HR, 28-10-2003, nr. 02717/02

Namens verzoeker is cassatie ingesteld tegen een op 9 augustus 2002 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch gewezen arrest waarbij verzoeker - met vernietiging van een vonnis van de politierechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker van het hem tenlastegelegde werd vrijgesproken - in het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep wegens "een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken, invoeren en/of in voorraad hebben, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden.

Mr F.H. van Alst, advocaat te Someren, heeft namens verzoeker vier middelen van cassatie voorgesteld.

Die middelen, waarin de cassatieklachten niet bijzonder scherp zijn omschreven, kunnen op zichzelf beschouwd niet tot cassatie voeren.

Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten nader te motiveren waarom het in eerste aanleg gewezen vonnis, dat een vrijspraak van al het tenlastegelegde inhield, niet werd bekrachtigd. Uit geen rechtsregel vloeit evenwel voort dat de rechter in hoger beroep, indien hij anders dan de eerste rechter tot een bewezenverkalring komt, moet verantwoorden waarom het oordeel van de eerste rechter niet wordt gevolgd. Voorts bevat dit middel de klacht dat de bewezenverklaring is bereikt op grond van stukken die eerst na de behandeling in eerste aanleg in het dossier zijn gevoegd en die verzoeker niet bekend zijn geweest. Die klacht kan geen doel treffen in verband met hetgeen hierna, naar aanleiding van het tweede middel, zal worden opgemerkt.

In de toelichting op het middel zou men nog de klacht kunnen ontwaren dat geen beslissing is gegeven op het verweer dat verzoeker de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen onder zich had voor wetenschappelijk gebruik, als bedoeld in het tweede lid van art. 240b Sr. Die klacht moet afstuiten op de omstandigheid dat niet blijkt dat een dergelijk verweer is gevoerd tijdens de terechtzitting naar aanleiding waarvan de bestreden uitspraak is gewezen.

Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen behoren tot het bij verzoeker inbeslaggenomen materiaal. Daaromtrent merk ik het volgende op. In de appèlmemorie van de officier van justitie is het vermoeden geuit dat de politierechter en de op diens zitting fungerende officier van justitie niet over het complete dossier hebben beschikt. Met name zou bij de behandeling in eerste aanleg niet een door opsporingsambtenaren opgesteld stuk met opschrift "Afbeeldingen welke vermoedelijk vallen onder de strekking van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht" voorhanden zijn geweest.

In hoger beroep is een wijziging van de tenlastelegging gevorderd, ten gevolge waarvan de tenlastelegging nadrukkelijk naar dit door opsporingsambtenaren opgestelde stuk verwijst.

Ter terechtzitting van 11 januari 2002 was niet verzoeker maar wel mr Van Alst als raadsman aanwezig. Mr Van Alst gaf op uitdrukkelijk tot het voeren van de verdediging gemachtigd te zijn. Tegen de (hem tevoren toegezonden) wijzigingsvordering had de raadsman geen bezwaar, waarop de wijziging is toegelaten.

Ook deelde de raadsman mee dat hij zeer onlangs nieuwe processtukken had ontvangen, waaromtrent hij met zijn cliënt overleg wilde voeren. Bruine enveloppen met diverse bundels naaktfoto's van kinderen had de raadsman ten tijde van de behandeling in eerste aanleg, zo deelde hij mede, niet gezien. Wèl had hij kennis genomen van het stuk met opschrift "Afbeeldingen welke vermoedelijk vallen onder de strekking van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht".

Blijkens het proces-verbaal van deze terechtzitting heeft de raadsman voorts verklaard:

Vervolgens verzocht de raadsman om aanhouding. De raadsman wenste met zijn cliënt na te gaan of het bij de stukken gevoegde fotomateriaal onder diens cliënt in beslag is genomen. Voorts wenste de raadsman op een volgende zitting één der deskundigen die een forensisch-anthropologisch rapport hebben opgesteld nader te horen.

Daarop heeft het Hof de behandeling voor onbepaalde tijd aangehouden; de stukken in handen van de advocaat-generaal gesteld teneinde haar de gelegenheid te geven te doen onderzoeken of het bij de stukken gevoegde fotomateriaal onder verzoeker in beslag is genomen, en de oproeping van een getuige/deskundige tegen de nadere terechtzitting bevolen.

In het middel wordt gesteld dat verzoeker onlangs de stukken bij zijn raadsman heeft ingezien, en geconstateerd dat die hem onbekend zijn, waarmee kennelijk wordt bedoeld te betogen dat bij de stukken gevoegd fotomateriaal niet bij verzoeker in beslag is genomen. Dat is een feitelijke stelling waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht, en bovendien niet een klacht die zich richt tegen een door het Hof genomen beslissing.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de raadsman ter terechtzitting heeft aangevoerd dat hij niet in staat was verzoeker de nagekomen stukken te doen toekomen, omdat de raadsman meende daardoor zelf in strijd met art. 240b Sr te zullen handelen zonder een beroep te kunnen doen op één van de in het tweede lid van art. 240b Sr genoemde oogmerken die de strafbaarheid opheffen.

