HR, 12-02-2002, nr. 03955/00

HR, 12-02-2002, nr. 03955/00

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 12‑02‑2002

Mr Machielse

Partij(en)

Nr. 03955/00

Mr Machielse

Zitting 13 november 2001

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 7 september 2000 voor het misdrijf van art.243 Sr veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende honderdveertig uren.

2.

Verdachte heeft cassatie ingesteld en mr M.J. Smit, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1.

De steller van het middel betoogt dat de bewijsvoering in het arrest van het gerechtshof onvoldoende is omdat daaruit niet kan blijken dat de psychische stoornis van [het slachtoffer] zodanig ernstig was dat zij niet of onvolkomen in staat was haar wil te bepalen of weerstand te bieden. Daartoe doet de steller van het middel onder meer een beroep op de wetsgeschiedenis.

3.2.

Tot het van kracht worden van de wet van 9 oktober 1991 (Stb. 519), die een ingrijpende revisie van de zedendelicten meebracht, sprak art.243 Sr slechts van "bewusteloosheid of onmacht". De Hoge Raad leerde dat de wetgever met de term "onmacht" slechts het oog heeft gehad op een toestand van fysieke weerloosheid die zijn oorzaak vindt in een bij het slachtoffer zelf bestaand onvermogen tot handelen.1. Deze uitleg legde een hiaat bloot in de bescherming van diegenen die niet fysiek maar geestelijk weerloos waren. De Memorie van toelichting geeft de volgende uitleg:

Onder onmacht wordt alleen verstaan lichamelijke onmacht. In het oorspronkelijke ontwerp van de artikelen 243 en 247 was ook krankzinnigheid opgenomen, doch op grond van medisch advies er weer uit geschrapt. De Commissie-Melai adviseerde om de in de artikelen 243 en 247 gegeven bescherming van fysiek weerlozen uit te breiden tot personen wier psychische aandoening zo ernstig is dat een seksuele benadering geheel buiten hen om zal gaan. Dit voorstel werd over het algemeen goed ontvangen. Ook ik ben van oordeel dat het ontbreken in het strafrecht van bescherming van personen die in het maatschappelijk verkeer zo kwetsbaar zijn als de hier bedoelde categorie een ernstige leemte vormt.

Maar daar liet de minister het niet bij. Naast de psychisch of fysiek weerlozen behoren ook anderen beschermd te worden tegen hun eigen kwetsbaarheid. Ik citeer;

Er bestaat echter nog een leemte die enkele jaren geleden aan het licht is getreden. Seksueel misbruik van personen die zestien jaar of ouder zijn, zonder dat daarbij enige vorm van dwang aantoonbaar is, is niet strafbaar indien zij niet in een inrichting zijn opgenomen, en, indien zij wel in een inrichting zijn opgenomen, wanneer het feit wordt gepleegd door een niet in die inrichting werkzame dader.

Men heeft wel getracht op deze feiten artikel 248ter toepasselijk te verklaren. Ervan afgezien dat het zeer de vraag is of artikel 248ter - dat naar zijn wetsgeschiedenis en redactie een heel specifieke reikwijdte heeft - wel op die feiten van toepassing kan zijn, stuit een vervolging af op het aan artikel 248ter verbonden klachtenvereiste. Voor het indienen van een rechtsgeldige klacht als uiting van de wil van het slachtoffer dat het feit wordt vervolgd, moet worden verondersteld dat de klager in staat is de draagwijdte van zijn of haar handelen te overzien. Wanneer de geestelijke vermogens van het slachtoffer onvolkomen zijn, kan aan die eis niet worden voldaan. De indiening van een klacht namens het slachtoffer stuitte in het verleden af op de bepaling van artikel 64, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, die, wanneer het slachtoffer de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt, deze bij uitsluiting bevoegd verklaart om de klacht in te dienen.

Bij wet van 27 februari 1985 (Stb. 115) werden de artikelen 64 e.v. W.v.Sr. inmiddels gewijzigd, zodat als artikel 248ter voor deze gevallen van toepassing zou zijn, de wettelijke vertegenwoordiger rechtsgeldig een klacht kan indienen. Daar artikel 248ter alleen betrekking heeft op minderjarigen blijven door hun psychische gesteldheid kwetsbare personen, die ouder zijn dan achttien jaar (tot 1 januari 1988: eenentwintig jaar), zonder bescherming.

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens constateerde deze leemte ook in zijn arrest van 26 maart 1985 in de zaak X en Y tegen Nederland. Het Hof was van mening dat personen als hier bedoeld beschermd dienden te worden door het strafrecht.

