HR, 16-09-1996, nr. 102576

16 september 1996

Strafkamer

nr. 102.576

SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 mei 1995 in de strafzaak tegen:

[verdachte]. geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Maastricht van 27 april 1994 - de verdachte ter zake van 1. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", 2. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en B, van de Opiumwet gegeven verbod" en 3. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf, met de verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van twintigduizend gulden, subsidiair éénhonderdtachtig dagen hechtenis en met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte.

Namens deze heeft mr G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Van Dorst heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4. Telastelegging en bewezenverklaring

4.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding, zoals op vordering van het Openbaar Ministerie gewijzigd, telastegelegd dat:

1. hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 1990 tot en met 20 augustus 1990 in/het arrondissement Maastricht en/of in het arrondissement Roermond en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie gevormd werd door een samenwerkingsverband van een aantal natuurlijke personen, tot welk samenwerkingsverband (in elk geval) hij, verdachte, behoorde en/of [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of een of meer anderen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het opzettelijk bereiden, althans bewerken, althans verwerken, althans vervaardigen van een hoeveelheid/hoeveelheden amfetamine althans preparaat dat de substantie amfetamine bevatte en/althans van een hoeveelheid/hoeveelheden zout van amfetamine ( amfetaminesulfaat), althans preparaat dat zout van de substantie amfetamine bevatte,(elk) zijnde een middel in de zin van artikel 1 Opiumwet, vermeld op de bij deze wet behorende lijst 1,

en/althans het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en/althans verkopen en/althans afleveren, althans verstrekken en/althans vervoeren, althans aanwezig hebben van hoeveelheid/hoeveelheden amfetamine, althans materiaal bevattende amfetamine, zijnde deze amfetamine een middel in de zin van artikel 1 van de Opiumwet, vermeld op de bij deze Wet behorende lijst 1;

2. hij op of omstreeks 2 juli 1990 in de gemeente Geldrop tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans hij verdachte alleen, opzettelijk (ongeveer) 4050 gram, in elk geval, een hoeveelheid materiaal bevattende, amfetamine, zijnde deze amfetamine een middel in de zin van artikel 1 van de Opiumwet, vermeld op de bij deze Wet behorende lijst I, met bestemming naar het buitenland (England) ten vervoer heeft aangeboden, en aldus - in de zin van artikel 1, lid 5, van de Opiumwet- buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, althans heeft verkocht, althans heeft afgeleverd, althans heeft verstrekt, althans heeft vervoerd, althans aanwezig heeft gehad;

3. hij op of omstreeks 20 augustus 1990 in de gemeente Geldrop tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans hij verdachte alleen, opzettelijk (ongeveer) 9310 gram, in elk geval, een hoeveelheid materiaal bevattende amfetamine, zijnde deze amfetamine een middel in de zin van artikel I van de Opiumwet, vermeld op de bij deze Wet behorende lijst I met bestemming naar het buitenland (Engeland) ten vervoer aangeboden, en aldus in de zin van artikel 1, lid 5, van de Opiumwet - buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, althans heeft verkocht, althans heeft afgeleverd, althans heeft verstrekt, althans heeft vervoerd, althans aanwezig heeft gehad.

4.2. Hiervan is bewezenverklaard dat hij :

1. in de periode van 1 januari 1990 tot en met 20 augustus 1990 in het arrondissement Maastricht en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie gevormd werd door een samenwerkingsverband van een aantal natuurlijke personen, tot welk samenwerkingsverband hij, verdachte, behoorde en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het opzettelijk bereiden van amfetamine, zijnde een middel in de zin van artikel 1 Opiumwet, vermeld op de bij deze Wet behorende lijst I, en het opzettelijk verkopen van amfetamine, zijnde deze amfetamine een middel in de zin van artikel 1 van de Opiumwet, vermeld op de bij deze Wet behorende lijst I;

2. op 2 juli 1990 in de gemeente Geldrop tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk ongeveer 4050 gram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel in de zin van artikel 1 van de Opiumwet, vermeld op de bij deze Wet behorende lijst I, heeft verkocht;

3. op 20 augustus 1990 in de gemeente Geldrop tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk ongeveer 9310 gram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde deze amfetamine een middel in de zin van artikel 1 van de Opiumwet, vermeld op de bij deze Wet behorende lijst I, met bestemming naar het buitenland (Engeland) ten vervoer heeft aangeboden, en aldus -in de zin van artikel 1, lid 5 van de Opiumwet- buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht;

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1, 2 en 3 meer of anders te laste is gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.

