HR, 19-06-2001, nr. 02864/00

Bij arrest van 30 mei 2000 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch - voorzover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - het door verzoeker ingediende hoger beroep voorzover dat was gericht tegen de veroordeling voor het onder 4. tenlastegelegde verstaan als beroep in cassatie.

Bij mondeling vonnis van 25 maart 1999 heeft de politierechter in de arrondissementsrechtbank te Breda verzoeker wegens 4. "handelen in strijd met het in artikel 3b, eerste lid van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van ƒ 500,= subsidiair 10 dagen hechtenis.1.

Door of namens verzoeker zijn geen middelen van cassatie voorgesteld.

Ambtshalve wijs ik op het volgende. Aan verzoeker is bij inleidende dagvaarding onder 4. tenlastegelegd dat:

Hiervan heeft de politierechter bewezenverklaard dat:

De politierechter heeft, ter verwerping van een blijkens het proces-verbaal in eerste aanleg gevoerd verweer waarin namens verzoeker is betwist dat de desbetreffende aanstekers "zijn bedoeld om de verkoop van softdrugs te stimuleren", aan het onder 4. bewezenverklaarde nog de volgende nadere bewijsoverweging gewijd:

Anders dan de raadsman oordeelt de politierechter met betrekking tot feit 4. dat de enkele vermelding van de naam en het adres van de coffeeshop op een aansteker kan worden gezien als een openbaarmaking in de zin van art. 3b eerste lid van de Opiumwet, waarbij de politierechter er vanuit gaat dat het als een feit van algemene bekendheid kan worden beschouwd dat in een coffeeshop naar de gangbare betekenis softdrugs worden verkocht.

In het door de politierechter onder 6. gebezigde bewijsmiddel is onder meer het volgende relaas van de desbetreffende verbalisanten gerelateerd:

Op maandag 30 maart 1998 hebben wij verbalisanten de Deugd en Spigt, in uniform gekleed, een onderzoek ingesteld in het pand Haven 18 te Breda. In dit pand is op de benedenverdieping de gedoogde coffeeshop "Kingstone" gevestigd. (..)

Op de tweede verdieping werden tevens 60 wegwerpaanstekers aangetroffen. Ik verbalisant de Deugd zag, dat op deze aanstekers de tekst "coffeeshop Kingstone, Haven 18 te Breda" was aangebracht. Op mijn vraag aan de beheerder [verdachte] of deze aanstekers bestemd waren om als reclame te gebruiken en weg te geven aan klanten, antwoordde hij bevestigend".

Art. 3b lid 1 Opiumwet luidt als volgt: "Elke openbaarmaking, welke er kennelijk op is gericht de verkoop, aflevering of verstrekking van een middel als bedoeld in artikel 2 of artikel 3 te bevorderen, is verboden".

De parlementaire geschiedenis van deze bij (gewijzigd) amendement ingediende bepaling houdt ter toelichting daarop onder meer het volgende in:

Voorts is tijdens de parlementaire behandeling door één van degenen die het (gewijzigde) amendement tot opneming van art. 3b Opiumwet hebben ingediend, de heer Dees (VVD), ten aanzien van de strekking van dit amendement het volgende naar voren gebracht:

De heer Dees verwierp ook de kritiek dat het amendement overbodig was omdat de Omroepwet de minister in staat stelde om in te grijpen, aangezien de Omroepwet zich beperkt tot een deel van de media en ook andere media kunnen worden gebruikt voor het propageren van drugs. 3.

Minister Van Agt reageerde als volgt:

De minister hield zijn gehoor vervolgens voor dat de vraag of het aanprijzen van drugs verboden zou moeten zijn zou moeten worden bezien in een groter verband, te weten de problematiek van het al dan niet invoeren van reclameverboden voor andere genotsmiddelen.4.

Bij de discussie over het amendement gaf de heer Dees te kennen dat de keuze voor de term 'aanprijzing' of voor 'openbaarmaking' wat hem betreft een kwestie van voorkeur was.5. Synoniemen die telkens in het debat vielen waren 'aanprijzen', 'aanmoedigen', 'aanbevelen'. Minister Van Agt meende dat de beursberichten over de hashprijzen niet onder het verbod van het amendement zouden vallen omdat in die berichten alleen de prijzen van produkten worden gemeld, zonder dat wordt vermeld waar die produkten te krijgen zouden zijn, laat staan dat die beursberichten het gebruik van die produkten zouden aanmoedigen. De minister wilde evenwel het amendement in een groter verband plaatsen, te weten in het tegengaan van de bevordering van het gebruik van schadelijke genotmiddelen.6. Na een verwarrende discussie is het amendement in de Tweede Kamer bij stemming aangenomen.7.

