HR, 04-07-2006, nr. 02365/05A

Nr. 02365/05 A

Mr Machielse

Zitting 23 mei 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft verdachte op 31 mei 2005 voor medeplegen van poging tot diefstal met geweld (feit 1), medeplegen van diefstal met geweld (feit 2), medeplegen van overtreding van de Vuurwapenverordening 1930 meermalen gepleegd (feit 3) en handelen in strijd met de Opiumlandsverordening 1960 (feit 4), veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven jaar.

2. Verdachte heeft cassatie ingesteld en mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat verdachte over een alibi beschikte. Deze verwerping is als volgt gemotiveerd:

"6. Bespreking van de gevoerde verweren

Wat betreft feit 1. is door verdachte aangevoerd dat hij het niet gepleegd kan hebben, omdat hij ten tijde van dat feit thuis was. Gelet op hetgeen hij daaromtrent heeft aangevoerd, afgezet tegen de tijdlijn waarin de gebeurtenissen die in de processen-verbaal worden gerelateerd zijn te plaatsen, moet het ervoor worden gehouden dat de poging tot overval plaatsvond enkele minuten voor 20u25, op welk tijdstip politieambtenaren verdachte zien rijden, zulks nadat de overval gemeld was (procesverbaal 1453/04). Het alibi van verdachte, dat hij thuis was op dit tijdstip, is op grond van de getuigenverklaringen niet sluitend geworden. Het Hof hecht met name geen geloof aan de in de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaringen van de moeder en de zuster van verdachte, als zou verdachte om omstreeks 20u00 zijn thuisgekomen om te gaan douchen."

Het middel stelt dat het Hof ten onrechte in het ongewisse heeft gelaten welke getuigenverklaringen in deze overweging zijn bedoeld, alsmede waarom uit die getuigenverklaring het alibi van verdachte moet worden verworpen.

3.2. Ik lees het laatste deel van de overweging aldus dat de verklaringen van de moeder en zuster van verdachte geen geloof verdienen en dat daarom het alibi van verdachte op grond van die verklaringen niet sluitend is geworden. Bij zodanige lezing is duidelijk wat het Hof bedoeld heeft.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te reageren op het verweer dat de herkenning bij een fotoconfrontatie onbetrouwbaar is. Het onderdeel verweer over de herkenningen zou, aldus de steller van het middel, niet anders kunnen worden verstaan dan als een betoog dat de rechtmatigheid van de bewijsvergaring door middel van de fotoconfrontatie betwist.

4.2. De steller van het middel citeert de advocaat en schrijft dat de beschreven werkwijze van de politie onverenigbaar is met een eerlijke procesvoering. De woorden die de steller van het middel aanhaalt zijn echter in hoger beroep niet gebezigd. De steller van het middel citeert uit de pleitnota in eerste aanleg. Daarom mist het middel feitelijke grondslag.

4.3. In hoger beroep heeft de advocaat blijkens zijn pleitnota ook de fotoconfrontaties aangevochten. Gesteld is dat foto's van de aanhouding van verdachte in de kranten zijn gepubliceerd. De verdachte is blijkens die foto's als een zware crimineel door de politie weggevoerd. Logisch dat de getuigen verdachte dan aanwijzen. De getuigen die verdachte aanwijzen als dader van feit 2 kunnen volgens de pleitnota in hoger beroep verdachte niet herkend hebben van de krantenfoto's.

4.4. Als de gang van zaken bij een confrontatie onverenigbaar is met een eerlijke procesvoering is de bewijsvergaring onrechtmatig. Hiervan kan sprake zijn als de bij de confrontatie gevolgde werkwijze strekt tot beïnvloeding van de getuigen met het oog op de door hen af te leggen verklaring.(1)

Ik vermag niet in te zien hoe het feit dat plaatselijke kranten een foto van verdachte publiceren, van welke foto verdachte door getuigen wordt herkend, aan de politie kan worden aangerekend en zou kunnen bewerkstelligen dat verdachte geen eerlijk proces meer krijgt. Het Hof heeft in het aangevoerde enkel een betrouwbaarheidsverweer gezien en naar mijn mening kunnen zien, zodat het niet verplicht was daarop te reageren. Wat de steller van het middel met een beroep op professor Van Koppen opmerkt over de betrouwbaarheid van fotoconfrontaties maakt dit niet anders.

