HR, 04-06-2002, nr. 01788/01

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte op 9 februari 2001 voor "medeplegen van moord", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren.

Mr. J.J.M. Cliteur, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingezonden.

Het eerste middel berust in essentie op de stelling dat er op het moment dat de tweede vervolging een aanvang nam geen nieuwe bezwaren in de zin van art. 255 Sv bekend waren, hetgeen tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie had behoren te leiden. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou het hof ten onrechte, althans op onjuiste en/of ontoereikende gronden hebben verworpen.

In het bestreden arrest heeft het hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

De raadsman van de verdachte, mr. Boksem, heeft ter terechtzitting van het hof een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging. De raadsman heeft daartoe de volgende gronden aangevoerd - kort samengevat en zakelijk weergegeven -:

Voorafgaand aan de bespreking van het middel zet ik de rechtens relevante feiten, zoals deze uit het dossier zijn op te maken, op een rij. Op 22 oktober 1997 is in verband met de moord op [het slachtoffer] op naam van verdachte door de rechter-commissaris te Amsterdam een GVO geopend. Verdachte is op 22 december 1997 aangehouden en, na te zijn verhoord, op 23 december 1997 in vrijheid gesteld. De sluiting van het GVO is op 12 mei 1998 aan de verdachte betekend. Op 10 augustus 1998 is de kennisgeving van niet verdere vervolging aan de verdachte betekend. Medio april 1999 heeft zich een getuige bij een politie-instantie gemeld. De verklaring die deze getuige heeft afgelegd over de liquidatie van [het slachtoffer] was inhoudelijk gedetailleerd en belastend voor een aantal leden van de [A]-organisatie. Uit de inhoud van die verklaring kon blijken dat onder meer verdachte bij de moord op [het slachtoffer] betrokken was. De getuige gaf voorts aan dat als de verklaring bekend zou worden bij de [A]-organisatie zijn leven en dat van zijn familieleden direct gevaar zou lopen. Het onderzoek tegen de [A]-organisatie, dat werd gevoerd door het IRT Noord & Oost Nederland, had het vermoeden doen rijzen dat die organisatie betrokken was bij een liquidatie en een poging tot liquidatie, zodat de vrees van de getuige door de politie werd gedeeld. In het rapport vordering GVO contra de verdachte d.d. 25 augustus 1999 van het IRT Noord & Oost Nederland, wordt melding gemaakt van de verklaring van de "april-getuige" zoals hierboven is weergegeven en wordt tevens vermeld dat verdachte eerder voor hetzelfde feit is aangehouden. Op 26 augustus 1999 heeft de officier van justitie bij de rechter-commissaris te Breda opening van een GVO gevorderd. Op 31 augustus 1999 heeft de rechter-commissaris te Breda een GVO tegen verdachte geopend. In het kader van dit GVO is onder meer de "april-getuige" als bedreigde getuige door de rechter-commissaris gehoord.

Na de kennisgeving van niet verdere vervolging is de zaak tegen verdachte dus heropend. Dat kan volgens art. 255 lid 1 Sv alleen als er nieuwe bezwaren zijn. Wat nieuwe bezwaren zijn zegt het tweede lid. Artikel 255 lid 3 Sv verlangt dat ter zake van de nieuwe bezwaren een GVO moet zijn ingesteld vóór de officier van justitie tot dagvaarding overgaat.

Het opnieuw in 'rechten betrokken worden' (lid 1) moet worden uitgelegd als het opnieuw vervolgen1..

Blok en Besier zijn van oordeel dat de 'nieuwe bezwaren' van art. 255 lid 2 Sv gelijk moeten worden gesteld met nieuwe bewijsmiddelen2.. Door verscheidene auteurs is dit standpunt echter als te eng van de hand gewezen. Als voorbeelden van nieuwe bezwaren niet zijnde bewijsmiddelen worden genoemd: 1. de indiening van een klacht na buitenvervolgingstelling vanwege het ontbreken daarvan3., 2. nieuw materiaal dat een beroep op een strafuitsluitingsgrond ondergraaft, na een buitenvervolgingstelling op grond van het bestaan van die strafuitsluitingsgrond4. en 3. naturalisatie tot Nederlander na een buitenvervolgingstelling wegens het ontbreken van rechtsmacht5.. Een nieuw inzicht van het openbaar ministerie en gewijzigde rechtspraak van de Hoge Raad worden algemeen niet als nieuwe bezwaren opgevat6.. Verdedigd is wel dat het niet in rechten betrokken kunnen worden (lid 1) niet wil zeggen dat er geen opsporingshandelingen ten aanzien van die verdachte verricht mogen worden7..