De parlementaire geschiedenis houdt weinig in met betrekking tot de uitleg van het begrip "openbaarmaking" als bedoeld in de zin van art. 3b lid 1 van de Opiumwet. Nu het evenwel gaat om een juridisch gangbaar begrip staat niets eraan in de weg om voor de uitleg daarvan onder meer aansluiting te zoeken bij de Grondwet. Weliswaar valt het maken van handelsreclame - waarvan in casu hoe dan ook sprake is - op grond van art. 7 lid 4 Grondwet niet onder de bescherming van de eerste drie leden van art. 7 Grondwet, maar dat betekent niet dat voor de uitleg van het begrip "openbaarmaking" als evenbedoeld geen inspiratie zou kunnen worden gezocht bij het begrip "openbaren" conform art. 7 lid 1 Grondwet. Het maken van handelsreclame valt namelijk mede onder de bescherming van art. 10 lid 1 EVRM waarin het recht van "freedom of expression" is geregeld. Hieronder moet mede worden geacht te zijn begrepen het recht van openbaarmaking van in handelsreclame neergelegde gevoelens en gedachten, zij het dat de uitoefening van dat recht haar beperkingen vindt in het tweede lid van art. 10 van het evengenoemde verdrag.8.

Bij het recht "te openbaren" dient een onderscheid te worden aangebracht tussen twee rechten. Enerzijds is dit het - slechts door repressieve wetten in formele zin te beperken - recht tot "het openbaren in enge zin", hetgeen wil zeggen het recht om gedachten en gevoelens in druk neer te leggen. Kortom: het "openbaringsrecht". Anderzijds is dit het - meer geclausuleerde, ook door de lagere wetgevers aan banden te leggen - recht terzake "de daarop volgende fase van het geopenbaard hebben en het aan het openbaar aan het publiek bekend maken door het gedrukte te verspreiden, openlijk ten toon te stellen, etc". Kortom: het "verspreidingsrecht".9.

Op grond van de hiervoor onder 4 weergegeven parlementaire geschiedenis, dient het begrip "openbaarmaking" conform art. 3b lid 1 Opiumwet, in het bijzonder gelet op de achtergrond en de ratio van die bepaling, aldus te worden opgevat dat daarin uitsluitend een verbod op het "verspreidingsrecht" terzake de aanprijzing van drugs is vervat. Het begrip "openbaarmaking" als evenbedoeld moet daarom aldus worden begrepen, dat de desbetreffende mededeling die er kennelijk op is gericht de verkoop, aflevering of verstrekking van een middel als bedoeld in artikel 2 of artikel 3 Opiumwet te bevorderen, op enigerlei wijze en bezien over de band van het verspreidingrecht openbaar is gemaakt, publiekelijk is verspreid, of openlijk is tentoongesteld. Hieronder vallen met andere woorden commerciële mededelingen die publiekelijk, althans in het openbaar of een openbare ruimte, zicht- en/of hoor- en/of op andere wijze algemeen waarneembaar zijn gemaakt, zoals bijvoorbeeld veelal het geval is bij de gebruikelijke reclame-uitingen via de traditionele media, op billboards, via lichtreclames, op abri's en ook op andere daarvoor geschikte (gebruiks)voorwerpen zoals T-shirts, petjes en aanstekers. Hieronder vallen met andere woorden voorts mededelingen waarvan de boodschap of uiting op een andere wijze algemeen toegankelijk is gemaakt voor het publiek, zoals bijvoorbeeld het geval is bij reclame-uitingen via de nieuwe media, waaronder internet.10.

Het enkele feit dat één of meer dragers van een bepaalde reclame-uiting op een bepaalde plaats worden aangetroffen maakt dus (nog) niet dat met die uiting sprake is van een "openbaarmaking" overeenkomstig deze bepaling. Daarvoor is noodzakelijk dat die uiting vervolgens ook publiekelijk is verspreid en/of voor het publiek toegankelijk is geworden.

Ter ondersteuning van deze opvatting wijs ik nog op de inhoud van art. 137e Sr. Het eerste lid onder 1 verbiedt het openbaarmaken van een discriminerende of beledigende uitlating. Het eerste lid onder 2 verbiedt het ter openbaarmaking of verspreiding in voorraad hebben van voorwerpen waarin zo een uitlating is vervat. Onder de eerste gedraging is te verstaan het verspreiden van de uitlating.11. De tweede gedraging is daar duidelijk van te onderscheiden.12. Onder 'openbaarmaking' valt dus niet het 'ter verspreiding in voorraad hebben'. De laatste gedraging is apart genoemd en apart strafbaar gesteld.