5. Het door de verdachte gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging

5.1. Voor de beoordeling van de zaak is het volgende van belang :

a. Bij vonnis van 14 november 1991 heeft de Rechtbank de Officier van Justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging.

b. Nadat de Officier van Justitie hiertegen hoger beroep had ingesteld, heeft het Hof bij arrest van 7 juni 1993 dit vonnis van de Rechtbank vernietigd en de zaak op de voet van art. 423, tweede lid, Sv verwezen naar de Rechtbank, teneinde met inachtneming van 's Hofs arrest opnieuw te worden berecht en afgedaan.

c. Bij arrest van 16 november 1993 heeft de Hoge Raad de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het door hem tegen het onder b genoemde arrest ingestelde cassatieberoep.

d. Na behandeling van de zaak met inachtneming van 's Hofs arrest van 7 juni 1993, heeft de Rechtbank op 27 april 1994 vonnis gewezen.

e. De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft in hoger beroep op 11 mei 1995 uitspraak gedaan en beslist als hiervoor onder 1 is vermeld.

5.2. Het Hof heeft in zijn arrest van 7 juni 1993 ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie overwogen:

Overwegende, dat zijdens de verdachte, bijgestaan door mr. Hiddema, is betoogd dat het openbaar ministerie algeheel niet-ontvankelijk dient te worden geoordeeld, primair op de grond dat de onder 2. en 3. tenlastegelegde pseudo-verkopen niet stroken met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en subsidiair wegens handelen door het OM in strijd met beginselen van behoorlijk procesrecht, zowel in d fase van het opsporingsonderzoek als tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Overwegende, dat voor de beoordeling van deze verweren naar de opvatting van het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang zijn:

I. Verdachte heeft een crimineel verleden terzake van soortgelijke feiten als thans aan hem verweten. Hij is in Zweden in 1972 tot vier jaren en in 1984 tot tien jaren onvoorwaardelijke gevangenisstraf wegens invoer van verdovende middelen veroordeeld. In 1987 werd hij in dat land opnieuw gesignaleerd als verdacht van zulk een invoer. In 1987/88 is hij in Nederland eveneens object geweest van politioneel onderzoek terzake van verwante feiten. Het tot dat onderzoek dienende gerechtelijk vooronderzoek is in januari 1990 gesloten.

II. In 1990 is in verband met in de aanvang van dat jaar ontvangen informatie dat verdachte bij soortgelijke feiten betrokken zou zijn, een nieuw gerechtelijk vooronderzoek tegen hem bevolen. In dat kader zijn onder meer observaties en telefoontaps verricht.

III. De resultaten van dit onderzoek hebben op 11 april 199C tot het besluit geleid een pseudokoop jegens verdachte te arrangeren. Bij dit besluit en de daarop volgende uitvoeringsbesluiten is telkenmale de officier van justitie betrokken. Voor deze aankoop werd gebruik gemaakt van twee Engelse politie-ambtenaren die als kopers zouden fungeren. Tevens werd hierbij ingezet een Duitse in Duitsland verblijvende burgerinformant, [betrokkene 6], die daartoe door de Duitse politie aan het onderzoekteam was aangeboden. Van [betrokkene 6] was op het moment van genoemd aanbieden algemeen bekend dat hij eveneens een crimineel verleden had, in Nederland een ongewenst vreemdeling was en een kennis was van verdachte.

IV. [betrokkene 6] is na 11 april 1990 terzake als informant opgetreden en heeft bij verdachte de pseudo-kopers als gegadigden voor een amfetamine-koop geïntroduceerd. In verband met die laatste activiteit wordt [betrokkene 6] ook wel introducent genoemd.

V. Na een vergeefse poging tot het doen plaatsvinden van een (pseudo-)koop op 11 juni 1990 - waarbij verdachte niet op de afgesproken plaats te Geldrop was verschenen - hebben op 2 juli en 20 augustus de tenlastegelegde (pseudo-)kopen plaats gevonden.