Gezien het bovenstaande dienen zowel art. 243 als artikel 247 te worden aangevuld. Voorgesteld wordt in beide artikelen voor <<onmacht>> in te voegen <<lichamelijke>> en daarna in te voegen <<dan wel een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens lijdt dat hij (in artikel 243: zij) niet of onvolkomen in staat is zijn/ haar wil daaromtrent (de ontucht) te bepalen of kenbaar te maken of daartegen (tegen de ontucht)weerstand te bieden>>. Door de Commissie-Melai werd voorgesteld te spreken van psychische stoornis. Ik geef er de voorkeur aan aan te sluiten bij de terminologie van artikel 65 van het Wetboek van Strafrecht zoals dat luidt sinds de hiervoor vermelde wijziging van 1985.2.

3.3.

Art.243 Sr is dus ook van toepassing op "door hun psychische gesteldheid kwetsbare personen" die onvolkomen in staat zijn hun wil te bepalen of kenbaar te maken of weerstand te bieden. Dat de psychische stoornis zodanig ernstig moet zijn "dat zij de wilsbepaling, de wilsuiting en het weerstandsvermogen van het slachtoffer ten aanzien van de seksuele handeling in zeer ernstige mate frustreert" vermag ik op grond van de wetsgeschiedenis niet in te zien. Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad is naar mijn mening voor zo een opvatting geen steun te vinden. De Hoge Raad heeft beslist dat art.243 Sr ook van toepassing is wanneer het slachtoffer wegens een psychische handicap labiel, zeer beïnvloedbaar en kwetsbaar is en daarom is opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis.3.

3.4.

De BGH legt de verwante bepaling in het StGB, § 179 I Nr. 1, aldus uit dat een vergelijking wordt getrokken met de mate van "Schuldfähigkeit":

Widerstandsunfähig im Sinne dieser Vorschrift ist zwar auch, wer aufgrund einer schweren seelischen Störung - unter Umständen auch im Zusammenwirken mit einer besonderen Tatsituation - keinen zur Abwehr ausreichenden Widerstandswillen bilden, äußern oder durchsetzen kann (BGHSt 36,1.45,147). Für die Beurteilung der geistig-seelischen Beeinträchtigung sind die von der Rechtsprechung zum Ausschluß oder zur erheblichen Minderung der Schuldfähigkeit eines Täters entwickelten Grundsätze entsprechend anwendbar. Dies bedeutet, daß der Tatrichter aufgrund einer Gesamtbetrachtung, in die auch die Besonderheiten des Tatgeschehens einzubeziehen sind, die geistig-seelische Verfassung des Opfers und deren konkrete Auswirkung auf das Opferverhalten zu prüfen hat (BGH aa0).4.

3.5.

Het Gerechtshof heeft voor het bewijs gebezigd een geschrift, opgemaakt door A. Langhout, orthopedagoog, voor zover inhoudende:

[Het slachtoffer] is een meisje dat verstandelijk functioneert op de grens tussen matige en lichte verstandelijke handicap (totaal IQ 57). Dit is vergelijkbaar met het niveau van functioneren van een 8-jarige. Naast deze verstandelijke handicap heeft [het slachtoffer] een bijkomende handicap: de non-verbale leerstoornis. Kenmerkend voor deze stoornis is dat men verbaal zéér vaardig is, maar géén inzicht heeft in sociale situaties. Als iemand maar lacht is ze verliefd.

Het feit dat het slachtoffer verstandelijk functioneert op het niveau van een 8-jarige is voldoende om aan te nemen dat het slachtoffer zodanig kwetsbaar is dat het onvolkomen in staat is haar wil te bepalen.5. Ook een 8-jarig kind kan wellicht initiatief nemen voor een seksueel contact of op dat gebied keuzes maken, maar de ontwikkeling van de persoonlijkheid is nog zo onvoltooid dat zo een kind in bescherming moet worden genomen tegen de consequenties van de eigen prilheid en naïviteit. Voor de keuzes die zo een persoon maakt geldt dat zij wegens "Schuldunfähigkeit" niet aangerekend worden.

Weliswaar wijst de steller van het middel op bijlage VI bij het proces-verbaal waarin H. van Wouwe, orthopedagoog, stelt dat het slachtoffer zelf de keuze kan maken of zij al dan niet seksueel contact met iemand wil, maar het Gerechtshof heeft aan het rapport van Langhout meer gewicht toegekend. Dat stond het hof vrij.6.

Het voorgestelde middel faalt.

4.

Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

5.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 12‑02‑2002

Inhoudsindicatie

-

Partij(en)

12 februari 2002

Strafkamer

nr. 03955/00

IV/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 september 2000, nummer 22/000568-00, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

1.1.

