HR, 10-12-2002, nr. 00124/02

Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 5 juli 2001 het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Roermond van 22 december 2000 - met aanvulling met de beslissingen van het hof op in hoger beroep gevoerde verweren en van de bewijsmiddelen - bevestigd, bij welk vonnis de verdachte wegens verkrachting is veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf en waarbij de tenuitvoerlegging is gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf van acht maanden.

Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt er over dat het hof het verweer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op de grond dat de politie de door de verdachte gevraagde contra-expertise van een geuridentificatieproef niet heeft uitgevoerd, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

In de eerste plaats merk ik op dat het middel feitelijke grondslag mist voor zover het betoogt dat er door de verdediging met haar bezwaren in verband met het ontbreken van de contra-expertise een beroep zou zijn gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het OM. Noch het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep, noch de in hoger beroep overgelegde pleitnota, noch het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank wijst in die richting. De stukken van het geding houden namelijk in dat de verdediging het ontbreken van de contra-expertise als grond aanvoerde voor bewijsuitsluiting van de resultaten van de gehouden geuridentificatieproef.

Blijkens het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank is vorenbedoeld verweer als volgt samengevat en verworpen:

Deze weerlegging is volgens de steller van het middel ontoereikend nu in appèl is aangevoerd dat de verdachte "na de positieve herkenning om een tweede contra-proef met een andere hond heeft gevraagd ()" en dat het "er dus niet toe [doet] dat verzoeker vóór noch tijdens de geurafname kenbaar heeft gemaakt dat hij een contra-expertise wilde". Nu een contra-expertise wel onmiddellijk na de eerste geuridentificatieproef mogelijk was - zoals in het door het hof bevestigde vonnis is overwogen - had het hof blijk moeten geven te hebben onderzocht of het vorenbedoelde verzoek onmiddellijk na de eerste proef was gedaan en zo ja waarom het geven van uitvoering daaraan achterwege is gebleven, aldus de steller van het middel.

Uit de stukken van het geding volgt dat de geurafname ter voorbereiding van de geuridentificatieproef op 20 juni 2000 en dat de proef zelf op 21 juni 2000 heeft plaatsgevonden, en voorts dat de verdachte eerst tijdens zijn verhoor op 27 juni 2000 bekend is geraakt met het resultaat van die proef, inhoudende een positieve herkenning (proces-verbaal met mutatienummer PL2330/99-148666, dossierparagraaf 2.1.54).

Het hof heeft - middels bevestiging van de betreffende overwegingen van de rechtbank - vastgesteld dat een contra-expertise slechts mogelijk zou zijn geweest vrijwel onmiddellijk na de eerste geuridentificatieproef. Een zinvolle contra-expertise moet dus vrijwel meteen na de eerste proef worden uitgevoerd. Zoals aan een eerste geuridentificatieproef voorbereidingstijd vooraf gaat, vergt een tegenonderzoek ook voorbereiding. Er moeten immers andere geurdragers, andere figuranten en een andere gecertificeerde hond en dergelijke worden georganiseerd voor het tegenonderzoek. In zoverre is 's hofs overweging dat de verdachte vóór noch tijdens de geurafname kenbaar heeft gemaakt dat hij een contra-expertise wilde - anders dan het middel kennelijk voorstaat - dus wel degelijk van belang. Immers, een zinvolle contra-expertise had enkel kunnen plaatsvinden indien de verdachte zijn verzoek daartoe dus reeds vóór of tijdens de geurafname, ten behoeve van de eerste proef, had ingediend. Een verzoek na uitvoering van de eerste proef is - zoals het hof niet onbegrijpelijk heeft overwogen - niet meer relevant aangezien een verzoek gedaan op dat moment - óók indien dat verzoek onmiddellijk na de eerste proef zou zijn gedaan - geen zinvolle contra-expertise meer zou hebben kunnen opleveren gelet op de met de contra-expertise alsnog gemoeide voorbereidingstijd hetgeen langdurige blootstelling van het geurmonster aan de omgevingslucht met zich zou brengen waardoor onwenselijke geurvermenging zou ontstaan.

Overigens heeft de rechtbank ook vastgesteld dat de condoomverpakking ter beschikking is gesteld aan de technische recherche teneinde een dactyloscopisch onderzoek te doen plaatsvinden, als gevolg waarvan een tweede geuridentificatieonderzoek niet meer mogelijk was. Dat dactyloscopisch onderzoek was, zo maak ik op uit de pleitnota in hoger beroep (nr. 28), door verdachte zelf verzocht.