De wet kent voor de vordering en opening van dit GVO, waartoe art. 255 lid 3 Sv in geval van 'nieuwe bezwaren' verplicht, geen speciale regeling, zodat de regeling van de artt. 149 en 181 e.v. Sv van toepassing is. Ingevolge die regeling vordert de officier van justitie een GVO wanneer hij daartoe termen aanwezig acht (art. 149 Sv). In art. 181 Sv staat dat de officier van justitie een GVO vordert wanneer hij dat nodig acht. Dat betekent naar mijn mening ook dat een officier van justitie in zijn vordering GVO zal dienen te expliciteren dat (tevens) een GVO wordt gevorderd vanwege 'nieuwe bezwaren' en dat de vordering dus is gedicteerd door art. 255 lid 3 Sv. Een en ander betekent echter mijns inziens ook dat de toetsing van de nieuwe bezwaren door de rechter-commissaris bij de opening van het GVO, evenals de toetsing door de rechter-commissaris van de verdenking in het normale geval van opening van een GVO, slechts een marginale kan zijn, vergelijkbaar met de toetsing van de voorlopige hechtenis. De nieuwe bezwaren zullen immers nog onderzocht moeten worden. Wanneer na een kennisgeving van niet verdere vervolging geen sprake is van nieuwe bezwaren en een verdachte desondanks wel wordt gedagvaard, is de officier van justitie niet-ontvankelijk in zijn vervolging. Zulks is mijns inziens een beslissing van de vonnisrechter. Deze dient zelfstandig te toetsen of de nieuwe bezwaren beantwoorden aan de eisen die de wet stelt. Als het slechts opnieuw verpakte 'oude' bezwaren blijken te zijn zal de rechter het OM niet-ontvankelijk dienen te verklaren. Als de rechter-commissaris in het GVO tot die conclusie komt zal hij daarvan moeten doen blijken. Dat verhindert niet dat het OM tot dagvaarding overgaat omdat het met de rechter-commissaris van mening kan verschillen. De beslissing ten gronde is daarna aan de Rechtbank.

Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens schending van beginselen van behoorlijke procesorde kan daarentegen pas aan de orde zijn, wanneer er sprake is van een ernstige schending waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen wordt tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak8..

Het middel valt eigenlijk uiteen in twee onderdelen die ik afzonderlijk zal bespreken. Eerst behandel ik de klacht die er, kort gezegd, op neer komt dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om te toetsen of er op het moment van het opnieuw vervolgen 'nieuwe bezwaren' in de zin van art. 255, eerste lid Sv aanwezig waren, nu de verklaring die daarvoor redengevend zou moeten zijn nooit in het dossier is gevoegd. Betoogd wordt dat de start van de nieuwe vervolging daardoor volstrekt oncontroleerbaar en daarom strijdig met de beginselen van een behoorlijke procesorde en het in art. 6 van het EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces is. Het hof zou dit verweer ten onrechte, dan wel op ontoereikende gronden hebben verworpen (onderdelen a, c, d en i van het middel).

Het hof heeft vastgesteld dat uit de stukken blijkt dat zich in april 1999 een nog niet eerder gehoorde getuige bij de politie heeft gemeld en een verklaring heeft afgelegd over de betrokkenheid van verdachte bij de moord op [het slachtoffer] en dat met name deze verklaring reden was voor een nieuw onderzoek tegen verdachte. Ik vermeld daar nog bij dat van die verklaring reeds melding wordt gemaakt in het rapport aanvraag GVO van 25 augustus 1999. Daarmee kan - nog even los gezien van de inhoud van de verklaring - voldaan zijn aan de (formele) vereisten van art. 255 lid 2 Sv. 's Hofs oordeel, dat de stelling van de raadsman dat de verklaring van de april-getuige teneinde te kunnen voldoen aan de eisen die art. 255 Sv stelt de vorm zou moeten hebben van een verklaring van een getuige zoals bedoeld in art. 342 eerste en tweede lid Sv dan wel dat van die verklaring proces-verbaal zou moeten worden opgemaakt geen steun vindt in het recht, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. In het tweede lid van art. 255 Sv staan de 'verklaringen van getuigen' apart genoemd naast 'processen-verbaal'. De stelling dat de "april-getuige" pas in het dossier opduikt nadat de beslissing om (opnieuw) tot vervolging over te gaan is genomen, is gelet op dit rapport aanvraag GVO feitelijk onjuist. Dat er sprake is geweest van het achterhouden of ontbreken van stukken is niet aannemelijk geworden. De raadsman kan en kon over dezelfde gegevens beschikken als waarover de rechter-commissaris kon beschikken ten tijde van de opening van het GVO.

