HR, 05-11-2002, nr. 01059/01

5.3

5.4

5.5

5.6

5.7

1.

iedere oplossing of mengsel, in wat voor fysische toestand dan ook, één of meer psychotrope stoffen bevattende;

2.

één of meer psychotrope stoffen in gedoseerde vorm.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de betreffende paddestoelen zelf niet onder de werking van het Psychotrope Stoffen Verdrag vallen, maar de preparaten van deze psychotrope stoffen bevattende paddestoelen wèl.

5.8

5.9

3.2.1.

b.

substantie: stof van menselijke, dierlijke, plantaardige of chemische oorsprong, daaronder begrepen dieren, planten, delen van dieren of planten, alsmede micro-organismen;

c.

preparaat: een vast of vloeibaar mengsel van substanties;

d.

middel: substantie of preparaat;

Paddestoelen zijn wel een substantie in de zin van de Opiumwet, maar zijn niet zomaar een substantie die een verboden middel oplevert.

Het PSV geeft ook enige definities. Zo omschrijft art. 1 onder e het begrip 'psychotropic substance' als volgt;

"Psychotropic substance" means any substance, natural or synthetic, or any natural material in Schedule I, II, III or N.

Psilocine en psilocybine zijn psychotrope stoffen, maar de paddestoelen die deze stoffen bevatten zijn zelf geen in Lijst I voorkomende substanties.

Art.1 onder f geeft de begripsomschrijving van 'preparaat';

"Preparation" means:

(i)

any solution or mixture, in whatever physical state, containing one or more psychotropic substances, or

(ii)

one or more psychotropic substances in dosage form.

3.2.2.

(i)

"Manufacture" means all processes by which psychotropic substances may be obtained, and includes refining as well as the transformation of psychotropic substances into other psychotropic substances. The term also includes the making of preparations other than those made on prescription in pharmacies.

3.2.3.

3.2.4.

3.2.5.

3.2.6.

3.3.

4.1.

6.2

4.2.

De stellers van het middel voeren aan dat het bewerken in de vorm van drogen, stampen en malen van paddestoelen niet strafbaar is ingevolge de Opiumwet of het PSV en dat daarom voorbereidingshandelingen daartoe evenmin strafbaar kunnen zijn.

Voorts zou het brengen van de kweek van paddestoelen onder de werkingssfeer van art. 10a Opiumwet zelfs in strijd zijn met het PSV omdat het kweken van paddestoelen nu juist niet door het PSV wordt bestreken en geen 'manufacture' in de zin van het PSV oplevert.

4.3.1.

De bewezenverklaring houdt - geparafraseerd - in dat verdachte en zijn mededaders ter voorbereiding van het opzettelijk begaan van de handelingen genoemd in art. 2 lid 1 onder B en D van de Opiumwet voorwerpen en materiaal voorhanden hebben gehad. De handelingen die zijn voorbereid hebben betrekking op psilocine of psilocybine houdende preparaten, te weten gedroogde, gestampte, gemalen en in voedingswaren verwerkte hallucinogene paddestoelen.

Bij mijn bespreking van middel 1 heb ik al uiteengezet dat naar mijn mening gestampte of gemalen paddestoelen een mengsel in de zin van het PSV opleveren en daarmee een preparaat en middel als bedoeld in art. 1 Opiumwet zijn. Art. 2 Opiumwet stelt bepaalde handelingen met betrekking tot zulke middelen strafbaar. Daarom gaat naar mijn mening het eerste onderdeel van het tweede middel niet op.

4.3.2.

Het tweede onderdeel gaat niet op omdat het hof niet de kweek als zodanig van hallucinogene paddestoelen onder art. 10a Opiumwet heeft gebracht. Het hof heeft het voorhanden hebben van onder meer paddestoelen, van broed, van dekaarde als voorbereidingshandeling aangemerkt.