VI. Op 20 augustus 1990 zijn verdachte en de andere verdachten aangehouden en zijn onder meer twee professionel produktie-plaatsen van amfetamine aangetroffen en onderzocht

VII. [betrokkene 6] heeft van de commandant van het Nederlandse pseudokoop-team en van zijn Duitse politie-begeleider instructie over de door hem te volgen handelwijze ontvangen en vernomen onder welke in Nederland geldende condities hij introduceren mocht. Het contact tussen het team en [betrokkene 6] liep via de Duitse begeleider. Van de contacten tussen [betrokkene 6] en verdachte zijn geen processen-verbaal opgemaakt waarin het door [betrokkene 6] gezegde en gehoorde is vastgelegd. Noch heeft op andere wijze - bijvoorbeeld door telefoontaps vastlegging van deze contacten plaats gevonden op een enkel telefoongesprek na. Wel is de Duitse politie-begeleider dooi de rechter-commissaris te Maastricht in aanwezigheid van onder meer de raadsman van verdachte gehoord. Deze begeleide heeft zijn antwoorden beperkt met het oog op bescherming var de anonimiteit van de informant.

VIII. [betrokkene 6] heeft in via een rogatoire commissie op 11 januari en 5 juli 1991 in Duitsland gehouden verhoren door een Duitse rechter in aanwezigheid van de Nederlandse rechter-commissaris en van de raadsman van verdachte geweigerd een verklaring af te leggen met als motivering dat hij in Duitsland als verdachte aangemerkt werd en zich derhalve wenste te verschonen. [betrokkene 6] heeft na oproeping geweigerd op 24 mei 1993 als getuige voor dit hof te verschijnen.

IX. Van het doen en laten van de beide pseudo-kopers - aan wie eveneens is voorgehouden dat zij verdachte niet tot iet: anders mochten bewegen dan waarop zijn opzet reeds was gericht - is wel telkenmale en kort na het optreden procesverbaal opgemaakt.

X. Van het optreden van [betrokkene 6] tijdens de eerste ontmoeting tussen verdachte, [betrokkene 6] en de pseudo-kopers op 11 mei 1990 is proces-verbaal opgemaakt waarin verklaringen van de pseudo-kopers over de interventies van [betrokkene 6] en van verdachte. De inbreng van [betrokkene 6] in dit gesprek is nagenoeg nihil.

XI. uit de processen-verbaal van de ontmoetingen tussen de pseudo-kopers en verdachte blijkt onder meer dat:

- verdachte op 11 mei 1990 eigener beweging een grotere hoeveelheid amfetamine aanbood dan waarom werd gevraagd;

- verdachte op 2 juli 1990 zijnerzijds informeerde naar een verdere levering;

- verdachte bovendien op 2 juli 1990 behalve amfetamine ook XTC-tabletten te koop aanbood.

XII. Uit de telefoontaps en uit de gesprekken tussen verdachte en de pseudo-kopers blijkt dat verdachte zich bewust is van de mogelijkheid dat zijn telefoon afgeluisterd wordt.

XIII. Verdachte stelt dat hij door [betrokkene 6] is uitgelokt tot de genoemde verkopen en dat zijn opzet daarop niet was gericht.

Verdachte stelt voorts dat de contacten tussen [betrokkene 6] en he: mogelijk reeds in de aanvang van 1990 zijn gelegd.

Overwegende nu omtrent de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en liet daartegen gevoerde verweer;

1. dat een eventueel handelen zijdens de justitiële autoriteiten bij de beide of een van beide pseudo-kopen in strijd met de beginselen van subsidiariteit of van proportionaliteit of van een behoorlijk procesrecht er geenszins aan in de weg hoeft te staan dat het openbaar ministerie wordt ontvangen in de vervolging van verdachte terzake van deelneming aan een misdadige organisatie als onder 1. tenlastegelegd, aangezien de deelname aan een organisatie, als omschreven in de tenlastelegging, niet noodzakelijk uitsluitend behoeft te bestaan uit deelneming aan de tenlastegelegde verkopen;

2. dat in het licht van het crimineel verleden van verdachte de ernst van de hem thans verweten feiten en van de in het verleden en ook nu gebleken moeilijkheden om de toedracht de feiten te achterhalen, de inzet van een pseudo-koop te dezer niet als disproportioneel of niet-subsidiair is aan te merken. Zulks wordt niet anders doordat als informant en introducent niet een politie-functionaris maar een burger is ingezet en ook niet door het feit dat die burger op zijn beurt een crimineel verleden heeft of een bekende is van verdachte;