Gelet op de door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen zijn de desbetreffende aanstekers in een pand - en klaarblijkelijk buiten een voor het publiek bestemde ruimte13. - aangetroffen. Daargelaten de zelfstandig te beantwoorden vraag of die aanstekers een uiting bevatten als in art. 3b lid 1 Opiumwet bedoeld, is met die uiting op grond van het vorenoverwogene dus (nog) sprake van een "openbaarmaking" als in deze bepaling bedoeld.

Op grond van het voorgaande meen ik dat de tenlastelegging, die de steller daarvan klaarblijkelijk heeft toegespitst op art. 3b lid 1 Opiumwet, voorzover daarin aan verzoeker is verweten dat hij de desbetreffende (wegwerp)aanstekers "en/of ter verspreiding in voorraad [heeft] gehad" - kennelijk met de bestemming tot toekomstige openbaarmaking c.q. verspreiding - een verwijt behelst dat niet onder het bereik van art. 3b lid 1 Opiumwet kan worden gebracht. Deze bepaling behelst noch uitdrukkelijk het verbod tot het ter verspreiding in voorraad hebben van een voor openbaarmaking vatbare aanprijzing van verdovende middelen, noch kan dat verbod daarin worden geacht te zijn begrepen.

Voor de onderhavige gehele feitelijke omschrijving van de tenlastelegging - "immers heeft verdachte, in de inrichting/het pand genaamd "Kingstone", (telkens) ongeveer 60, althans een (restant) aantal (wegwerp)aanstekers met het opschrift "coffeeshop Kingstone Haven 18 te Breda" ter verspreiding in voorraad gehad" - geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen.

Het in voorraad hebben van een voor openbaarmaking vatbare aanprijzing van verdovende middelen, zoals hiervoor is weergegeven, kan evenmin een (strafbare) voorbereidingshandeling conform art. 10a lid 1 Opiumwet opleveren. Art. 3b lid 1 Opiumwet - strafbaar gesteld bij art. 10 lid 1 Opiumwet dan wel, indien het feit opzettelijk is gepleegd, bij art. 10 lid 2 Opiumwet - valt niet onder de vigeur van art. 10a Opiumwet te brengen. Deze bepaling regardeert enkel voorbereidingshandelingen ten aanzien van feiten zoals omschreven in het derde of vierde lid van art. 10 Opiumwet.

Dan resteert de vraag welk gevolg het voorgaande moet hebben. In art. 3b lid 1 Opw is sprake van een 'openbaarmaking'. In de nadere bewijsoverweging heeft de politierechter uiteengezet wat volgens hem daaronder ook dient te worden verstaan. Uit het bovenstaande volgt dat naar mijn oordeel de politierechter aldus aan 'openbaarmaking', welk woord in de telastelegging geacht moet worden dezelfde betekenis te hebben als in art. 3b lid 1 Opw, een verkeerde uitleg heeft gegeven. De politierechter heeft miskend dat 'openbaarmaking' duidt op verspreiding, op manifest maken. Daarom had verdachte van dit feit vrijgesproken moeten worden.

Een tweede vraag die ik mij heb gesteld is of de enkele vermelding dat in een bepaald pand een coffeeshop is gevestigd, bijvoorbeeld aan de gevel van dat pand, op de bonnetjes die aan klanten voor hun verteringen zijn verstrekt, al een openbaarmaking in de zin van art. 3b Opw oplevert. Als die vraag positief moet worden beantwoord zou het aantal misdrijven en overtredingen van de Opiumwet die in Nederland worden gepleegd behoorlijk toenemen, zonder dat daartegen door justitie wordt opgetreden en terwijl deze delicten zeer gemakkelijk zouden zijn op te sporen. Ik betwijfel of het bestanddeel 'openbaarmaking' zo ver moet worden opgerekt. Uit de wetsgeschiedenis is duidelijk dat de ratio van art. 3b Opw erin is gelegen het aansporen tot en het aanmoedigen van het gebruik van drugs te ontmoedigen. Dat in coffeeshops soft drugs worden verkocht betekent nog niet dat het zich etaleren als coffeeshop al zo een aansporing bevat. Reclame voor een café houdt volgens mij evenmin per definitie een poging in anderen tot alcoholgebruik aan te zetten.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigt, maar uitsluitend voor wat betreft de beslissing ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde, en verdachte alsnog van het onder 4 tenlastegelegde zal vrijspreken.