Inderdaad vallen, zoals ik reeds eerder schreef, de onbewerkte paddestoelen zélf niet onder de omschrijvingen in art. 1 Opiumwet. Handelingen als in art. 2 Opiumwet genoemd met betrekking tot die paddestoelen vallen niet onder de verboden van art. 2 omdat onbewerkte paddestoelen geen middel zijn als vermeld op Lijst I. Maar dat is een auto evenmin of een pesolaweger, of een groot bedrag aan geld. Toch zijn dat voorwerpen waarvan het voorhanden hebben een strafbare voorbereidingshandeling kan zijn als aan de voorwaarden van art. 10a Opiumwet is voldaan. Hetzelfde geldt voor onbewerkte paddestoelen of materiaal om die paddestoelen mee te kweken met het oog op verdere bewerking tot preparaten. De stellers van het middel geven blijk van een verkeerde lezing van de tenlastelegging en bewezenverklaring. Het Gerechtshof heeft niet het kweken van de paddestoelen als een zelfstandig strafbaar feit beschouwd maar het handelen met psilocine of psilocybine houdende preparaten. Evenmin heeft het Gerechtshof het enkele kweken van die paddestoelen tot strafbaar voorbereidingsdelikt bestempeld, maar de kweek met het oog op de overige handelingen met preparaten.

4.4.

Voorts zien de stellers van het middel over het hoofd dat het PSV zich niet verzet tegen een afzonderlijke strafbaarstelling van het voorhanden hebben van precursors van verboden middelen in de vorm van een voorbereidingsdelikt. Ik citeer uit het Commentaar op het PSV:

While the definition of "illicit traffic" in article I, paragraph 1, subparagraph (I ) of the Single Convention covers also cultivation of some plants from which controlled drugs may be obtained, the term "illicit traffic" in the sense of the paragraph under consideration does not include cultivation. No provision of the Vienna Convention expressly controls cultivation. However, pursuant to article 22, paragraph 2, subparagraph (a), clause (ii), Parties may have to consider cultivation of plants from which psychotropic substances may be obtained as an "attempt" to commit an offence (of illicit traffic) punishable under article 22, paragraph 1, subparagraph (a), or as an act "preparatory" to such an offence.7.

4.5.1.

Ook voert het middel nog aan dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet het opzet van verdachte zou zijn af te leiden op de voorbereiding of bevordering van een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10.

4.5.2.

Uit de bewijsmiddelen maak ik op dat op verdachtes bedrijf onder meer aanwezig waren stroop en potten met honing, bevattende psilocine of psilocybine (nr. 3). Uit bewijsmiddel 9 blijkt dat verdachte wist dat op zijn bedrijf die honing en stroopwafels werden gemaakt. Tevens wist verdachte dat de paddestoelen hallucinogene werking hadden (nr. 5, nr. 14). Voorts verkocht verdachte bewerkte paddestoelen aan lieden die dit materiaal weer aan smartshops etc. leverden (nr. 14). Ik citeer tenslotte uit bewijsmiddel 14:

De onder 2 van de tenlastelegging genoemde voorwerpen heb ik aangeschaft om de hallucinogene paddestoelen te kunnen kweken, te kunnen drogen en daarna te kunnen vermalen of verstampen, zodat de paddestoelen in gemalen of gestampte vorm in de honing of stroopwafels konden worden gemengd. Daarna zou ik de honing hebben verpakt en verkocht.

Het hof heeft uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen het opzet van verdachte ter bevordering of voorbereiding van een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 Opiumwet, kunnen afleiden.

Het tweede middel faalt.

5.1.

Het derde middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat verdachte meende en mocht menen dat de kweek, respectievelijk de handel in paddestoelen niet strafbaar zou zijn.

Het hof heeft het verweer in zijn arrest als volgt verworpen:

8.2

5.2.