Gelet op het voorgaande behoefde het hof dan ook - anders dan het middel voorstaat - geen blijk te geven te hebben onderzocht of het verzoek om een contra-expertise onmiddellijk na de eerste proef was gedaan; ook dát was te laat. Ten overvloede wijs ik er op dat in appèl is aangevoerd - hetgeen in de schriftuur niet wordt bestreden - dat de verdachte "na de positieve herkenning" om een tegenonderzoek heeft gevraagd, hetgeen - blijkens de stukken, zoals onder 7 weergeven - erop neerkomt dat verdachte eerst 6 dagen na uitvoering van de eerste geuridentificatieproef om een contra-expertise heeft gevraagd en dus niet onmiddellijk na de eerste proef.

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel betreft eveneens de geuridentificatieproef.

Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman een verweer gevoerd ertoe strekkende dat het resultaat van de gehouden geuridentificatieproef niet tot het bewijs mag worden gebezigd omdat er bij de uitvoering van de proef sprake was van omstandigheden die de proef negatief kunnen hebben beïnvloed. Immers waren de controlepersoon en de vijf figuranten - anders dan de verdachte - allen blank en is de condoomverpakking, ondanks de mededeling van de afdeling technische ondersteuning dat deze niet meer geschikt was voor verder dactyloscopisch onderzoek omdat deze nat werd aangetroffen op de plaats delict, toch gebruikt voor de betreffende proef.

Blijkens het door het hof bevestigde vonnis heeft de rechtbank dienaangaande overwogen dat uit zowel het procesverbaal van politie met dossiernummer PL23330/00-001392A van 29 juni 2000 (bedoeld zal zijn het procesverbaal van politie met dossiernummer PL2330/00-001329A welk dossier is gesloten op 29 juni 2000) als de getuigenverklaringen van P.T.B. Kamphuis en J.C.A.H.M. Jansen afgelegd bij de rechter-commissaris op 10 oktober 2000 valt op te maken dat de geuridentificatieproef op zorgvuldige wijze en conform de daarvoor geldende voorschriften is uitgevoerd.

Aldus heeft het hof rekenschap afgelegd omtrent de betrouwbaarheid van de uitgevoerde geuridentificatieproef. Tot een nadere motivering aangaande de specifieke door de verdediging aangevoerde omstandigheden was het hof - anders dan de steller van het middel kennelijk meent - niet gehouden nu a) niet is aangevoerd dat en waarom een natte condoomverpakking niet geschikt zou zijn voor een geuridentificatieproef en de condoomverpakking blijkens bewijsmiddel 4 door de betreffende verbalisant van het Bureau Technische Ondersteuning uitermate geschikt werd geacht als sorteermateriaal en b) uit de getuigenverklaring van J.C.A.H.M. Jansen - waar de rechtbank naar verwijst - volgt dat het bij deze proef niet van belang is geweest of de verdachte een blanke persoon was of niet omdat de geurproef niet verder zou zijn voortgezet indien de hond bij de eerste ronde, de controleproef, op een niet-blanke persoon zou hebben gereageerd.1.

Het tweede middel faalt dus ook.

Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of strafvermindering in aanmerking kwam nu het hof had vastgesteld dat in het vooronderzoek een vormverzuim had plaatsgevonden dat niet meer te herstellen was.

Voor een goed begrip van het punt dat het middel aansnijdt schets ik hier de achtergrond ervan. Ter terechtzitting in hoger beroep van 26 juni 2001 verzocht de verdediging aanvankelijk om aanhouding van het onderzoek om de getuige [getuige 1] door de rechter-commissaris te doen horen. De advocaat wilde de locatiegegevens van het telefoongesprek van 03.30 en de daaraan voorafgegane gesprekken zien. Dit verzoek is onderbouwd in een pleitnotitie. Daarin wordt aangevoerd dat verdachte die ochtend tot 01.30 uur heeft gewerkt. Daarvóór zijn kennelijk met de op naam van verdachte staande gsm enige zeer korte gesprekken gevoerd. Als nu was gebleken dat die gesprekken waren gevoerd via een andere mast dan via welke zou worden gecommuniceerd als vanaf de werkplek van verdachte zou zijn gebeld zou dat er op wijzen, aldus de verdediging, dat niet verdachte vanaf zijn werkplek, maar een ander met de gsm van verdachte vanaf een andere lokatie zou hebben gebeld. En dan ligt het ook voor de hand dat die ander om 03.30 uur - het tijdstip van de verkrachting - nog over die gsm beschikte. Volgens de pleitnota had verdachte de ochtend van 14 november 1999 zijn gsm niet bij zich omdat op zijn werk niet met een gsm mocht worden gebeld, maar had hij deze op zijn niet afgesloten kamer achtergelaten, waar meerdere mannen van buitenlandse afkomst woonden.