Wat betreft de inhoud van het GVO geldt mijns inziens het volgende. Artikel 255 Sv stelt geen bijzondere eisen aan het GVO dan dat het betrekking heeft op de 'nieuwe bezwaren' en kent aan de verdediging in dat verband geen bijzondere positie toe. Dat wil zeggen dat de gewone regels over het GVO hier van toepassing zijn, inclusief die over de bedreigde getuige. De uitkomst van het GVO vormt geen onoverkomelijke hindernis voor het OM om alsnog te dagvaarden, zelfs als de rechter-commissaris tot de slotsom komt dat aan de eisen van art. 255 lid 1 Sv niet is voldaan. Die vaststelling van de rechter-commissaris zal voor het OM een zwaarwegende indicator vormen tegen de beslissing om de zaak alsnog bij de rechter aan te brengen, maar staat aan zo een beslissing niet in de weg. Het is dan aan de vonnisrechter om te beslissen.

's Hofs overwegingen met betrekking tot het door de politie aanmerken van de "april-getuige" als kandidaat-bedreigde getuige en de mogelijkheid van feitelijke toetsing van die verklaring binnen het GVO, komen mij geenszins onbegrijpelijk voor. Het hof heeft daarmee kennelijk geoordeeld dat de informatie bij de opening van het GVO weliswaar om gegronde redenen beperkt was en dat dientengevolge ook de toetsingmogelijkheden beperkt waren, maar dat dit gelet op het feit dat de getuige bij bekend worden van zijn identiteit ernstig voor zijn leven zou moeten vrezen, en het feit dat de bedreigde getuige later door de rechter-commissaris is ondervraagd, geen schending van beginselen van behoorlijke procesorde, dan wel schending van verdragsbepalingen met zich brengt. Het oordeel van het hof dat geen sprake is van een schending van beginselen van behoorlijke procesorde dan wel schending van artikel 6 EVRM getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De voorschriften betreffende de bedreigde getuige zijn toegepast.9.

Het andere onderdeel van het eerste middel richt zich - naar ik begrijp - tegen 's hofs hiervoor weergegeven overweging dat de rechter-commissaris i.c. de deugdelijkheid van de gerezen nieuwe bezwaren onderzocht heeft en dat de rechter-commissaris op basis van de verklaring van de 'april-getuige', gevoegd bij de resultaten van het op dat moment verrichte opsporingsonderzoek, in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen een GVO tegen de verdachte te openen. Aangevoerd wordt dat de verdediging niet heeft kunnen nagaan - nu gegevens daaromtrent in het dossier ontbreken - of en zo ja, welke feiten en omstandigheden de rechter-commissaris bij zijn afweging om te komen tot opening van een tweede GVO heeft betrokken, en met name niet of de verklaring van de zgn. 'april-getuige' daarbij een rol heeft gespeeld. De rechter-commissaris - zo vervolgt het middel - kende de verklaring van deze getuige nog niet op het moment dat besloten werd tot opening van een tweede GVO, maar eerst toen het GVO al liep. Aangevoerd wordt voorts dat het hof het begrip 'nieuwe bezwaren' te ruim heeft uitgelegd, doordat daarbij tevens de resultaten uit het latere GVO zijn betrokken (onderdelen a, b, c, e, f, g en h van het middel)