De stellers van het middel betogen dat in Nederland geen duidelijkheid bestond over het strafbaar karakter van het handelen van verdachte. Zij gaan evenwel eraan voorbij dat verdachtes handelen betrekking had niet alleen op verse paddestoelen, maar ook op preparaten. De deskundigen waarop het middel zich beroept getuigen hoogstens van onzekerheid over de strafbaarheid van handelen met 'paddo's'. De verwijzing naar HR NJ 1992,253 slaat de plank mis. In die zaak ging het niet om rechtsdwaling, maar om feitelijke dwaling, te weten een beweerde dwaling over de hoogte van het bloedalcoholgehalte Aan het arrest kan ik voorts niet ontlenen dat de Hoge Raad daar heeft beslist dat voor een beroep op rechtsdwaling de eigen kennis van verdachte, gelet op diens opleiding, leeftijd, functie en ervaring van belang is. De stellers van het middel hebben zich klaarblijkelijk laten leiden door hetgeen hun confrère in zijn cassatiemiddel had aangevoerd en leggen die woorden in de mond van de Hoge Raad. Ik geef ter informatie hier de overwegingen van de Hoge Raad weer:

5.2.

Het hof heeft dienaangaande overwogen en beslist hetgeen in de toelichting op het middel is weergegeven. Deze overweging is aldus te verstaan dat, wat er zij van de vraag of de verdachte op grond van de hem door een politieagent medegedeelde uitslag van het eerste onderzoek van uitgeademde lucht waaraan hij was onderworpen mocht aannemen dat op dat ogenblik zijn bloedalcoholgehalte de door de wet gestelde grens niet overschreed, de verdachte, die immers zelf wist hoeveel alcoholhoudende drank hij had genuttigd, naar 's hofs oordeel aan eerdergenoemde mededeling niet het vertrouwen mocht ontlenen dat het alcoholgehalte van zijn bloed nadien niet alsnog te hoog zou kunnen blijken te zijn geworden.

5.3.

In aanmerking genomen dat de verdachte, naar zijn eigen verklaring, vier of vijf glazen bier had gedronken en dat, naar van algemene bekendheid is, genuttigde alcohol eerst na verloop van enige tijd geheel in het bloed is opgenomen, is ' hofs oordeel niet onbegrijpelijk en geeft het geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Het hof heeft mitsdien het verweer verworpen op gronden welke deze beslissing kunnen dragen.

De Hoge Raad doet juist een beroep op iets wat van algemene bekendheid is.

5.3.

Verdachte heeft zelf ter terechtzitting verklaard dat er binnen zijn gezin twijfels bestonden over de geoorloofdheid van zijn handelen. Hij heeft verklaard dat hij heeft gelezen dat het kweken en verhandelen van verse hallucinogene paddestoelen (AM; mijn onderstreping) niet strafbaar was. Hij heeft zich voorts beroepen op een onderzoek van de gekweekte paddestoelen door een deskundige in Duitsland dat verdachte heeft laten uitvoeren. De enkele mededeling dat de resultaten van dat onderzoek goed waren wil nog niet zeggen dat de extracten dezelfde kwalificatie zouden krijgen. Voorts heeft verdachte zich verweerd met een verwijzing naar een schrijven van het Directoraat Generaal van de Volksgezondheid van het Ministerie van VWS betreffende 'planten en delen van planten'. Ook hiervoor geldt dat het handelen met preparaten in de door mij verstane zin door die brief niet is bestreken.

Tenslotte heeft verdachte betoogd dat hij navraag heeft gedaan bij [medeverdachte], de uitbater van winkels waaraan verdachte leverde, en aan [betrokkene 2], ook een afnemer van verdachte. Zij waren gelet op hun hoedanigheid en hun zakelijke belangen bij de transacties met verdachte zeker geen personen of instanties aan wie een zodanig gezag valt toe te kennen dat verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid daarvan mocht vertrouwen.8. Als verdachte in onzekerheid verkeerde had hij inlichtingen moeten inwinnen bij een instantie op advies waarvan wel te vertrouwen was, bijvoorbeeld bij de Eenheid Synthetische Drugs of bij de psychotropen-officier.9.

Het hof heeft het verweer op goede gronden verworpen, zodat het middel faalt.

6.1.

Het vierde middel komt op tegen de verwerping door het hof van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM. Het hof heeft in zijn arrest het verweer als volgt verworpen:

1.1.