3. dat het niet vastleggen van het handelen van de informant/introducent en zijn—weigering als getuige verklaringen af te leggen afbreuk doen aan de controleerbaarheid van zijn optreden, hetgeen als ongewenst moet worden beschouwd;

4. dat echter noch de voor het OM geldende richtlijnen terzake van 1985 noch die van de na het onderhavige optreden uitgevaardigde nieuwe richtlijnen van 1991 voorschrijven dat ook het doen en laten van een informant/introducent in processen-verbaal dient te worden vastgelegd;

5. dat die controleerbaarheid niet alleen een vereiste is ter bescherming van de verdachte, maar ook ter bescherming van de ingezette informant/introducent en infiltrant; dat echter voor zoveel dit laatste in de onderhavige zaak van betekenis is, een beroep daarop aan verdachte niet toekomt;

6. dat te dezen overigens een gedeeltelijke controleerbaarheid van het handelen van [betrokkene 6] mogelijk is door het door de Duitse politie-ambtenaar/begeleider en de beide Engelse politie-ambtenaren/pseudo-kopers gerelateerde;

7. dat het bij de eigenlijke koop-transacties volledig en direkt door de beide politie-functionarissen is gerapporteerd en in processen-verbaal is vastgelegd;

8. dat er aldus een aanmerkelijk tegenwicht is voor het onder 3. bedoelde tekort aan controleerbaarheid;

9. dat aan die eigenlijke kooponderhandelingen en effectuering ervan voor de beoordeling van de opzet van verdachte in dit geval een zelfstandige en overwegende betekenis moet worden toegekend en overigens tussen de introductie door [betrokkene 6] (11 mei 1990) en de effectuering va de pseudo-kopen (2 juli en 20 augustus 1990 ) geruime tijd i verlopen waarin verdachte vrijelijk zijn wil heeft kunnen bepalen;

10. dat de stelling van verdachte dat hij door [betrokkene 6] tot een andere opzet is gebracht dan voordien bij hem aanwezig was, behalve door zijn eigen verklaring uit niets aannemelijk is geworden;

11. dat daarentegen uit zijn crimineel verleden, uit zijn contacten met medeverdachten, uit zijn uitlatingen tegenover de pseudo-kopers slechts aanwijzingen voor het tegendeel zij te putten;

12. dat blijkens het hiervoor onder III en IV weergegevene enig contact terzake tussen—[betrokkene 6] en verdachte vóór 11 april 1990 niet aannemelijk is geworden;

13. dat geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd noch anderszins uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk zijn geworden welke de stelling van de raadsman kunnen schragen dat de weigering van [betrokkene 6] om een verklaring af t leggen haar grond vindt in het noemen van zijn naam door de officier van justitie of die de stelling kunnen schragen dat [betrokkene 6] anderszins door dit noemen van zijn naam als getuige niet meer te gebruiken is;

14. dat, wat er ook zij van de onwenselijkheid van een geringe controleerbaarheid van het optreden van de informant/introducent, voor de aan het hof thans voorgelegde beperkte vraag of dat tekort in het opsporingsonderzoek in deze zaak tot een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie voor wat betreft de in de feiten 2 en 3 vervatte pseudo-kopen moet leiden, het antwoord onder al deze omstandigheden ontkennend moet luiden;

15. dat, nu het hof het openbaar ministerie ontvankelijk acht in de vervolging van de drie tenlastegelegde feiten en nu de rechtbank aan een inhoudelijke beoordeling van de zaal niet is toegekomen, het hof de zaak daartoe naar de rechtbank zal terugverwijzen.

