HR, 14-01-1992, nr. 90777

14 januari 1992

Strafkamer

nr. 90.777

AG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 7 februari 1990 in de strafzaak tegen:

[verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. De bestreden uitspraak

De Rechtbank heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Kantonrechter te Amsterdam van 13 oktober 1988 - de verdachte vrijgesproken van het haar telastegelegde.

2. Het cassatieberoep

2.1. Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie in het arrondissement Amsterdam. Deze heeft het volgende middel van cassatie voorgesteld:

Verzuim van één of meer op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen en/of schending van het recht, in het bijzonder van de artt. 350, 352 en 359 Wetboek van Strafvordering en van de artt. 51, 90 quater en 429 quater Wetboek van Strafrecht,

I doordien de Rechtbank niet heeft beraadslaagd en beslist op de grondslag der telastelegging in elk geval geen vrijspraak als bedoeld in art. 430 Wetboek van Strafvordering heeft gegeven, immers heeft de Rechtbank de vennootschap van het haar telastegelegde vrijgesproken in plaats van haar te ontslaan van rechtsvervolging, zoals op grond van de door de Rechtbank en het bewijs en aan de toerekening van het feit gewijde overwegingen -wat er overigens van de juistheid van laatst bedoelde overweging zij- voor de hand zou hebben gelegen.

II doordien de Rechtbank niet heeft beraadslaagd en beslist op de grondslag der telastelegging in elk geval géén vrijspraak als bedoeld in art. 430 Wetboek van Strafvordering heeft gegeven, immers heeft de Rechtbank de vennootschap van iets anders, te weten het feitelijk leiding geven aan de verboden gedraging, vrijgesproken dan van hetgeen telaste was gelegd, te weten het door de vennootschap zelf begaan van dat strafbare feit, en heeft de Rechtbank - voorts - aan de in de telastelegging gebezigde zinsnede "onderscheid heeft gemaakt tussen personen wegens hun ras" een andere betekenis heeft gegeven dan daaraan in die telastelegging en ook in art. 429 quater Wetboek van Strafrecht dient te worden toegekend.

Toelichting:

Allereerst valt op dat de Rechtbank wettig en overtuigend bewezen acht, dat verdachte het telastegelegde heeft begaan en daarna overweegt dat het telastegelegde haar niet kan worden toegerekend en vervolgens verdachte vrijspreekt. Als een en ander verstaan moet worden, zoals het er staat, dan had verdachte nu het wel bewezene haar niet zou kunnen worden toegerekend, moeten worden ontslagen van rechtsvervolging en niet moeten worden vrijgesproken. Een oneigenlijke vrijspraak dus, waarbij de in het vonnis aan de toerekening gewijde overweging mijns inziens onhoudbaar is waarover straks meer. Ik ben evenwel geneigd ervan uit te gaan, dat in de eerst bedoelde overweging het woordje "niet" per abuis niet is ingetypt op de daarvoor in de tekst van het vonnis opengelaten plaats. Een schrijffout derhalve. En dat brengt mij op het tweede middel.

Blijkens het veroordelend vonnis van de Rechtbank tegen de portier gaat de Rechtbank er kennelijk van uit, dat wel degelijk verboden onderscheid is gemaakt. Uitgaande van een schrijffout zou de gegeven vrijspraak in de zaak van de vennootschap op zichzelf begrijpelijk kunnen zijn, ware het niet dat de Rechtbank blijkens de daarop volgende overweging blijkbaar er van is uitgegaan, dat de verdachte als leidinggevende instantie onder de leidinggevenden in de zin van art. 51 lid 2 onder 2* Wetboek van Strafrecht begrepen moet worden. De formulering "als leidinggevende instantie" wijst daarop, alsmede de verdere in de betrokken overweging ter sprake komende instructie van de portier. Uit deze overweging blijkt dat de Rechtbank het onderscheid tussen art. 51 lid 2 onder 1* en art. 51 lid 2 onder 2* Wetboek van Strafrecht onvoldoende in het oog heeft gehouden.

Uit art. 429 quater Wetboek van Strafrecht, de parlementaire geschiedenis en uit de tot heden ontwikkelde rechtspraak blijkt op geen enkele wijze van een zo beperkte betekenis van het onderscheid maken tussen personen wegens hun ras, dat was een instructie omtrent de niet toelating van zodanige personen een overtreding van dat artikel zou opleveren.

