HR, 15-01-1980, nr. 70977

15 januari 1980StrafkamerRek.nr. 70.977H.W.

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie ingesteld tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 april 1979 in de strafzaak tegen:[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954 wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - behoudens ten aanzien van de opgelegde straf - bevestigd een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 17 november 1978, waarbij de verdachte tot straf is veroordeeld ter zake van:1. "medeplichtigheid aan diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" en

2. "medeplichtigheid aan poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak". Het Hof heeft de verdachte deswege veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr. G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, de navolgende middelen van cassatie voorgesteld:

"1. Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlandse recht in zonderheid de artt. 45 Sr. en 358, 359, 415 Sv. doordien het Hof ten onrechte en/of op onjuiste gronden het verweer namens rekwirant gevoerd en inhoudende dat er ten deze sprake was van een ondeugdelijke poging heeft verworpen, zodat het arrest niet naar de eis der Wet naar behoren met redenen is omkleed.

Toelichting:

De onderhavige zaak heeft betrekking op een geval van ondeugdelijke poging, dat ligt in het tussengebied van de absolute en relatieve ondeugdelijkheid. Tussen de gevallen immers, waarin de handeling in geen geval geschikt is om tot de voltooiing te leiden (de absolute ondeugdelijkheid), en die, waarin zij slechts in het bijzondere geval daartoe niet geschikt is (de relatieve ondeugdelijkheid), ligt het gebied, waarin de handeling slechts in een bijzonder geval geschikt is voor de voltooiing. (vgl. noot Pompe onder H.R. 24 febr. 1948, N.J.1948, 272). Het bijzonder geval waarin de handeling van rekwirant sukses zou hebben gehad zou zijn geweest, wanneer hij met de schop de niet van lexanruit voorziene toegang tot de winkel zou hebben bewerkt. Dit alles is niet gebeurd en ook niet telastegelegd. Telastegelegd is dat rekwirant gepoogd heeft te stelen door een gat in de etalageruit te slaan. De leer van het Hof past in een puur objektieve pogingstheorie waarin de absolute en relatieve ondeugdelijke poging scherp als aan elkander grenzend worden onderscheiden. In een wat subjektievere pogingstheorie (vgl. H.R. 19 sept 1977, N.J. 1978, 126 noot Mulder) zal de ondeugdelijkheid van het middel hechter verbonden zijn met de handeling zoals die zich in konkreto heeft geopenbaard. Met andere woorden men moet zich afvragen of gegeven de konkrete gang van zaken waarschijnlijk was dat het gevolg was ingetreden, (vgl. Hazewinkel-Suringa 7e dr., pg. 353). Dit betekent dat men zich niet zoals het Hof doet moet begeven in allerlei hypothetische konstrukties, omdat dit tot resultaten leidt waarin elk verband tussen de bewustzijnsinhoud van de dader en de beoordeling der absolute of relatieve ondeugdelijkheid ontbreekt. Want konsekwent doorredenerend in de opvatting van het Hof zou in het onderhavige geval het beroep op de ondeugdelijkheid van de poging in deze ook verworpen kunnen worden met de overweging, dat de zolder, achterdeur of kelder aan de achterzijde toevallig niet van lexanruit voorzien waren. Door deze hypothetische konstrukties wordt de aktiviteit van de verdachte te zeer uitgebreid, waarmede aan het begrip middel een inhoud wordt gegeven welke niet strookt met datgene wat in de rechtswetenschap tot dusverre daarover is gezegd, (vgl. noot B.V.A.R. onder H.R. 29 maart 1949, N.J. 1949, 422.)

2. Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlandse recht in zonderheid de artt. 45 Sr. en 358, 359 en 415 Sv. Doordien het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden het namens rekwirant ter terechtzitting in hoger beroep opgeworpen verweer dat hij vrijwillig zou zijn teruggetreden heeft verworpen, zodat 's-Hofs arrest niet naar de eis der Wet met redenen is omkleed.

Toelichting:

Het Hof heeft het beroep van rekwirant op zijn vrijwillige terugtred verworpen met de overweging dat rekwirant tengevolge van de buiten zijn wil gelegen omstandigheid dat de alarmschel ging werken op de vlucht is geslagen. Rekwirant is van oordeel, dat het vaststellen van deze inderdaad buiten zijn wil gelegen omstandigheid t.w. het in werking treden van de alarmschel niet impliceert dat zijn terugtreden mitsdien onvrijwillig is. Het verweer van "rekwirant is derhalve niet afdoend verworpen".

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Remmelink heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4. Bewezenverklaring en gebezigde bewijsmiddelen

Ten laste van de verdachte is, voor zover in cassatie van belang, bewezenverklaard:

"dat hij te Delft op 18 juli 1978 opzettelijk behulpzaam is geweest bij het plegen van na te omschrijven midrijf: dat daar toen [medeverdachte] ter uitvoering van zijn voornemen om met het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening weg te nemen uit de etalage van een juwelierswinkel aan de [a-straat 1] sieraden of goederen van zijn gading, toebehorend aan een ander dan aan die [medeverdachte] of aan hem, verdachte, en die sieraden of goederen onder zijn bereik te brengen door de etalageruit te vernielen althans daarin een gat te breken, met dat voornemen een gat in die etalageruit heeft geslagen, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid alleen tengevolge van de van zijn, [medeverdachte] wil onafhankelijke omstandigheid dat hij tengevolge van het ontstane lawaai en het in werking gestelde alarm op de vlucht is geslagen, althans tengevolge van enige van zijn, [medeverdachte] wil onafhankelijk omstandigheid, welke opzettelijke behulpzaamheid hierin heeft bestaan dat hij daartoe opzettelijk tijdens het plegen van dat misdrijf op de uitkijk heeft gestaan teneinde die [medeverdachte] bij onraad te waarschuwen".

