HR, 01-11-1977, nr. 69031E

1 november 1977

Nr. 69031/78029

WH.

De Hoge Raad der Nederlanden,

Op het beroep van [rekwirant], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1924, van beroep bedrijfsleider, wonende te [woonplaats], rekwirant van cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Economische Kamer, van 18 februari 1977, waarbij in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 26 april 1976 - de rekwirant ter zake van "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2 van de Winkelsluitingswet 1951", begaan door een rechtspersoon, terwijl hij de feitelijke leiding heeft gehad bij het bovenomschreven verboden handelen of nalaten is veroordeeld tot betaling van een geldboete van driehonderdvijftig gulden, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis gedurende zeven dagen;

Gehoord het verslag van de raadsheer-rapporteur;

Gezien het gerechtelijk schrijven namens de Procureur-Generaal aan de rekwirant uitgereikt ter kennisgeving van de dag voor de behandeling van deze zaak bepaald;

Gelet op de middelen van cassatie, namens de re- kwirant door Mr. H.A. Groen, advocaat te 's-Gravenhage voorgesteld bij schriftuur, luidende:

"I. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof het aan [rekwirant] ten laste gelegde in voege als in het arrest vermeld bewezen heeft verklaard, het bewezen verklaarde heeft geacht te zijn een strafbaar feit en [rekwirant] deswege strafbaar, zulks ten onrechte om de volgende redenen:

Bewezen verklaard is ondermeer "waarin waren (sterke drank) aan particulieren plachten te worden verkocht". Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan echter niet - althans niet zonder meer - volgen, dat in de ten processe bedoelde besloten ruimte waren aan particulieren plachten te worden verkocht.

Aanvulling en toelichting:

Uit de bewijsmiddelen volgen de verkoop van twee flessen alcoholhoudende drank voor ƒ 19,80 aan twee particulieren, die overigens verklaren "regelmatig kopen wij hier na sluitingstijd van de winkels een paar flessen drank".

Voorts volgt uit de bewijsmiddelen de verkoop aan een andere particulier van twee flessen alcoholhoudendedrank voor ongeveer ƒ 15,—. Deze particulier verklaart "ik heb meermalen drank gekocht in genoemde slijterij". Van andere verkopen aan particulieren blijkt uit de bewijsmiddelen niets. Met name kan uit de verklaring van [rekwirant] niets worden afgeleid omtrent het verkopen van waren (sterke drank) aan particulieren, op enig ander tijdstip, dan de in zijn verklaring genoemde avond van 25 november 1975 te omstreeks 19.30 uur.

Dit alles bijeen kan geen voldoende basis vormen om aan te nemen dat in de ten processe bedoelde slijterij waren aan particulieren plachten te worden verkocht. Van "plegen te verkopen aan particulieren" - in de zin van artikel 1 lid 1 van de Winkelsluitingswet 1951 - kan eerst sprake zijn indien dat verkopen èn met zekere regelmaat geschiedt èn een relevant deel van de totale omzet omvat.

Verder moge worden verwezen naar de voor Uw Raad kenbare pleitnotities in appel.

II. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof het aan [rekwirant] ten laste gelegde in voege als in het arrest vermeld bewezen heeft verklaard, het bewrezen verklaarde heeft geacht te zijn een strafbaar feit en [rekwirant] deswege strafbaar,

Zulks ten onrechte om de volgende redenen:

Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof (met betrekking tot de op te leggen straf) mede "in rekening gebracht dat [rekwirant] bij vonnis d.d. 26 april 1976 van de Economische Politierechter in de Arrondissement rechtbank te Arnhem, rolnummer 20, terzake van "overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens art. 4 Winkelsluitingswet 1951, bij artikel 1 van de verordening van de gemeente Ede als bedoeld in art. 4 van de Winkelsluitingswet 1951" werd veroordeeld tot een geld boete van ƒ 350,— subsidiair 10 dagen hechtenis, wordende verdachte na deze veroordeling thans wederom schuldig verklaard terzake van een strafbaar feit voor die veroordeling gepleegd".

Uit 's-Hofs arrest blijkt niet of dit vonnis van de Economische Politierechter in kracht van gewijsde is gegaan, ten onrechte, omdat het Hof uitsluitend een in kracht van gewijsde gegaan vonnis mede in rekening zou mogen brengen.

Aanvulling en toelichting:

Het in deze zaak mede in rekening gebrachte vonnis van de Economische Politierechter is Uw Raad bekend uit de zaak 69030E.

