HR, 18-04-2006, nr. 00769/05

Nr. 00769/05

Mr Machielse

Zitting 7 februari 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 17 augustus 2004 voor 1. zware mishandeling, 2. poging tot zware mishandeling en 3. mishandeling, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden alsmede tot een werkstraf voor de duur van tweehonderdveertig uren.

2. Mr A.J. Smit, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr G. Meijers, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1 Het middel klaagt erover dat het Hof heeft nagelaten uitdrukkelijk te beslissen op het voorwaardelijk gedane verzoek om [slachtoffer 1] als getuige op te roepen.

3.2 In het proces-verbaal van terechtzitting van 3 augustus 2004 (p. 3) is het volgende opgenomen:

"De raadsman merkt naar aanleiding van de opmerking van de voorzitter dat [slachtoffer 1] voor het leven is getekend, op dat er de mogelijkheid van plastische chirurgie is. Voorts doet hij het voorwaardelijk verzoek [slachtoffer 1] op te roepen als getuige zodat ter terechtzitting bezien kan worden wat haar letsel -thans- is. De raadsman deelt mede dat het verzoek in die zin voorwaardelijk is dat het hof het voor de strafmaat van belang dient te achten en voor het bewijs redengevend.

(...)

De advocaat-generaal (...) merkt op het niet nodig te vinden dat [slachtoffer 1] als getuige ter terechtzitting zal worden gehoord."

3.3 In de toelichting op het middel wordt allereerst betoogd dat het proces-verbaal een kennelijke misslag bevat in die zin dat de raadsman (dezelfde mr G. Meijers) heeft gezegd dat het verzoek voorwaardelijk is voor het geval het hof het al dan niet voor het leven getekend zijn van belang mocht achten voor de strafmaat of redengevend voor het bewijs.

Mijns inziens heeft het hof het gedane verzoek niet op een andere wijze opgevat dan in cassatie door de raadsman wordt betoogd. De inhoud van het proces-verbaal laat geen andere logische conclusie toe dan dat de advocaat heeft verzocht de getuige te horen indien het voor het leven getekend zijn voor bewijs of strafmaat relevant zou worden geacht. In die zin is de klacht nodeloos voorgesteld.

3.4 Voorts wordt betoogd dat het Hof in de strafmotivering het permanente karakter van het litteken heeft aangehaald en aldus aan de voorwaarde voor het verzoek is voldaan. Het verzuim te responderen op het getuigenverzoek dient derhalve tot nietigheid te leiden.

3.5 Het Hof heeft bewezenverklaard dat

"hij op 17 oktober 1999 te Amsterdam aan [slachtoffer 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een snijwond in de hals -met blijvende ontsiering-, heeft toegebracht, immers heeft hij met dat opzet met kracht met een glazen fles in de richting van die [slachtoffer 1] gegooid."

Aldus heeft het Hof kennelijk het litteken dat het slachtoffer heeft opgelopen als 'blijvend ontsierend' aangemerkt.

In het arrest (p. 9) is voorts onder het kopje Oplegging van straffen onder andere het volgende opgenomen:

"(...)

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft in een vol café een bierfles gegooid naar het hoofd van een bezoekster. Hiermee heeft hij niet alleen het slachtoffer [slachtoffer 2] pijn en letsel toegebracht, maar ook bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat anderen in de nabijheid, in casu het slachtoffer [slachtoffer 1], vervolgens door glas geraakt zouden worden. Dat de gevolgen voor het slachtoffer [slachtoffer 1], wier halsslagader op een haar na was geraakt niet nog ernstiger waren, is slechts aan het toeval te danken, en geenszins aan verdachte. Het slachtoffer [slachtoffer 1] heeft hierdoor een blijvend litteken in haar hals opgelopen, dat, gelet op haar verklaring bij de rechter-commissaris, nog maanden later hard en pijnlijk was, dagelijks moest worden ingesmeerd met zalf en worden beplakt met siliconensheets, en wekelijks moest worden vezorgd met behulp van massage.

(...)"

Aldus heeft het Hof het blijvende karakter van het litteken in de bewezenverklaring verwerkt en van belang geacht voor de strafmaat.

3.6 Uit het vorenstaande volgt dat een verzoek is gedaan als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv en dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 augustus 2004, noch het bestreden arrest houdt een beslissing in op dat verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.(1)

Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR 11 september 2001, LJN: ZD2712 rov. 4.3 inzake een voorwaardelijk verzoek stukken aan het dossier toe te voegen; HR 16 september 2003, LJN: AI0029, nr. 00359/03 (niet gepubliceerd); HR 18 januari 2005, LJN: AR2425.