Deze bewezenverklaring steunt op de navolgende bewijsmiddelen:

A. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting, voor zover inhoudende:

"Een paar dagen voordien, op 18 juli 1978, ben ik betrokken geweest bij een poging tot inbraak bij een juwelierswinkel aan de [a-straat] te Delft , gepleegd door [medeverdachte] . Wij hadden van te voren afgesproken dat [medeverdachte] de etalageruit zou vernielen en de juwelen uit de étalage zou wegnemen, terwijl ik op de uitkijk zou staan om hem bij onraad te waarschuwen. In de vroege ochtend van 18 juli 1978 zijn [medeverdachte] en ik naar de juwelierswinkel toegegaan. [medeverdachte] heeft met behulp van een schop tegen de étalageruit geslagen, terwijl ik ongeveer 2 meter achter hem op de uitkijk stond. Omdat het tegen de ruit slaan zoveel lawaai maakte en er een alarmschel overging zijn wij, zonder iets weg te nemen, weggelopen. In beide gevallen behoorden de juwelen in de etalages van de juwelierswinkels ons niet toe en wij hadden van niemand recht of toestemming gekregen die juwelen weg te nemen en ons toe te eigenen".

B. een voor copie conform getekende fotocopie van een proces-verbaal van verhoor van verdachte, gehouden op 24 augustus 1978 door Mr. H.A. Höweler, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, voor zover inhoudende als op die datum tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring van [medeverdachte] :

"Ongeveer een maand geleden heb ik te Delft geprobeerd in te breken in een juwelierszaak aan de [a-straat] . Ik was samen met een zekere [verdachte] . Ik was van plan uit de étalage van die zaak sieraden en dergelijke weg te nemen, na de étalageruit verbroken te hebben. Ik heb toen met een schop de étalageruit vernield. Het alarmsignaal ging over en dat maakte veel lawaai. Daarom ben ik op de vlucht geslagen. Toen ik mij omdraaide zag ik [verdachte] al niet meer. De goederen in die étalage waren natuurlijk niet van [verdachte] en mij en wij mochten die helemaal niet wegnemen".

C. een ambtsedig proces-verbaal nr. 966/78 van 18 juli 1978, opgemaakt door [verbalisant] , hoofdagent van gemeentepolitie te Delft , voor zover inhoudende als verklaring van [aangever] , op 18 juli 1978 tegenover verbalisant afgelegd:

"Ik ben een zoon van één van de eigenaren van de juwelierszaak, gevestigd aan de [a-straat 1] te Delft . De zaak wordt door mijn moeder en broer gedreven. Ik ben namens hen bevoegd tot het doen van aangifte. Ik werd vanochtend, dinsdag 18 juli 1978 omstreeks 04.00 uur wakker doordat het alarm van de winkel overging. Ik ben direct uit bed gestapt en ik heb mij toen naar beneden begeven en zag dat een ruit, voor de zaak staande links van de toegangsdeur, kapot was. Ik vermoed dat men in de juwelierszaak heeft willen inbreken. Niemand heeft recht en aan niemand is toestemming gegeven om te trachten door vernieling van de ruiten iets uit de etalage weg te nemen en toe te eigenen".

5. Beslissing en gevoerde verweren

In het bestreden arrest heeft het Hof onder meer het navolgende overwogen:

"dat de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft herhaald het in eerste aanleg gevoerde verweer, dat achter de glazen ruit van de etalage zich nog een lexanruit bevond en dat het middel dat verdachte gebruikte om de ruit in te slaan (een schop) niet teweeg kon brengen dat ook de lexanruit vernield zou worden, hetgeen een poging met een absoluut ondeugdelijk middel zou opleveren; dat weliswaar voldoende aannemelijk is geworden dat het slaan tegen de ruit met de schop niet tot het door verdachte gewenste resultaat kon leiden, doch niet is komen vast te staan dat de schop een absoluut ondeugdelijk middel was om de diefstal c.q. braak te kunnen verwezenlijken, nu uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat er nog een andere - niet van lexanruit voorziene - toegang tot de winkel was, zodat voormeld verweer dient te worden verworpen;

dat eveneens dient te worden verworpen het door de raadsman gevoerde verweer dat verdachte vrijwillig zou zijn teruggetreden, aangezien verdachte tengevolge van de buiten zijn wil gelegen omstandigheid dat de alarmschel ging werken op de vlucht is geslagen".

6. Beoordeling van het eerste middel

In het algemeen zal voor een dader die het voornemen heeft opgevat om met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit de etalage van een juwelierswinkel niet aan hem toebehorende sieraden of goederen van zijn gading weg te nemen en die sieraden of goederen onder zijn bereik te brengen door de etalageruit te vernielen althans daarin een gat te breken, het slaan van een gat in die etalageruit met een schop een begin van uitvoering van dat voornemen opleveren.Dit is niet anders, wanneer zich achter die etalageruit nog een lexanruit blijkt te bevinden welke een verwezenlijking van genoemd voornemen door het slaan van een gat in die etalageruit onmogelijk maakt.Het Hof heeft mitsdien terecht geoordeeld dat in casu sprake was van een strafbare poging, wat er zij van de gronden die het daarvoor heeft aangevoerd.

Het middel faalt derhalve.

7. Beoordeling van het tweede middel

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer - mede gelet op de inhoud van het hiervoren onder 4 sub B weergegeven bewijsmiddel - verworpen op een grond welke die beslissing kan dragen.

Het middel treft derhalve geen doel.

8. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden, uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

9. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Moons als voorzitter en de raadsheren Van der Ven, Bronkhorst, Van den Blink en De Waard, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 15 januari 1980.