Zoals onder 3.4 uiteengezet is, kan de toetsing door de rechter-commissaris van de nieuwe bezwaren slechts een marginale zijn. Voor zover het middel berust op de opvatting dat een rechter-commissaris, alvorens een nieuw gerechtelijk vooronderzoek te openen, de nieuwe bezwaren volledig moet kunnen toetsen (controleren), merk ik op dat deze opvatting geen steun vindt in het recht. Het GVO is er nu juist voor om die deugdelijkheid te onderzoeken. De toets die de rechter-commissaris hier aanlegt is in die zin, zoals ik hiervoor reeds heb opgemerkt, vergelijkbaar met de toets voor de voorlopige hechtenis. Ook die toets is maar beperkt. Met andere woorden, de verklaring van de "april-getuige" zoals die is weergegeven in het meergenoemde rapport aanvraag GVO kan wel een nieuw bezwaar opleveren op basis waarvan een GVO geopend kan worden en dat in het GVO door de rechter-commissaris nader wordt onderzocht. Dit betekent mijns inziens tevens dat het hof voor de beoordeling of er sprake is van nieuwe bezwaren, anders dan wat de steller van de middel hieromtrent betoogt, wel degelijk rekening mag houden met later in het kader van het GVO verkregen informatie, in dit geval de ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de bedreigde getuige. De Rechtbank dient immers in een later stadium te beoordelen of de officier van justitie wel tot dagvaarden had mogen overgaan. Daarbij geldt dan niet slechts de formele eis van art. 255 lid 3 Sv dat de nieuwe bezwaren binnen een GVO dienen te zijn onderzocht, maar ook een inhoudelijke, te weten of er inderdaad nieuwe bezwaren bestaan. In die zin onderscheid ik dus twee toetsingsmomenten. Namelijk eerst de marginale toets van de rechter-commissaris naar aanleiding van de vordering GVO en later de inhoudelijke toets van de zittingsrechter of de officier van justitie wel tot dagvaarding had mogen overgaan. De beslissing van het hof dat de verklaring van de "april-getuige", waarvan het rapport aanvraag GVO gewag maakt, mede naar aanleiding van de later als bedreigde getuige afgelegde verklaring als nieuw bezwaar kon worden aangemerkt, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens ook niet onbegrijpelijk.

De steller van het middel stelt voorts de vraag aan de orde of de rechter-commissaris bij de opening van het GVO de noodzakelijke afweging wel heeft gemaakt, omdat daarvan - anders dan het hof in het arrest vermeldt - in het dossier niets zou blijken. Het hof heeft op dit punt overwogen dat de rechter-commissaris de deugdelijkheid van de nieuwe bezwaren heeft onderzocht. Het hof heeft daarbij kennelijk - gelet op de daaropvolgende zin - het oog gehad op de verklaring van de "april-getuige" in combinatie met de resultaten van het tot dan toe verrichte opsporingsonderzoek. Gelet daarop doelt het hof hierbij mijns inziens dus op de marginale toetsing. De inhoud van de verklaring alsmede resultaten van tot dan toe verricht onderzoek zijn verwoord in het rapport vordering GVO, waarvan de rechter-commissaris kennis heeft kunnen nemen.

Ik moet de steller van het middel wel toegeven dat uit de stukken niet expliciet kan blijken dat de rechter-commissaris zich bewust was van het feit dat het om een hernieuwde vervolging ging. De vordering GVO maakt daarvan in ieder geval geen melding, hoewel dat wat mij betreft zeker aanbeveling zou verdienen. Ook uit bijvoorbeeld het bevel bewaring en toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling blijkt daarvan niet uitdrukkelijk. Maar de vraag rijst of het feit dat de rechter-commissaris deze wetenschap niet had fataal is voor de nieuwe vervolging. Mijns inziens is dat niet het geval. Een nieuwe vervolging is geblokkeerd indien de vonnisrechter concludeert dat er géén nieuwe bezwaren zijn. De vonnisrechter is tot die toetsing geroepen ook als de rechter-commissaris slechts de deugdelijkheid van de verdenking heeft onderzocht en zich niet heeft begeven in een vergelijking met de eerder bestaande verdenking en de gronden daarvoor. Ook in dat geval is immers voldaan aan de eis van art. 255 lid 3 Sv, dat ter zake dier nieuwe bezwaren een GVO moet zijn ingesteld.

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel klaagt erover dat het hof, zo begrijp ik het middel, de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd, doordat de overweging als bedoeld in artikel 359, derde lid, Sv niet in het arrest is opgenomen en dat twee nader aangegeven bewijsmiddelen redengevendheid missen.

De steller van het middel voert allereerst aan dat nu de volzin: "dat de in de bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden opleveren even zovele redengevende feiten en omstandigheden waarop de beslissing steunt dat bewezen is dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan" ontbreekt en ook woorden van gelijke strekking in het arrest ontbreken, niet voldaan is aan artikel 359 derde lid Sv.