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht van 28 september 1999 - de verdachte ter zake van "met iemand van wie de dader weet dat hij aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of daartegen weerstand te bieden, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 140 uren in plaats van drie maanden gevangenissstraf.

1.2.

De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.J. Smit, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

De eerste klacht van het middel richt zich, mede blijkens de toelichting daarop, tegen de door het Hof voor het bewijs gebezigde rapportage inzake een aangifte seksueel misbruik van 13 januari 1999, opgemaakt door A. Langhout, orthopedagoog. Het middel strekt ten betoge dat dit bewijsmiddel onvoldoende redengevend is voor de in de bewezenverklaring voorkomende zinsnede dat het slachtoffer aan een 'zodanige gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens leed dat [dat slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of daartegen weerstand te bieden'. Het middel beroept zich daarbij op de wetsgeschiedenis van art. 243 Sr stellende dat daaruit volgt dat de psychische stoornis van zodanige aard en ernst moet zijn dat die de wilsbepaling, de wilsuiting en het weerstandvermogen van het slachtoffer ten aanzien van de seksuele handeling in zeer ernstige mate frustreert.

3.2.

Art. 243 Sr luidt sedert de wijziging bij de Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519 als volgt:

"Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid of lichamelijke onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie."

3.3.

Blijkens het bestreden arrest is ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

"hij op 17 december 1998 en 4 januari 1999, te Sliedrecht, met [het slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat [dat slachtoffer] aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens leed dat [dat slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of daartegen weerstand te bieden, handelingen heeft gepleegd, die (telkens) bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [dat slachtoffer], hebbende verdachte, (telkens)

-

zijn, verdachtes, penis in de mond van [dat slachtoffer] gehouden en

-

[dat slachtoffer] ge(tong)zoend."

3.4.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519, houdt omtrent de voorgestelde uitbreiding van het toepassingsgebied van art. 243 Sr met het oog op het bieden van bescherming aan geestelijk gehandicapten onder de titel 'psychische stoornis' onder meer het volgende in:

"Onder onmacht wordt alleen verstaan lichamelijke onmacht. In het oorspronkelijke ontwerp van de artikelen 243 en 247 was ook krankzinnigheid opgenomen doch op grond van medisch advies er weer uit geschrapt. De Commissie-Melai adviseerde om de in de artikelen 243 en 247 gegeven bescherming van fysiek weerlozen uit te breiden tot personen wier psychische aandoening zo ernstig is dat een seksuele benadering geheel buiten hen om zal gaan. Dit voorstel werd over het algemeen goed ontvangen. Ook ik ben van oordeel dat het ontbreken in het strafrecht van bescherming van personen die in het maatschappelijk verkeer zo kwetsbaar zijn als de hier bedoelde categorie een ernstige leemte vormt.

Er bestaat echter nog een leemte die enkele jaren geleden aan het licht is getreden. Seksueel misbruik van personen die zestien jaar of ouder zijn, zonder dat daarbij enige vorm van dwang aantoonbaar is, is niet strafbaar indien zij niet in een inrichting zijn opgenomen, en, indien zij wel in een inrichting zijn opgenomen, wanneer het feit wordt gepleegd door een niet in die inrichting werkzame dader. (...)

Gezien het bovenstaande dienen zowel art. 243 als artikel 247 te worden aangevuld. Voorgesteld wordt in beide artikelen voor «onmacht» in te voegen «lichamelijke» en daarna in te voegen «dan wel een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens lijdt dat hij (in artikel 243: zij) niet of onvolkomen in staat is zijn/haar wil daaromtrent (de ontucht) te bepalen of kenbaar te maken of daartegen (tegen de ontucht) weerstand te bieden». Door de Commissie-Melai werd voorgesteld te spreken van psychische stoornis. Ik geef er de voorkeur aan aan te sluiten bij de terminologie van artikel 65 van het Wetboek van Strafrecht zoals dat luidt sinds de hiervoor vermelde wijziging van 1985."

(Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 3, blz. 6 en 7.

3.5.