5.3. Het Hof heeft vervolgens - en overigens in een andere samenstelling dan in het arrest van 7 juni 1993 - met betrekking tot een door de verdachte gedaan beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn arrest van 11 mei 1995 overwogen:

De raadsman heeft voorts een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in verband met het inzetten van een burger-infiltrant [betrokkene 6]. Hij heeft daartoe -zakelijk weergegeven- aangevoerd:

[betrokkene 6] 'heeft [verdachte]‘ bewogen tot andere handelingen dan waarop zijn opzet was gericht, namelijk tot de twee leveringen van amfetamine. Uit de stukken blijkt dat [betrokkene 6] al voor 11 april 1990' toen besloten werd over te gaan tot een pseudo- koop, bij de zaak betrokken was. De informatie uit Duitsland over [verdachte] dateert vanaf het begin van 1990. De politiefunctionaris die de informatie naar voren bracht heeft ook [betrokkene 6] naar voren gebracht. [betrokkene 6] moet van te voren in Duitsland al zijn geprogrammeerd. [betrokkene 6] had belang bij het doorgaan van de twee pseudokopen. Nadat [verdachte] niet leverde is op initiatief van de politie het kontakt tussen [betrokkene 6] en [verdachte] hersteld.

Niet blijkt dat de opzet van [verdachte] /voor 11 april 1990 reeds gericht was op de verkoop/met bestemming naar het buitenland ten vervoer aanbieden van amfetamine.

[betrokkene 6] moest, om geloofwaardig over te komen, zich opstellen als compagnon van [verdachte]. Hij had er belang bij dat de pseudokoop doorging. Hij stelde ook de prijzen vast. [verdachte] had geen enkel belang bij de levering. Mitsdien moet het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging worden verklaard.

Het hof overweegt dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zoals hierboven weergegeven, alleen betrekking kan hebben op de onder 2 en 3 in de dagvaarding vermelde feiten, aangezien de qestelde uitlokking door [betrokkene 6] slechts betrekking heeft op de pseudokopen van 2 juli 1990 en 20 augustus 1990 en niet op het andere feit in de dagvaarding, aangezien slechts die twee pseudokopen de feiten zijn waar [betrokkene 6] en de twee politie-infiltranten bij betrokken zijn geweest.

Het hof verwijst voorts naar hetgeen is vastgesteld en overwogen in de punten I tot en met XIII en 1 tot en met 14 van het arrest van dit hof van 7 juni 1993v-waarbij het openbaar ministerie ontvankelijk werd verklaard in zijn vervolging- en wijst erop dat in_ dat arrest is bepaald dat de zaak, met inachtneming van dat arrest, moest worden berecht en afgedaan. Zulks geldt ook in hoger beroep, hetgeen meebrengt dat alle vermelde feiten en omstandigheden, die in het arrest van 7 juni 1993 al zijn opgenomen, thans niet meer kunnen dienen ter onderbouwing van de gestelde niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het hof verwerpt het verweer op de grond dat het al behandeld en verworpen is in de overwegingen 9, 10 en 11 van het arrest van het hof van 7 juni 1993.

6. Beoordeling van het bestreden arrest naar aanleiding van het eerste middel en ambtshalve

Het kennelijke oordeel van het Hof dat in hoger beroep de zaak met inachtneming van het arrest van 7 juni 1993 moet worden berecht en afgedaan is onjuist.

Uit de ingevolge art. 415 Sv toepasselijke artikelen 348 en 358, tweede en derde lid, Sv in verbinding met artikel 422, eerste lid, Sv vloeit immers voort dat het Hof de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in zijn vervolging diende te onderzoeken naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting dat tot het bestreden eindarrest heeft geleid, en dat het, nu aldaar namens de verdachte uitdrukkelijk een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie is voorgedragen, daaromtrent bepaaldelijk een beslissing diende te geven in één en dezelfde uitspraak - het eindarrest - waarin over de punten vermeld bij art. 350 Sv wordt beslist.

Door voormeld verweer te verwerpen "op de grond dat het al behandeld en verworpen is in de overwegingen 9, 10 en 11 van het arrest van het hof van 7 juni 1993" heeft het Hof het vorenoverwogene miskend. Voorzover het middel daarover klaagt is het terecht voorgesteld. Opmerking verdient nog dat de omstandigheid dat het Hof het arrest van 11 mei 1995 heeft gewezen in een andere samenstelling dan waarin het bij arrest van 7 juni 1993 de zaak heeft verwezen, te dezen niet van belang is.

7. Slotsom

Uit het hiervoor onder 6 overwogene volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige klachten geen bespreking behoeven en verwijzing moet volgen.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Hermans als voorzitter, en de raadsheren Davids, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Koster en Corstens in bijzijn van de griffier Bogaert, en uitgesproken op 16 september 1996.