In het bestreden arrest is de volgende overweging opgenomen:

De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Gelet hierop mist het door de steller van het middel aangevoerde feitelijke grondslag. Ik merk voorts nog op dat voor zover het middel berust op de opvatting dat pas aan artikel 359 derde lid Sv is voldaan wanneer de hierboven vermelde of een soortgelijke volzin is opgenomen, dit geen steun vindt in het recht10.. Dat aan het in artikel 359 derde lid Sv bepaalde is voldaan blijkt te meer uit het feit dat het hof niet heeft volstaan met de hiervoor weergegeven overweging en het opnemen van de gebezigde bewijsmiddelen, maar in het arrest tevens overwegingen heeft opgenomen met betrekking tot het gebruik van anoniem bewijsmateriaal en leugenachtige verklaringen van verdachte en nader is ingegaan op het bewijs van medeplegen.

Voorts wordt ten aanzien van bewijsmiddel 8.1.12 aangevoerd dat het daarin vermelde niet redengevend kan zijn voor de betrokkenheid van de verdachte bij het bewezenverklaarde feit. Ik moet de steller van het middel toegeven dat de inhoud van het genoemde bewijsmiddel inderdaad niet redengevend is voor verdachtes betrokkenheid. Aan bewijsmiddelen wordt echter niet de eis gesteld dat deze redengevend zijn voor de gehele bewezenverklaring. Een bewijsmiddel kan dus redengevend zijn voor een gedeelte van de bewezenverklaring. Zo ook in dit geval. Bewijsmiddel 8.1.12 dient in samenhang met bewijsmiddel 8.1.10 gelezen te worden. Ondermeer deze bewijsmiddelen bevatten bewijs voor de betrokkenheid van de medeverdachte [medeverdachte] bij de gepleegde moord. In bewijsmiddel 8.1.10 verklaart de getuige [getuige 2] vrij uitvoerig over een voorval (niet lang na de bewezenverklaarde pleegdatum) waarbij de medeverdachte [medeverdachte] iets gezegd had dat er op neer kwam dat hij iemand had doodgeschoten. In bewijsmiddel 8.1.12 verklaart de getuige [getuige 3] over datzelfde voorval. Dit bewijsmiddel bevat weliswaar geen informatie die rechtstreeks aan het bewezen verklaarde feit kan worden gekoppeld, maar is kennelijk door het hof opgenomen als ondersteuning van wat in bewijsmiddel 8.1.10 is opgenomen. In die zin kan dit bewijsmiddel dan ook als redengevend beschouwd worden. Ik vermag overigens niet in te zien dat bewijsmiddel 8.1.12 betrekking heeft op een niet ten laste gelegd feit, dat bovendien niet strafbaar is, zoals in het middel wordt gesteld.

In het middel wordt voorts aangevoerd dat de voor het bewijs gebruikte antwoorden van de bedreigde getuige 1(bewijsmiddelen 35 en 36), die door de rechter-commissaris niet zijn weergegeven, onmogelijk redengevend kunnen zijn. De steller van het middel moet worden toegegeven dat een niet in de verklaring opgenomen antwoord inderdaad voor het bewijs niet redengevend kan zijn. Het opnemen van de opmerkingen van de rechter-commissaris over het niet opnemen van een antwoord in de verklaring, wil echter niet zeggen dat het hof daar ook bewijs aan ontleent. Het hof heeft de opmerkingen van de rechter-commissaris kennelijk opgenomen om, naast de in het arrest overeenkomstig artikel 360 Sv opgenomen motivering voor het gebruik van een verklaring van een bedreigde getuige, ook in de bewijsmiddelen van de betrouwbaarheid van de getuige te doen blijken. Wat mij betreft zijn de opmerkingen van de rechter-commissaris overbodige toevoegingen die niet aan het bewijs bij kunnen dragen. Het weglaten van die opmerkingen uit de bewijsmiddelen 35 en 36 heeft niet tot gevolg dat de bewezenverklaring van de feiten ongenoegzaam met redenen is omkleed. De Hoge Raad kan die bewijsmiddelen verbeterd lezen11..

Het tweede middel faalt.

De middelen zijn tevergeefs voorgesteld. Het tweede middel kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.