechtbank, omdat de verdachte op de dag van aanbieding en tenminste vijf dagen nadien als ingezetene stond ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens op genoemd adres te [plaats A]. Voorts heeft de griffier op de akte van uitreiking de datum 1 april 2005 ingevuld en op die akte zijn handtekening geplaatst. Geen van de hokjes vóór de twee voorgedrukte verzendadressen - "het aan de ommezijde vermelde adres" en "een door de afdeling bevolking van de woongemeente van de geadresseerde opgegeven nieuw adres, te weten [in te vullen]" - is op de akte aangevinkt;

(VII) Ter terechtzitting van het Hof is de verdachte, noch een raadsman verschenen. Het Hof heeft daarop contact opgenomen met verdachtes (voormalige) raadsman, die evenwel verklaarde niet te zullen verschijnen omdat hij geen contact meer met de verdachte had kunnen krijgen.(1) Het Hof heeft de verdachte vervolgens bij verstek veroordeeld.

(VIII) Het Hof heeft in het bestreden arrest geen overweging gewijd aan de vraag of een afschrift van de dagvaarding is verzonden naar het bovengenoemde adres te [plaats B].

5. In het middel wordt met een beroep op onder meer HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 aangevoerd dat een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep had moeten worden verzonden aan het op de appèlakte ingevulde adres [b-straat 1] te [plaats B]. De Hoge Raad overwoog in dit arrest, voor zover hier van belang, het volgende:

"Uit de omstandigheid dat rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte in hoger beroep van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken, volgt (...) dat de appèlrechter niet op de enkele grond dat de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen kan aannemen dat deze van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan:

a. in het geval dat door of namens de verdachte bij het instellen van het hoger beroep in de appèlakte een ander adres (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven dan dat waarop hij is ingeschreven in de GBA.

b. (...)

Om te kunnen aannemen dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, is in deze gevallen vereist dat een afschrift van de appèldagvaarding is gezonden aan het in de appèlakte (...) vermelde adres."

6. Het adres in [plaats A] is naar mij bekend is en kan worden beschouwd als een feit van algemene bekendheid, het adres van Groot Batelaar, de inrichting waar verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak door de politierechter verbleef.(2) Nu namens hem bij het instellen van het hoger beroep ook een ander adres, de [b-straat 1] in [plaats B] was opgegeven, lag het voor de hand dat hij op dat adres bereikbaar zou zijn als hij Groot Batelaar had verlaten. Derhalve had op grond van de uitgangspunten van HR NJ 2002, 317 een afschrift van de appèldagvaarding naar dat adres moeten worden verzonden, omdat uit de akte van uitreiking het ernstig vermoeden rijst dat verdachte niet langer in Groot Batelaar verbleef.

7. Nu dat niet is geschied, had het Hof niet mogen aannemen dat verdachte vrijwillig afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en slaagt het middel.

8. Het tweede namens de verdachte voorgestelde middel bevat de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte het busje dat hij volgens het bestreden arrest zou hebben verduisterd, onder zich had in de zin van art. 321 Sr.

9. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 28 oktober 2002 te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, opzettelijk een (vracht/bestel)auto merk Ford Transit toebehorende aan Master Car Rent B.V., welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten als gebruiker, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

10. Het oordeel van het Hof geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting over het begrip "onder zich heeft". Uit de bewijsmiddelen kan immers volgen dat verdachte met ene [betrokkene 2] naar het autoverhuurbedrijf is gegaan, dat de auto op naam van [betrokkene 2] is gehuurd en dat [betrokkene 2] aan verdachte de sleutel van het gehuurde busje heeft gegeven. Vervolgens is verdachte samen met [betrokkene 1] met dat busje naar Sittard gereden om voor de broer van [betrokkene 2] auto-onderdelen te halen. [betrokkene 2] en zijn broer zijn niet meegegaan. Daaruit heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte het busje onder zich had in de zin van art. 321 Sr.

11. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

12. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht of in overeenstemming met art. 413 lid 2 Sv een mededeling van de zittingsdatum in hoger beroep aan de benadeelde partij is verzonden.

13. Vooropgesteld dient te worden dat een brief met een dergelijke mededeling, gedateerd 23 maart 2005, zich tussen de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt. Het kan er derhalve voor gehouden worden dat dit stuk zich ook in het dossier bevond waarover het Hof de beschikking had, zodat het Hof van die brief kennis heeft kunnen nemen. De vraag is evenwel of het Hof er - zonder (blijk te geven van) onderzoek terzake - vanuit heeft kunnen gaan dat deze mededeling ook daadwerkelijk is verzonden.(3) Op de brief zelf is geen aantekening van verzending gemaakt en ook overigens blijkt uit de stukken niet dat de brief is verzonden.