[rekwirant] is voor twee delicten op twee verschillende dagvaardingen door de Politierechter en Hof veroordeeld en wel als volgt:

Politierechter rol nr. 19, Hof rol nr. 22, HR 69031. Politierechter rol nr. 20, Hof rol nr. 23, HR 69030. In de zaak rolnr. 23/76 heeft het Hof mede in rekening gebracht de veroordeling van datzelfde Hof in de zaak rolnr. 22/76. Bij de zaak rolnr. 22/76 bracht het Hof echter niet zijn uitspraak onder rolnr. 23/76 in rekening, maar de uitspraak van de Economische Politierechter onder rolnr. 20, van welke uitspraak [rekwirant] echter in appel was gekomen, en welke uitspraak door het Hof werd vernietigd.

Voor een klacht dat de uitspraak van de Politierechter niet in kracht van gewijsde is gegaan, biedt 1s-Hofs arrest in de zaak 22/76 (HR 69031E) geen feitelijke grondslag. Derhalve wordt geklaagd over het feit dat van kracht van gewijsde - ten onrechte - niet blijkt. Het mede in rekening brengen van een niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis van een lagere rechter, is onjuist";

Gehoord de Advocaat-Generaal Remmelink in zijn conclusie strekkende tot verwerping van het ingestelde beroep;

Overwegende dat bij het bestreden arrest ten laste van rekwirant bewezen is verklaard:

"dat de besloten vennootschap: [A] B.V, op dinsdag 25 november 1975 te omstreeks 19.30 uur de in perceel [a-straat] te Ede in de gemeente Ede door haar geëxploiteerde slijterij, zijnde een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin waren (sterke drank) aan particulieren plachten te worden verkocht, voor het publiek geopend heeft gehad; hij, verdachxe, heeft als bedrijfsleider in dienstbetrekking bij bovenvermelde vennootschap toen aldaar feitelijk leiding gehad bij bovenvermeld verboden handelen, althans nalaten";

Overwegende dat deze bewezenverklaring steunt op de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen: 1. de verklaring van rekwirant ter terechtzitting, voor zover inhoudende:

"Op 25 november 1975 was ik als bedrijfsleider in dienstbetrekking bij [A] B.V., voor wier rekening de slijterij in perceel [a-straat] te Ede werd geëxploiteerd. Ik had alstoen de feitelijke leiding van dat bedrijf. Dit bedrijf bestaat uit een groothandel en voormelde slijterij. Voor deze afdelingen zijn ook afzonderlijke ingangen. Toen ik enkele jaren geleden als bedrijfsleider in dit bedrijf werd aangesteld, was het mijn taak om het bedrijf in Ede op te bouwen. In mijn opdracht werd toen de slijterij, die aanvankelijk voor verkoop aan detaillisten bedoeld was, voor particulieren opengesteld, omdat deze slijterij bij verkoop alleen aan detaillisten niet winstgevend bleek te zijn. Hoewel ik vernomen had, dat de winkel op avonden na 18 uur en op woensdagmiddag voor particulieren gesloten moet zijn, heb ik in het verleden toch altijd de slijterij voor het publiek geopend gehad en welbewust nagelaten deze slijterij om 18 uur te sluiten. Dit heb ik ook nagelaten op 25 november 1975. Toen ik vanwege onze concernleiding een bordje ontving, waarop vermeld stond: "U gelieve bij aankoop van gedistilleerd Uw legitimatiekaart als detaillist te tonen", heb ik dit bordje weliswaar voor een raam van de slijterij geplaatst, maar het personeel daarover geen instructies gegeven. Ik geloof derhalve best, dat er in de avond van 25 november 1975 omstreeks 19.30 uur particulieren in eerder genoemde slijterij drank kochten."

2. een ambtsedig proces-verbaal d.d. 2 december 1975, genummerd 4094/1975, opgemaakt door Adrianus Leendert Bette, hoofdagent van gemeentepolitie te Ede, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als relaas van de verbalisant voornoemd:

"Op dinsdag 25 november 1975, omstreeks 19.30 uur bevond ik mij in de slijterij van [A] B.V., gevestigd in het perceel [a-straat] te Ede. Op dat tijdstip was deze voor het publiek geopend. Tevoren had ik buiten de slijterij aan de binnenzijde van een raam een bordje zien staan, waarop stond vermeld: "U gelieve bij aankoop van gedistilleerd Uw legitima- tiekaart te tonen". Op genoemd tijdstip waren in de slijterij een jongen en een meisje die samen 2 flessen drank kochten voor de prijs van ƒ 19,80. Nadat zij deze flessen betaald hadden, verlieten zij de winkel. De winkelbediende vroeg hen niet naar een legimitatiekaart of iets dergelijks. Buiten de winkel werden zij door mij als getuige gehoord:

Zij gaven respectievelijk op te zijn genaamd:

[betrokkene 1] , oud 17 jaar, van beroep winkelbediende, zoon van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , bij hen inwonende te Ede, [b-straat] en [betrokkene 4] , oud 16 jaar, zonder beroep, dochter van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] , bij hen inwonende te Ede, [c-straat] .

Zij verklaarden afzonderlijk, doch eensluidend:

"Zojuist hebben wij in de slijterij van [A] B.V., gevestigd [a-straat] te Ede, 2 flessen met alcoholhoudende drank gekocht. Hiervoor betaalden wij ƒ 19,80. Wij hebben deze flessen gekocht als particulieren. Regelmatig kopen wij hier na sluitingstijd van de winkels een paar flessen drank. Wij staan geen van beiden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en wij zijn ook geen detaillisten. Ons is nooit naar een legimitatiekaart of een pasje gevraagd, dat toegang zou geven tot het groothandelsbedrijf van [A] B.V., zodat wij alleen met dat pasje drank konden kopen in de slijterij."

Verder ontving ik een verklaring van: [betrokkene 7] , oud 20 jaar, zonder beroep, wonende te Bennekom, gemeente Ede, [d-straat] , die verklaarde: "Op woensdag 19 november 1975, omstreeks 11.30 uur, kocht ik in de slijterij van [A] B.V. te Ede één fles Cherry-brandy en één creme de cacao. Hiervoor betaalde ik ongeveer ƒ 15,--. Ik heb meerdere malen drank gekocht in genoemde slijterij, maar nooit is mij naar een pasje of legimitatiekaart of iets dergelijks gevraagd. Ik kocht daar als particulier. Ik sta niet als detaillist ingeschreven bij de Kamer van Koophandel"";

Overwegende ten aanzien van het eerste middel: dat de Hoge Raad, alvorens tot bespreking daarvan over te gaan, vooropstelt dat als middelen van cassatie slechts voor onderzoek door de cassatierechter in aanmerking komen klachten, gericht tegen de bestreden uitspraak, welke op de bij de wet voorgeschreven wijze zijn voorgedragen en daarmede niet op één lijn kunnen worden gesteld vertogen waarbij wordt verwezen naar in feitelijke aanleg verdedigde stellingen;

Overwegende alsnu omtrent het eerste middel: dat het bewezenverklaarde - met name ook voor wat betreft het bestanddeel "een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin waren (sterke drank) aan particulieren plachten te worden verkocht voor het publiek geopend heeft gehad" - uit de voormelde inhoud der gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, voor wat evengenoemd bestanddeel betreft in het bijzonder uit de hiervoor onder 1 weergegeven verklaring van rekwirant dat in zijn opdracht de slijterij, die aanvankelijk voor verkoop aan detaillisten bedoeld was, voor particulieren werd opengesteld, omdat deze slijterij bij verkoop alleen aan detaillisten niet winstgevend bleek te zijn, dat hij het personeel geen instructie heeft gegeven kopers van gedistilleerd te vragen hun legitimatiekaart als detaillist te tonen, dat hij derhalve best gelooft dat er op het in de te- lastelegging bedoelde tijdstip particulieren in de slijterij drank kochten, uit welke verklaring het Hof heeft kunnen afleiden dat het verkopen van sterke drank aan particulieren in de in de telastelegging bedeelde slijterij met zekere regelmaat geschiedde;

dat het middel, voor zover erover klagende dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat die verkopen een relevant deel van de totale omzet

uitmaakten, een eis stelt die geen steun vindt in het recht;

dat het middel derhalve faalt;