5. Beide middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen.

6. Ambtshalve wijs ik echter op het volgende. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft op 15 april 2005 ter terechtzitting de moeder en zuster van verdachte als getuigen gehoord. Beiden hebben het alibi van verdachte bevestigd. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft verdachte vrijgesproken van de eerste 3 tenlastegelegde feiten en hem enkel voor feit 4 veroordeeld. Het Hof heeft uitdrukkelijk overwogen geen geloof te hechten aan de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaringen van de moeder en zuster van verdachte, zonder deze getuigen zelf te hebben gehoord. Een vergelijking met de zaak Destrehem dringt zich op.(2) In die zaak waren in eerste aanleg getuigen gehoord en was verdachte vrijgesproken. In hoger beroep werd verdachte echter veroordeeld. Het EHRM overwoog:

"1. En l'espèce, la Cour note que la relaxe initiale du requérant par le tribunal correctionnel avait eu lieu après l'audition de plusieurs témoins. Quand ils y substituèrent une condamnation, les juges d'appel ne disposaient d'aucune donnée nouvelle ; hormis l'explication orale du requérant, ils se fondèrent exclusivement sur les pièces du dossier.

2. Or, c'est en se fondant principalement sur les témoignages déposés en première instance que la cour d'appel s'est prononcée. Sur la seule base des notes d'audience du tribunal correctionnel relatant les déclarations des témoins, des écritures des parties et des motifs du jugement, elle a en effet analysé les témoignages à décharge. Ayant relevé une " contradiction fondamentale " entre eux, elle a contesté leur crédibilité et a estimé qu'aucun des témoins cités par le requérant n'était finalement en mesure de mettre en doute les déclarations des policiers, dont elle a considéré que le caractère " véritable et sincère " était établi. La cour d'appel a ainsi apprécié à nouveau les déclarations des témoins, sans les entendre.

3. Par ailleurs, la Cour observe que le tribunal correctionnel a considéré que la plupart des éléments autres que les témoignages figurant au dossier, et résultant de l'enquête de police, étaient insuffisants pour déterminer de façon certaine l'identité de l'auteur des faits.

4. Il ressort donc de l'arrêt du 31 mars 1999 que, pour l'essentiel, la cour d'appel a fondé la condamnation du requérant sur une nouvelle interprétation de témoignages dont elle n'a pas entendu les auteurs, et ce malgré les demandes en ce sens du requérant. Tout s'est passé comme si la cour d'appel, ayant des doutes sur la crédibilité des témoins à décharge, les avait " récusés " a priori sans procéder à leur audition et s'étaient contentée de cette impression, pour prendre le contre-pied du jugement de première instance, qui avait relaxé le requérant sur la base, notamment, des dépositions de ces témoins. Sans doute appartenait-il à la juridiction d'appel d'apprécier les diverses données recueillies, de même que la pertinence de celles dont le requérant souhaitait la production ; il n'en demeure pas moins que le requérant a été reconnu coupable sur la base des témoignages mêmes qui avaient suffisamment fait douter les premiers juges du bien-fondé de l'accusation contre le requérant pour motiver son acquittement en première instance. Dans ces conditions, le refus de la cour d'appel d'entendre ces témoins, en dépit de la demande du requérant en ce sens, avant de le déclarer coupable, a sensiblement réduit les droits de la défense (voir les arrêts Unterpertinger c. Autriche du 24 novembre 1986, série A no 110, § 33, et Vidal, précité, §§ 33 et 34). "

De onderhavige zaak verschilt echter in een paar opzichten van de zaak Destrehem. Niet blijkt dat in hoger beroep de verdediging om oproeping van de beide getuigen à décharge heeft verzocht. Voorts blijkt niet uit het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg dat de vrijspraak overwegend gebaseerd is op de waardering van de verklaringen à décharge. Die verschillen doen mij neigen naar het oordeel dat in de onderhavige zaak er geen reden is om ambtshalve in te grijpen.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR NJ 1993, 407; HR 9 maart 1993, NJB 1993, blz. 270, nr. 114.

2 EHRM 18 mei 2004, 56651/00.