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in.zijn strafvervolging omdat het heeft gehandeld in strijd met het verbod op willekeur en het vertrouwensbeginsel. De raadsman heeft daartoe -zakelijk weergegeven- aangevoerd, dat het mede door schriftelijke en mondelinge uitlatingen van ministers en overheidsinstanties onduidelijk was of handelingen met betrekking tot de betreffende paddestoelen al dan niet onder de verbodsbepalingen van de Opiumwet vielen. Door strafrechtelijk op te treden zou het openbaar ministerie in strijd hebben gehandeld met de voornoemde beginselen van behoorlijk procesrecht. Voorts zou het legaliteitsbeginsel zijn geschonden.

1.2.

Het hof verwerpt dat verweer op de volgende, grotendeels van de rechtbank overgenomen, in onderlinge samenhang te beschouwen gronden.

Ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat door een daartoe bevoegde autoriteit, te weten door of namens de minister van justitie of het openbaar ministerie, aan de verdachte is medegedeeld dat de ten laste gelegde handelingen met betrekking tot psilocine/psilocybine bevattende paddestoelen niet strafbaar waren, dan wel dat terzake van dìe feiten geen vervolging zou worden ingesteld. Het ministerie van volksgezondheid, welzijn en sport (VWS) is niet een daartoe bevoegde overheidsinstantie. Voorts vermeldt de brief van het ministerie van VWS van 8 juni 1995 slechts, dat planten of delen van planten niet beschouwd worden als preparaten die de inhoudsstoffen van de plant bevatten en dat het aan de rechter is om vast te stellen welke processen leiden tot een preparaat in de zin van de Opiumwet. Gelet op die inhoud, kan ook aan deze brief niet het vertrouwen worden ontleend dat tegen de verdachte geen strafvervolging zou worden ingesteld. De brief van de officier van justitie in het arrondissement Amsterdam van 21 oktober 1997, gericht aan [medeverdachte], houdt slechts in dat de uit 1995 daterende strafzaak tegen hem is geseponeerd wegend onvoldoende bewijs en niet, zoals door de raadsman wordt betoogd, dat de handel in paddestoelen niet strafbaar zou zijn of dat in dit soort strafzaken geen strafvervolging zou worden ingesteld.

Voor wat betreft het beroep op willekeur wijst het hof erop dat het openbaar ministerie een zelfstandige bevoegdheid heeft al dan niet tegen een verdachte een strafvervolging in te stellen. Het openbaar ministerie is daarin in beginsel vrij. In de onderhavige strafzaak is ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat de officier van justitie onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kon besluiten om de verdachte ter zake van zijn aandeel in de onderhavige strafzaak te vervolgen.

Niet kan worden gezegd, dat voorafgaande aan of sedert het ingestelde onderzoek tegen de verdachte en de medeverdachten een beleid met betrekking tot (de handel in) deze paddestoelen naar buiten is gebracht, waarvan de officier van justitie onmiskenbaar van is afgeweken door tegen de verdachte een strafvervolging in te stellen. Het enkele feit dat mogelijk elders in het land smartshops dergelijke paddestoelen verhandelden en dat zij en de kwekers van die paddestoelen door justitie ongemoeid werden gelaten, levert nog geen willekeur op.

De officier van justitie heeft naar voren gebracht dat in het kader van een onderzoek naar de productie van en handel in synthetische drugs werd gestoten op de grootschalige kweek van en handel ín verse en gedroogde hallucinogene paddestoelen. De omvang daarvan was de reden voor het instellen van een strafvervolging tegen de betrokkenen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, gelet op hetgeen door de officier van justitie naar voren is gebracht, niet kan worden gezegd, dat hij in redelijkheid niet tot het instellen van een strafvervolging heeft kunnen besluiten.

1.3.

Van een schending van het legaliteitsbeginsel is geen sprake. Het aan de verdachte ten laste gelegde opzettelijke handelen in strijd met de artikelen 2 en l0a van de Opiumwet was reeds strafbaar gesteld ten tijde van het beweerderlijk plegen van die feiten.

1.4.

Het namens de verdachte gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.

2.1.

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat het heeft gehandeld in strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk door te trachten een strafbaarstelling via de jurisprudentie af te dwingen.

2.2.