Het hof heeft het verzoek om aanhouding afgewezen. Vervolgens heeft de advocaat in zijn tweede pleitnota primair geconcludeerd tot uitsluiting van het bewijs van de gsm-gegevens, subsidiair tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM. De passage in de pleitnota luidt aldus:

Het hof heeft beide verweren verworpen. De verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid luidt als volgt:

De vraag rijst of zich hier de situatie heeft voorgedaan waarop art. 359a Sv doelt, zoals de steller van het middel wél heeft betoogd. Het begrip "vormverzuim" heeft in art. 359a Sv een wijde strekking. Eronder vallen de schending van voorschriften die betrekking hebben op de formele inrichting van het onderzoek in strafzaken, maar ook normschendingen bij de opsporing. De Hoge Raad spreekt ook wel van 'onregelmatigheden'.2. Van belang is voorts dat art. 359a Sv vormverzuimen betreft die niet meer hersteld kunnen worden. Het hof heeft het betreurenswaardig geacht dat de locatiegegevens niet zijn opgevraagd toen dat nog mogelijk was. Ik meen dat hier sprake is van een zekere verwarring die het hof zélf door een ongelukkige woordkeuze heeft gezaaid. Die verwarring betreft twee fasen in het onderzoek. Het OM heeft kennelijk reeds op 10 december 1999 [A] verzocht om gegevens te verstrekken over telefoongesprekken via een gsm met het nummer dat aan de politie bekend was geworden. Toen [A] daarop op 21 februari 2000 reageerde met het bericht dat met genoemd GSM-toestel op de bewuste datum geen gesprekken waren gevoerd heeft het OM telefonisch contact gezocht met [A] waarbij werd opgemerkt dat er bij KPN Telecom van het bewuste telefoongesprek wel registratie had plaatsgevonden, dit in tegenstelling tot de door [A] verstrekte informatie. Vervolgens heeft [getuige 1] aan het OM op 7 april 2000 een printlijst doen toekomen.3. Het hof heeft de bewijsmiddelen die de rechtbank bezigde aangevuld onder meer met een brief van [A] van 9 mei 2001, waarin [getuige 3] bevestigt dat locatiegegevens maar drie maanden bewaard blijven. Op 7 april 2000 was deze termijn van drie maanden al lang verlopen.4. De treurnis van het hof kan dus enkel betrekking hebben op de periode vóór 7 april 2000. De inspanningen van de verdediging om de locatiegegevens boven water te krijgen dateren van de tweede periode, nadat verdachte (voor de tweede keer5.) werd aangehouden op 18 juni 2000, welke periode ligt ná deze datum. Dat het OM in de eerste periode niet heeft geprobeerd de locatiegegevens te bemachtigen is niet zo vreemd, gelet op het feit enerzijds dat er voldoende aanwijzingen waren dat het slachtoffer inderdaad op een bepaalde plaats en tijdstip met de bewuste gsm naar haar vriend heeft gebeld, anderzijds op het feit dat in het stadium waarin die gegevens nog wel bereikbaar waren de verdediging geen aanleiding heeft gegeven tot het instellen van zo een nader onderzoek. Van een vormverzuim is in die eerste periode geen sprake. Niet kan immers gezegd worden dat het nalaten informatie te vragen die in dat eerste stadium niet relevant lijkt een onrechtmatigheid of onregelmatigheid oplevert.

Dat het OM in de tweede periode wellicht niet adequaat heeft gereageerd op de verzoeken van de verdediging kan wel waar zijn, maar houdt geen onherstelbaar vormverzuim in als waarop art. 359a Sv ziet, omdat de informatie die de verdediging boven water wilde krijgen reeds teloor was gegaan en ook bij een vlotte welwillende reactie van het OM op de verzoeken van de verdediging niet meer te achterhalen was. De trage behandeling van verzoeken van de verdediging en de misverstanden die dienaangaande zijn gerezen hebben de verdediging dus niet in die zin geschaad dat een andere reactie wel de informatie zou hebben opgeleverd waarom de verdediging had gevraagd. In de eerste noch in de tweede fase heeft zich dus een vormverzuim voorgedaan dat het hof noopte tot een onderzoek naar de toepasselijkheid van art. 359a Sv.

Het middel faalt.

De middelen zijn tevergeefs voorgesteld. Het eerste en tweede middel kunnen naar mijn mening worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Gronden waarop Uw Raad de bestreden beslissing ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.