Tijdens de parlementaire behandeling van voornoemd wetsvoorstel is met het oog op de voorgestelde aanvulling van de art. 243 en 247 Sr de verhouding tussen het vrijheidsbeginsel en het beschermingsbeginsel bij geestelijk gehandicapten aan de orde gesteld. De Memorie van Antwoord houdt dienaangaande in:

"De leden van de fractie van de P.v.d.A. meenden vervolgens te moeten constateren dat de nu voorgestelde bepalingen hun doel, althans voor een deel voorbij schieten. Het in de artikelen 243, 247 en 249 voorgestelde verbod zal op gespannen voet komen te staan met het zelfbeschikkingsrecht, waardoor er van een evenwichtige uitwerking van het vrijheidsbeginsel en het beschermingsbeginsel geen sprake meer is. Inderdaad zijn de verboden in bedoelde artikelen absoluut geformuleerd, doch is er wel degelijk een afweging gemaakt tussen het vrijheidsbeginsel en het beschermingsbeginsel. In de voorgestelde aanvulling van artikelen 243 en 247 is dit geschied door de omschrijving van degene die beschermd wordt n.l.:

degene die aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn of haar geestvermogens lijdt dat zij of hij niet of onvolkomen in staat is haar of zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden. Degene die, ondanks de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis wel in staat is te bepalen of hij of zij de seksuele handelingen wenst, behoeft geen bescherming.

De leden van de PPR-fractie leek het strafbaar stellen van ongewenste handelingen beter dan een absoluut verbod. Zij vroegen in dit verband of met een absoluut verbod, ook van mogelijk wel gewenste seksuele contacten, de seksuele verlangens van lichamelijk en geestelijk gehandicapten niet al te zeer miskend worden. Zoals ik ook reeds in antwoord op vragen van de fractie van de PvdA heb geantwoord is het verbod weliswaar absoluut, maar wordt voorkomen dat psychisch gehandicapten geheel seksueel onaantastbaar worden doordat in de delictsomschrijving wordt gesproken van "een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar/zijn geestvermogens dat zij/hij niet in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of daaraan weerstand te bieden". Dus seksuele handelingen met de geestelijk gehandicapte die in staat is aan te geven dat zij/hij de handelingen wenst vallen niet onder de delictsomschrijving."

(Kamerstukken II 1988-1989, 20 930, nr. 5, blz. 5 en 17).

3.6.

Uit het voorgaande volgt dat de regering, in het voetspoor van hetgeen de Commissie Melai had geadviseerd, de strafrechtelijke bescherming van de art. 243 en 247 Sr van fysiek weerlozen heeft willen uitbreiden tot gevallen van psychische weerloosheid. Uit de tekst van de desbetreffende bepaling en uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever bepalend heeft geoordeeld dat sprake is van een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens dat de betrokkene niet of onvolkomen in staat is zijn of haar wil omtrent de seksuele handelingen te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden. Voor een veroordeling in een geval als het onderhavige is dus vereist dat komt vast te staan dat het slachtoffer leed aan een psychische stoornis en dat het daardoor niet of onvolkomen in staat was zijn wil ten aanzien van de gepleegde seksuele handelingen te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden.

Voorts zal het opzet van de dader gericht moeten zijn op die geestestoestand met het daaruit voortvloeiende zojuist genoemde gebrek (vgl. HR 10 juni 1997, NJ 1997, 600).

3.7.

Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof voor het bewijs gebezigd een geschrift inhoudende een rapportage inzake aangifte seksueel misbruik [het slachtoffer], d.d. 13 januari 1999, door A. Langhout, orthopedagoog, ASVZ Zuid West (als bijlage nr. 5 behorende bij het proces-verbaal 99-000531), onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven -:

"[Het slachtoffer] is een meisje dat verstandelijk functioneert op de grens tussen matige en lichte verstandelijke handicap (totaal IQ 57). Dit is vergelijkbaar met het niveau van functioneren van een 8-jarige. Naast deze verstandelijke handicap heeft [het slachtoffer] een bijkomende handicap: de non-verbale leerstoornis. Kenmerkend voor deze stoornis is dat men verbaal zéér vaardig is, maar géén inzicht heeft in sociale situaties. Als iemand maar lacht is ze verliefd."

3.8.

Anders dan het middel stelt kan de inhoud van dit rapport bijdragen tot het bewijs van het in het middel bedoelde onderdeel van de bewezenverklaring en heeft het dus redengevende kracht.

3.9.

In de toelichting op het middel wordt verder nog gewezen op bijlage 6 bij voormeld proces-verbaal waarin het verslag van drs. H. van Wouwe, orthopedagoog, van 8 januari 1999 is opgenomen, waaruit zou blijken dat het slachtoffer wel degelijk haar wil omtrent seksuele contacten kenbaar kon maken.

3.10.

De steller van het middel miskent dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, die zich hier niet voordoen, geen motivering.

3.11.

Voorzover het middel ook nog geacht moet worden de klacht te bevatten dat het bewezenverklaarde niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, faalt het eveneens. Het Hof heeft uit de bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd het bewezenverklaarde kunnen afleiden. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

3.12.

Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst en E.J. Numann, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 februari 2002.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.