Uit het proces-verbaal van de op 11 januari 2002 gehouden terechtzitting volgt evenwel niet dat de raadsman dit heeft aangevoerd, zodat het ervoor gehouden moet worden dat dit niet is geschied.

Het middel faalt ook voor zover het inhoudt dat niet objectief is komen vast te staan dat de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen deel uitmaken van het bij verzoeker inbeslaggenomen fotomateriaal. Opmerking verdient dat het hierboven genoemde stuk met opschrift "Afbeeldingen welke vermoedelijk vallen onder de strekking van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht" de ambtsedige verklaring bevat dat de daarin opgenomen afbeeldingen reproducties zijn van foto's die zijn aangetroffen in een enveloppe met opschrift "RECORD CARDS 5a 1997-98", terwijl bij de stukken eveneens een aanvullend proces-verbaal is gevoegd waarin is gerelateerd dat verbalisanten op 6 februari 2002 op het arrondissementsparket te 's-Hertogenbosch een aantal bruine enveloppen hebben bekeken, die waren gevoegd bij het dossier betreffende "de beroepszaak" tegen de verdachte [verdachte]. Daarbij is de verbalisanten gebleken dat die enveloppen soortgelijk zijn aan de op 15 december 1999 bij "META BV archiefbewaarneming" aangetroffen enveloppen, terwijl de verbalisanten ook een gedeelte van de inhoud van de enveloppen herkenden als soortgelijk aan hetgeen op die datum is aangetroffen, waaronder foto's in een enveloppe met opschrift "Record Cards 5a 1997-98".

Kennelijk is laatstbedoeld proces-verbaal (van de verbalisanten W.A.P.M. van Daal en P.H. Gofers, kenmerk PL2211/99-113983, afgesloten op 11 februari 2002) opgesteld op verzoek van de advocaat-generaal, die zodoende gebruik heeft gemaakt van de door het Hof geboden gelegenheid.

Voorts kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen zijn aangetroffen tussen bescheiden die META Archiefbewaarneming BV in opdracht van verzoeker in bewaring heeft genomen.

's Hofs oordeel dat verzoeker de in de bewezenverklaring genoemde afbeeldingen heeft ingevoerd en/of in voorraad heeft gehad is niet onbegrijpelijk.

In het derde middel wordt geklaagd over schending van art. 5 EVRM, welke schending gelegen zou zijn in de omstandigheid dat verzoeker na diens aanhouding niet onverwijld en in een taal die hij verstaat op de hoogte is gebracht van de redenen voor zijn arrestatie en de aard van de tegen hem bestaande verdenking.

Het vierde middel bevat de klacht dat art. 6 EVRM is geschonden omdat verzoeker ter gelegenheid van zijn verhoor in het opsporingsonderzoek niet de (kosteloze) bijstand van een tolk heeft genoten.

Dat zijn klachten die niet met vrucht voor het eerst in cassatie opgeworpen kunnen worden.

De middelen lenen zich voor toepassing van art. 81 RO.

Ambtshalve wijs ik evenwel op het volgende. Blijkens de stukken heeft mr F.H. van Alst bij brief van 20 november 2001 kennis gegeven dat hij als raadsman zou optreden.

Het Hof heeft de zaak voor het eerst behandeld ter terechtzitting van 11 januari 2002, op welke terechtzitting (gelijk hiervoor reeds vermeld) mr Van Alst aanwezig is geweest, heeft opgegeven dat hij uitdrukkelijk was gemachtigd de verdediging van de afwezige verdachte te voeren, opmerkingen over de ter terechtzitting voorgehouden stukken heeft gemaakt en verzoeken heeft gedaan. Daarop is de behandeling voor onbepaalde tijd aangehouden, met bevel tot oproeping van de verdachte, een tolk, en een getuige/deskundige tegen de nader te bepalen terechtzitting, en kennisgeving van die nadere terechtzitting aan de raadsman.

Die nadere terechtzitting is gehouden op 26 juli 2002. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt in dat tegen de niet-verschenen verdachte verstek is verleend, en dat de behandeling in verband met de gewijzigde samenstelling van het Hof opnieuw is aangevangen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting moet worden afgeleid dat de raadsman niet is verschenen. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt niet dat een kennisgeving van dag en tijdstip van deze terechtzitting tevoren aan de raadsman is toegezonden, dan wel hij daarvan op enigerlei wijze op de hoogte is geraakt.

Er doet zich derhalve een ernstig vermoeden voor dat het Hof er aan voorbij is gegaan dat art. 51 Sv niet is nageleefd. Dit verzuim betreft een zó wezenlijk voorschrift dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep - nu uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal niet blijkt dat het Hof heeft kunnen vaststellen dat verzoeker zich niet langer ter terechtzitting wenste te (doen) verdedigen - en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest aan nietigheid leiden.

Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, en de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.