Overwegende omtrent het tweede middel:

dat in het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging is overwogen:

dat het Hof de na te melden straf in overeenstemming acht met de aard en ernst van het gepleegde strafbaar feit, de omstandigheden waaronder het is begaan en de persoon van verdachte, gelijk een en ander tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, waarbij het Hof mede in'rekening heeft gebracht, dat verdachte bij vonnis d.d. 26 april 1976 van de Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Arnhem, rolnummer 20, ter zake van "Overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 4 Winkelsluitingswet 1951, bij artikel 1 van de Verordening van de gemeente Ede als bedoeld in artikel 4 van de Winkelsluitingswet 1951" werd veroordeeld tot een geldboete van driehonderd en vijftig gulden subsidiair tien dagen hechtenis, wordende verdachte na deze veroordeling thans wederom schuldig verklaard ter zake van een strafbaar feit voor die veroordeling gepleegd en als wettelijk voorschrift waarop de strafoplegging is gegrond onder meer is vermeld artikel 65 van het

Wetboek van Strafrecht;

dat de aan het middel ten grondslag gelegde stelling dat als "vroegere straf" welke ingevolge evengenoemd artikel bij de strafoplegging in rekening moet

worden gebracht, alleen in aanmerking komt een straf,

opgelegd bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak, geen steun vindt in het recht;

dat het middel derhalve faalt;

Verwerpt het beroep.

Gewezen te 's-Gravenhage bij Mrs. Moons, Vice- President, Fikkert, Royer, Van den Blink en Wijnholt, Raden, in bijzijn van de Substituut-Griffier Sarolea, die dit arrest hebben ondertekend en door voornoemde Vice-President uitgesproken ter openbare terechtzitting van de eerste november 1900 zeven en zeventig in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Kist, zijnde de Substituut-Griffier Sarolea vervangen door de Griffier Reyers.

Mr. Remme1ink.

L.

Nr. 69031 E

Zitting 27 september 1977

[rekwirant] .

Edelhoogachtbare heren,

In deze zaak die wezenlijk bijna geheel gelijk is aan de zaak 69030 E tegen dezelfde requirant zijn nanens hem anders dan in de zoëven genoemde zaak twee middelen voorgesteld.

Middel I is hetzelfde als het enige middel in 69030 E en ik acht dit op de gronden in de conclusie in voormelde zaak aangevoerd en waarnaar ik te dezen moge verwijzen niet aannemelijk.

Middel II bevat de klacht, dat het Hof ten onrechte rekening heeft gehouden met de veroordeling in de zaak 69030 E, hoewel deze zaak die op dezelfde dag diende nog niet in gewijsde was gegaan. Het komt mij voor, dat dit middel faalt. Vat toch is het geval? Het "rekening houden" door het Hof betreft hier toepassing van art. 63 Sr., dat zulks voorschrijft, als na de veroordeling tot straf iemand opnieuw wordt schuldig verklaard terzake van een feit vóór die veroordeling gepleegd. Velnu, dat was hiei" het geval, Beze zaak diende nl., zij het op dezelfde dag, na de zaak Ó903O E, waarmee zij evenwel blijkens het proces-verbaal van de zitting niet werd gevoegd, zodat toepassing van de samenloopregels bij gelijktijdige berechting (in casu art. 62 Sr.)'niet mogelijk was. Welnu, ook dan resteert nog slechts de toepasselijkheid van art. 63, dat, billijke strafbejegening beogend, a.h.w. achteraf (eventueel) de samenloopregels nog corrigerend op de toe te passen straf doet werken. De rechter wordt in dat geval, voorzover dat mogelijk is, geplaatst in dezelfde situatie als hij zou hebben verkeerd als hij de zaken wèl gelijktijdig (gevoegd) had moeten berechten. Hen zou hier kunnen spreken van quasi-samenloop. Welnu, dan is het duidelijk, dat het niet noodzakelijk is, dat de zaak waarmee de rechter rekening moet houden in kracht van gewijsde is. Dat is immers bij de echte samenloop ook niet het geval. Ygl. hierover wederom Koyon-Langemeijer I, p. 456. Het curieuze in deze zaak is slechts, dat op het moment van de uitspraak in deze zaak (rolnummer E 22) de appelveroordeling in zaak 69031 E (rolnummer E 23) er nog niet was, zodat het Hof hier slechts rekening kon houden met de toen nog bestaande (enkele seconden later vernietigde) veroordeling in die zaak van de Economische Politierechter. In de andere later uitgesproken zaak (69031 E) kon het Hof uiteraard wèl rekening houden met de even te voren gedane appel-uitspraak.

Voor wat betreft de geldigheid der cassatie-akte wederom verwijzend naar de beschouwingen in de conclusie

in de zaak 69030 E concludeer' ik, beide middelen niet aannemelijk achtend, tot verwerping van van het beroep.

De Procureur-GeneraaJL bij de Hoge Raad der Nederlanden,