Dat is evident als de overtreding direct aan de natuurlijke persoon of -zoals in casu- aan de rechtspersoon die hem begaat wordt telastegelegd: het criterium van de Rechtbank impliceert in feite een opzet-vereiste. De overweging van de Rechtbank lees ik daarbij aldus, dat de Rechtbank blijkbaar een bewuste aanzet tot discriminatie van de bedrijfsleiding vereist. De overweging wordt geheel onbegrijpelijk, als men haar aldus leest, dat het nalaten van instructies überhaupt (ook het verbieden van discriminatie) al meebrengt dat het telastegelegde niet kan worden toegerekend. Maar ook is dit criterium te zwaar, als degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging wordt vervolgd. Ook dan kan deze er niet mee volstaan te stellen, niet alleen dat niet afdoende is gebleken, dat hij heeft geïnstrueerd tot het maken van onderscheid, maar ook niet dat hij weleens een instructie heeft gegeven om een zodanig onderscheid niet te maken. Van een leidinggevend persoon in een bedrijf mag meer zorg verlangd worden. Voor wat een horeca-bedrijf, zoals als het onderhavige, betreft is het zeker een ernstige miskenning van de positie van de afhankelijke en ondergeschikte -al dan niet formeel in dienst zijnde- portier ten opzichte van de bedrijfsleiding om met het criterium van de Rechtbank genoegen te nemen.

Namens de verdachte is het beroep tegengesproken door Mr. C. L. Boekhoff, advocaat te Amsterdam.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Leijten heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

4. Telastelegging

Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte telastegelegd dat:

zij op of omstreeks 15 november 1987 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, in de uitoefening van haar bedrijf, te weten de exploitatie van Bar-Discotheek "[A]", in elk geval een horecabedrijf aan de [a-straat] aldaar, welk bedrijf toen voor publiek was geopend, - middels een bij haar in dienst zijnde en/of voor of namens haar handelende portier of medewerker ([betrokkene 2]) - onderscheid heeft gemaakt tussen personen wegens hun ras door de toegang tot dat horecabedrijf te weigeren aan zekere [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] - zijnde (elk) een persoon uit Turkije afkomstig - in elk geval door de toegang tot dat horecabedrijf te weigeren aan een of meer door haar, verdachte en/of haar mededader(s) en/of die portier of medewerker als etnische vreemdelingen geduide personen in de zin van personen die zich van (doorsnee-) Nederlanders onderscheiden door ras, huidskleur, nationale afkomst en/of etnische afstamming, hebbende zij, verdachte, toen en daar tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, in de uitoefening van dat bedrijf - middels die portier of medewerker - op dergelijke wijze onderscheid gemaakt tussen personen wegens ras in de zin van artikel 429 quater van bet Wetboek van Strafrecht.

5. Motivering van de gegeven vrijspraak

De Rechtbank heeft de gegeven vrijspraak als volgt gemotiveerd:

De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het telastegelegde heeft begaan.

Immers niet is afdoende gebleken dat verdachte als leidinggevende instantie in de Bar-Discotheek "[A]" haar portier [betrokkene 1] heeft geïnstrueerd omtrent de niet toelating van personen wegens hun ras in de discotheek, zodat het telastegelegde verdachte niet kan worden toegerekend.

6. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

6.1. Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet de Hoge Raad, gezien het bepaalde in art. 430, eerste lid, Sv allereerst beoordelen of de Officier van Justitie in dat beroep kan worden ontvangen.

Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan bedoeld in art. 430, eerste lid, Sv, hetgeen onder meer het geval zou zijn indien de Rechtbank zou hebben vrijgesproken van iets anders dan het telastegelegde.

6.2. In haar hiervoren onder 5 weergegeven overweging heeft de Rechtbank als haar oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verdachte niet als dader kan worden aangemerkt van de in de telastelegging omschreven handeling. Aan dat oordeel ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat, indien handelingen zoals strafbaar zijn gesteld in art. 429 quater Sr (zoals die bepaling ten tijde van het telastegelegde feit luidde) worden verricht door personen in dienst van dan wel handelende voor of namens een vennootschap onder firma, die vennootschap slechts als dader daarvan kan worden aangemerkt indien zij die personen omtrent die handelingen heeft geïnstrueerd.

6.3. Deze opvatting kan evenwel niet als juist worden aanvaard. Van daderschap van een vennootschap onder firma van door een zodanig persoon verrichte handelingen als strafbaar gesteld in evengenoemde bepaling kan immers eveneens sprake zijn indien de vennootschap erover vermocht te beschikken of die handelingen al dan niet zouden plaatsvinden en deze behoorden tot de zodanige welker plaatsvinden blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard.

6.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat de Rechtbank de verdachte van iets anders heeft vrijgesproken dan aan deze is telastegelegd, zodat de Officier van Justitie in zijn beroep kan worden ontvangen.

7. Beoordeling van het middel en slotsom

Het hiervoren onder 6 overwogene brengt mee dat het middel gegrond is, het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.

8. Beslissing

De Hoge Raad vernietigt het bestreden vonnis en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Bronkhorst als voorzitter, en de raadsheren Beekhuis, Keijzer, Govaerts en Neleman, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mulder, en uitgesproken op 14 januari 1992.