Het hof verwerpt ook dit verweer. Het hof acht ter terechtzitting aannemelijk geworden dat de officier van justitie, mede gelet op de inhoud van zijn in eerste aanleg gehouden requisitoir, met het instellen van een strafvervolging tegen de verdachte de bedoeling heeft gehad de verdachte terzake van strafbare feiten te vervolgen. Het hof wijst in dit verband op een naar aanleiding van de onderhavige strafzaak opgestelde brief van het college van procureurs-generaal van 13 februari 1997, blijkens welke brief door het openbaar ministerie onomstreden werd geacht dat bewerkte en verwerkte paddestoelen onder het bereik van de Opiumwet vallen en het oordeel van het Bossche openbaar ministerie om op te treden tegen een groepering, waartoe verdachte beweerderlijk behoorde, die zich vermoedelijk bedrijfsmatig bezig hield met de hele keten van productie tot en met handel in genoemde paddestoelen, door het college van procureurs-generaal werd onderschreven. Naar het oordeel van het hof heeft de officier van justitie met het instellen van zijn strafvervolging derhalve niet getracht via een gerechtelijke uitspraak strafbaarstelling van het kweken en verhandelen van hallucinogene paddestoelen te bewerkstelligen.

6.2.

Het gaat in het middel om het vervolgingsrecht van het OM dat zou zijn aangetast omdat bij hem het vertrouwen zou zijn gewekt dat hij niet vervolgd zou worden. Het hof heeft de gebruikelijke criteria toegepast; het vertrouwen moet zijn gebaseerd op een vertegenwoordiger van een voor het strafvervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaan.10. De Minister van Volksgezondheid is, anders dan de stellers van het middel propageren, niet verantwoordelijk voor het vervolgingsbeleid op het terrein van drugs. Wel is die Minister betrokken bij het drugsbeleid en wellicht is de Minister of een dienst van het Ministerie van volksgezondheid, welzijn en sport een instantie aan wie gezag valt toe te kennen op het gebied van de werking van de Opiumwet, maar dat valt niet samen met de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria voor welslagen van een beroep op het vertrouwensbeginsel. De stellers gooien twee leerstukken, van de rechtsdwaling en van de ontvankelijkheid van het OM, door elkaar.

Dit onderdeel is tevergeefs voorgesteld.

6.3.

Wat de strijd met het legaliteitsbeginsel betreft verwijs ik naar hetgeen ik te berde heb gebracht bij mijn bespreking van het derde middel. Handelingen met betrekking tot planten of hele plantendelen die geen bewerking als malen, stampen etc. hebben ondergaan zijn voor bepaalde planten volgens de Qat-beschikking van de Hoge Raad (HR NJ 1995,292) niet strafbaar. Maar het handelen met mengsels en andere preparaten is dat wel. Verdachte had dat bevestigd kunnen krijgen als hij inlichtingen had ingewonnen bij de juiste instantie. Ik herhaal dat ook de bronnen waarnaar de stellers van het derde en vierde middel verwijzen betrekking hebben op de 'paddo's' en dat er zeker niet stellig en onvoorwaardelijk is betoogd door gezagsdragers dat de straffeloosheid zich verder zou uitstrekken.

Ook dit onderdeel faalt.

6.4.

Tenslotte zou het OM met een onzuiver oogmerk hebben gehandeld door te trachten een strafbaarstelling via de jurisprudentie af te dwingen. Het hof heeft echter vastgesteld dat de brief van het College van Procureurs-Generaal tot de slotsom noopt dat naar het oordeel van het College bewerkte en verwerkte paddestoelen onder het bereik van de Opiumwet vallen. Ik citeer uit die brief:

2.

Onomstreden is dat bewerkte en verwerkte hallucinogene paddestoelen onder de Opiumwet vallen. Over de strafbaarheid van de teelt van verse paddestoelen waarin hallucinogene stoffen voorkomen, wordt, zoals bekend, niet eensluidend gedacht. Daarom heeft het Bossche OM zich breed georiënteerd en zich laten bijstaan door externe deskundigen. Dit mondde uit in de conclusie dat ook verse, op speciale wijze gekweekte hallucinogene paddestoelen onder de Opiumwet (c.q. Lijst 1 ) vallen.

(..)

7.

8.