5.0 Introductie

In dit proefschrift heb ik de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens de niet-particuliere cliënt onderzocht. Toen ik dit onderzoek begon, had de Hoge Raad zich slechts uitgelaten over een civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens particuliere cliënten. Deze duidt de Hoge Raad zelf aan als de bijzondere zorgplicht. Gedurende de loop van dit onderzoek werd mondjesmaat de vraag voorgelegd aan lagere rechterlijke instanties of deze zorgplicht van overeenkomstige toepassing is ten aanzien van niet-particuliere cliënten. De aanleiding daarvoor was de renteswapproblematiek. Rechtspraak van de Hoge Raad over de civielrechtelijke zorgplicht bij beleggingsdienstverlening aan niet-particuliere cliënten is ook bij het afronden van dit onderzoek nog niet voorhanden.

De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens de niet-particuliere cliënt heb ik in dit proefschrift niet alleen vanuit privaatrechtelijk perspectief belicht, maar ook vanuit het perspectief van het toezichtrecht.

In het onderzoek naar het toezichtrecht heb ik mij gefocust op MiFID en op haar opvolger MiFID II. MiFID is namelijk de primaire bron van de toezichtrechtelijke loyaliteitsverplichting voor beleggingsdienstverleners. De regels in de Wft en het Bgfo die gelden voor beleggingsdienstverleners vormen voor het overgrote deel de implementatie van de Europeesrechtelijke richtlijn. Dat komt doordat MiFID voorziet in maximumharmonisatie. Dit houdt in dat de nationale wetgever in principe geen aanvullende regels mag opstellen ten opzichte van MiFID, tenzij uit MiFID zelf anders blijkt.1

Het is van belang dat MiFID in het algemeen niet alleen een maximumharmoniserend karakter heeft, maar ook voorziet in een uitputtende regeling. Dat komt door de wijze waarop zij is vormgegeven, namelijk door middel van een wisselwerking tussen principle based normen en gedetailleerde voorschriften. Principle based normen bevatten simpele, algemene normen die zowel de reden van de regel aanduiden als de fundamentele norm die de normadressaat in acht moet nemen. De hoofdnorm van de MiFID-loyaliteitsverplichting is daarvan een voorbeeld. Zij luidt namelijk dat de beleggingsdienstverlener zich op eerlijke, billijke en professionele wijze moet inzetten voor de belangen van de cliënt. De deelverplichtingen die vervolgens onderdeel zijn van deze hoofdnorm zijn eveneens principle based. Deze deelverplichtingen zijn op hun beurt weer uitgewerkt in gedetailleerde voorschriften in de uitvoeringsrichtlijn. Deze vormgeving resulteert erin dat de ruimte tot afwijking van de MiFID-loyaliteitsverplichting zéér beperkt is.2

Voor de bepaling van de omvang van de MiFID-loyaliteitsverplichting in een specifiek geval is de kwalificatie van de cliënt het uitgangspunt. Afhankelijk van zijn specifieke kenmerken en/of omvang kan een niet-particuliere cliënt zowel een niet-professionele als professionele cliënt zijn. Deze kwalificatie vindt plaats aan de hand van objectieve normen. Na de vaststelling van de kwalificatie kan de beleggingsdienstverlener in principe de precieze omvang van de MiFID-loyaliteitsverplichting bepalen. In het algemeen wordt in MiFID aangenomen dat professionele cliënten de nodige kennis, ervaring en deskundigheid bezitten waardoor zij zelf beleggingsbeslissingen kunnen maken en hun risico’s kunnen inschatten. Bij enkele deelverplichtingen resulteert deze aanname erin dat de gedetailleerde invulling die van toepassing is bij niet-professionele cliënten buiten toepassing blijft of bepaalde deelverplichtingen geheel buiten beschouwing blijven.

Vervolgens is voor de bepaling van de omvang van de MiFID-loyaliteitsverplichting niet alleen de hoedanigheid van de cliënt als ook het type dienstverlening van belang. Bij de concrete invulling van de MiFID-loyaliteitsverplichting valt een onderscheid te maken tussen deelverplichtingen die de beleggingsdienstverlener in de precontractuele fase dan wel vóór aanvang van de dienstverlening in acht moet nemen en deelverplichtingen die hij in de contractuele fase of na aanvang van de dienstverlening moet naleven.