14. In HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 156 overwoog de Hoge Raad het volgende:

"Ingevolge het tweede lid van art. 413 Sv, welke bepaling ingevolge art. 425 van dat wetboek van overeenkomstige toepassing is op het hoger beroep bij de Rechtbank, dient aan de benadeelde partij schriftelijk te worden medegedeeld op welke dag de zaak ter terechtzitting in hoger beroep zal worden behandeld. De strekking van dit wettelijk voorschrift is dat de benadeelde partij in de gelegenheid wordt gesteld de behandeling van haar vordering in hoger beroep bij te wonen, teneinde aldaar haar belangen te kunnen behartigen, bijvoorbeeld door overeenkomstig hetgeen is bepaald in het derde lid van art. 334 Sv, welke bepaling ingevolge de art. 425 en 415 Sv van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep, haar vordering mondeling toe te lichten. De rechter dient te onderzoeken of aan eerstgenoemd voorschrift is voldaan. Indien zulks niet het geval is behoort hij - tenzij de benadeelde partij ter terechtzitting is verschenen - het onderzoek ter terechtzitting te schorsen, opdat genoemde mededeling alsnog aan de benadeelde partij kan worden gedaan."(4)

15. De vraag is hoever de onderzoeksplicht van de rechter ten aanzien van de naleving van dit voorschrift gaat en in welke gevallen hij van dit onderzoek verantwoording dient af te leggen.

16. De verplichting de benadeelde partij schriftelijk op de hoogte te stellen van de dag van de terechtzitting Hoge Raad vertoont gelijkenis met de verplichting de raadsman van de verdachte overeenkomstig art. 51 Sv een afschrift van de dagvaarding van de verdachte te sturen. Ten aanzien van de vraag of art. 51 Sv is nageleefd heeft de Hoge Raad bepaald dat zelfs een enkele aantekening op het dubbel van de dagvaarding inhoudende dat een afschrift aan de raadsman is verstrekt, niet volstaat om te kunnen aannemen dat zulks daadwerkelijk is gebeurd.(5) Zo ver zou ik ten aanzien van de verzending van de in art. 413 lid 2 Sv bedoelde mededeling niet willen gaan. Wel lijkt het mij noodzakelijk dat de stukken van het geding een aanknopingspunt bieden voor het oordeel dat de mededeling aan de benadeelde partij is verzonden, bijvoorbeeld doordat een aantekening van die verzending op een kopie van de mededeling wordt geplaatst.

17. Zoals ik hierboven uiteen heb gezet blijkt in de onderhavige zaak nergens expliciet uit dat de mededeling van de datum van de terechtzitting in hoger beroep aan de benadeelde partij is verzonden. De benadeelde partij is anders dan in eerste aanleg niet ter terechtzitting vertegenwoordigd door haar raadsman, hoewel deze bij brief aan het Openbaar Ministerie van 9 maart 2005 nog om een schaduwdossier van deze zaak had verzocht. In deze omstandigheden had het Hof ervan blijk moeten geven te hebben onderzocht of de in art. 413, lid 2 Sv bedoelde mededeling aan de benadeelde partij was verzonden. Het bestreden arrest houdt daaromtrent niets in, zodat de uitspraak ook in zoverre niet in stand kan blijven.

18. Op grond van het voorafgaande concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In het dossier bevindt zich een brief van de voormalig raadsman van de verdachte van 18 februari 2005, waarin deze de verdachte schrijft dat hij de stukken voor de appèlbehandeling heeft ontvangen en dat hij om de verdachte op basis van gesubsidieerde rechtsbijstand te kunnen bijstaan enige stukken nodig heeft. Deze brief is geadresseerd aan het adres [a-straat 1] te [plaats A]. Op deze brief is kennelijk geen reactie gekomen.

2 Tussen de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een brief van 23 mei 2001 van mw. Van Schie, coördinator intake en opname van Groot Batelaar, waarin zij aan de reclassering bericht mogelijkheden tot opname en behandeling van de verdachte te zien. Deze brief vermeldt genoemd adres als het adres van Groot Batelaar.

3 Bij Wet van 11 december 1980, houdende nieuwe voorschriften omtrent de wijze van kennisgeving van gerechtelijke mededelingen in strafzaken, Stb. 1980, 666, is bepaald dat de onderhavige mededeling aan de benadeelde partij niet langer in de vorm van een aanzegging behoeft te worden gedaan, maar in de vorm van een schriftelijke mededeling kan plaatshebben. Deze wijziging vond zijn oorzaak in de wens om betekening niet verplicht te stellen. Vgl. kamerstukken II, 15 842, nr. 3, doorgenr. p. 14.

4 Zie ook HR 14 september 1999, NJ 1999, 722, waaruit volgt dat met een onvoldoende duidelijke mededeling niet kan worden volstaan.

5 HR 1 juli 1997, NJ 1997, 675, HR 12 januari 1999, NJ 1999, 276.