HR, 15-12-1992, nr. 92735

De vraag in deze zaak (waarin geen middelen zijn voorgesteld) is of terecht voor poging tot verkrachting is veroordeeld. Nauwkeuriger gezegd: Voornemen en uitvoeringshandelingen blijken uit de gebezigde bewijsmiddelen, maar kan daaruit ook worden afgeleid dat voltooiing van de verdere uitvoering achterwege is gebleven ‘in elk geval alleen tengevolge van enige van zijn, verdachtes, wil onafhankelijke omstandigheid’.

Rechtbank en hof hebben poging tot verkrachting bewezen verklaard. Het hof heeft verzoeker veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk (proeftijd 2 jr.) (met verbeurdverklaring van een inbeslaggenomen voorwerp).

Het bewijs berust, wat de gebezigde bewijsmiddelen betreft, op verzoekers verklaring in hoger beroep en op de verklaring van het slachtoffer ten overstaan van de rechter-commissaris te Amsterdam. Met betrekking tot de niet-voltooiing van het misdrijf zegt verzoeker dat de vrouw het een en ander tegen hem gezegd heeft (de vrouw zei: ‘Wat voor zin heeft het om mij te verkrachten’) en dat hij haar vervolgens met rust heeft gelaten. De vrouw verklaart dat zij, toen de man achter haar, ‘op een nogal ruwe manier naar binnen probeerde te komen’ zich heeft verzet door hem een schop in achterwaartse richting te geven. Haar verklaring gaat dan verder:

Voldoende voor het bewijs dat de uitvoering van het voornemen alleen ten gevolge van omstandigheden, van de wil van de dader onafhankelijk, onvoltooid is gebleven is naar vaste rechtspraak het bewijs van een omstandigheid die niet van de wil van de dader afhankelijk was. Vgl. NLR, aant. 12 op art. 45 en Van Veen, Strafrecht. Algemeen deel, p. 242.

Het bovenstaande sluit niet uit dat onder omstandigheden en een Meer-en-Vaart-achtige proef-op-de-som op zijn plaats is. Dat is met name het geval, wanneer de bewezen verklaarde, buiten de wil van de dader staande, omstandigheid van onvoldoende gewicht is om op zichzelf de niet-voltooiing van het misdrijf (of in de taal van het BGH: het Verzicht auf eine Tatbestandsverwirklichung, zie o.m. BGH 20 sept. 1989, NJW 1990, p. 522) te verklaren. Is dat het geval, dan moet de rechter naar aanleiding van een beroep van de dader op vrijwillig intreden of, als uit de stukken een serieuze aanwijzing voor vrijwillig terugtreden blijkt, ambtshalve onderzoeken of (ik citeer Van Veen, t.a.p.) ‘de door de dader aangevoerde feiten aannemelijk zijn en of daaruit de conclusie moet volgen dat hij toch zelf de voltooiing heeft verhinderd’.

Remmelink noemt in NLR bij de bespreking van de vraag, wat ‘omstandigheden van zijn wil onafhankelijk’ zijn, in aant. 13 op art. 45 het voorbeeld van iemand die een ‘moordaanval’ doet en door het gejammer van zijn slachtoffer of diens kinderen bewogen wordt van zijn voornemen af te zien. Dat gejammer is van zijn wil onafhankelijk; niettemin blijkt de criminele wil van de dader niet zo vast te zijn geweest dat hij het delict heeft willen voltooien. De auteur citeert (in voetnoot 2 op p. 319 van suppl. 2) in dit verband de Duitse strafrechtdogmaticus R. Frank (vgl. Darst. Allg. Teil V, p. 229 e.v.): straffeloosheid, als de dader zegt: ‘Ik wil niet verder, al kan ik het wel’; strafbaarheid, als hij overweegt: ‘Ik kan niet verder, hoe graag ik zou willen’.

Doet zich in de gedingstukken van verzoekers, bij verstek behandelde, zaak een deugdelijke aanwijzing van vrijwillige terugtred voor, die de rechter aanleiding tot een nader onderzoek, en een verantwoording daarvan in een nadere bewijsoverweging, had moeten geven? Ik zou deze vraag bevestigend willen beantwoorden.

Verzoekster heeft blijkens het proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris op haar vraag waardoor er een einde is gekomen aan de handtastelijkheden met het meisje geantwoord: ‘Dat is moeilijk te zeggen … enerzijds is er het feit dat ik klaar kwam, maar anderzijds schudden ook de woorden ‘je gaat me toch niet verkrachten’ me wakker … Ik heb later gemerkt dat een jukbeen van mij enigszins gezwollen was. Op grond daarvan denk ik dat ik tijdens die schermutseling geschopt ben, want ervoor of erna is het niet gebeurd’. Het slachtoffer heeft verklaard dat de man, nadat zij hem een trap had gegeven, heeft gezegd dat haar verzet geen zin had. Zij heeft vervolgens verklaard dat hij zijn poging staakte nadat zij had gereageerd met de woorden: ‘Wat voor zin heeft het om mij te verkrachten’.

De bewezenverklaring is naar mijn mening onvoldoende gemotiveerd, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt dan ook tot vernietiging van het arrest van het Hof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.