In de precontractuele fase zijn de volgende deelverplichtingen van toepassing. Allereerst de informatieplicht, die bestaat uit de verplichting dat informatie correct, duidelijk en niet misleidend is én dat passende informatie over een aantal aspecten in begrijpelijke vorm verstrekt wordt. Deze verplichting is ongeacht of sprake is van een niet-professionele of professionele cliënt onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting. De hoedanigheid van de cliënt is wel van invloed op de intensiteit van de deelverplichting, waarbij vermeldenswaardig is dat MiFID II leidt tot relatief intensievere verplichtingen jegens de professionele cliënt.3

Eveneens maakt de onderzoeksplicht deel uit van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Die verplicht de beleggingsdienstverlener om een geschiktheids- of passendheidstoets uit te voeren. Wederom bepaalt de hoedanigheid van de cliënt de intensiteit van deze deelverplichting. Ook moet de beleggingsdienstverlener het provisieverbod in acht nemen. Afhankelijk van het feit of sprake is van een niet-professionele of professionele cliënt en het type dienstverlening kán daarnaast op de beleggingsdienstverlener een waarschuwingsplicht rusten. Verder kán een weigeringsplicht op de beleggingsdienstverlener rusten jegens de niet-professionele cliënt.4

Ook in de contractuele fase dan wel na aanvang van de beleggingsdienstverlening rust de MiFID-loyaliteitsverplichting op de beleggingsdienstverlener. Specifiek rusten dan de volgende deelverplichtingen op de beleggingsdienstverlener. In beperkte mate is de informatieplicht van overeenkomstige toepassing en vloeien onder omstandigheden voortdurende verplichtingen voort uit de onderzoeksplicht. De weigeringsplicht is ten opzichte van de precontractuele fase omvangrijker, maar blijft wederom beperkt tot de niet-professionele cliënt. Daarnaast moet de beleggingsdienstverlener in de contractuele fase het provisieverbod in acht nemen, evenals de verplichting tot en moet hij de verwerking van cliëntorders onmiddellijk, billijk en vlot uitvoeren.5

Zoals ik hierboven al vermeldde, heb ik naast het toezichtrecht het privaatrecht onderzocht. In tegenstelling tot bij niet-particuliere cliënten, heeft de Hoge Raad zich wél uitgelaten over de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens particuliere cliënten. Kort gezegd komt dat erop neer dat – om aan te sluiten bij de bewoordingen van de Hoge Raad zelf – een bijzondere zorgplicht op de beleggingsdienstverlener rust vanuit zijn maatschappelijke positie jegens particuliere cliënten. Hij is immers bij uitstek deskundig en professioneel en deze verplichting strekt ertoe de cliënt te beschermen tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid en een gebrek aan inzicht. De reikwijdte is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Alhoewel de Hoge Raad spreekt van een bijzondere zorgplicht, ziet deze term mijns inziens op niets anders dan de civielrechtelijke zorgplicht die de beleggingsdienstverlener in acht moet nemen jegens zijn cliënten, ongeacht de hoedanigheid van de cliënt.6

Vanuit dat perspectief is direct duidelijk dat de hiervoor besproken verplichting óók op de beleggingsdienstverlener rust indien sprake is van een niet-particuliere cliënt. Er is sprake van één en hetzelfde concept – namelijk de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener – dat van overeenkomstige toepassing is bij niet-particuliere cliënten. De hoedanigheid van de cliënt is vervolgens slechts één van de omstandigheden van het geval die van invloed is op de omvang van de verplichting. Het voorgaande geeft echter nog geen uitsluitsel over de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht die de beleggingsdienstverlener in acht moet nemen jegens niet-particuliere cliënten.

Daarom heb ik onderzocht welke verplichtingen kunnen voortvloeien uit de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad over de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens particuliere cliënten. De cliënt kan schending van deze civielrechtelijke zorgplicht baseren op zowel onrechtmatige daad als wanprestatie.7 In de precontractuele fase kan allereerst een onderzoeksplicht van toepassing zijn. Ten tweede kan de beleggingsdienstverlener gehouden zijn te waarschuwen indien sprake is van een risicovol of complex product. Deze waarschuwing is van algemene aard. Ook kan op de beleggingsdienstverlener een specifieke waarschuwingsplicht rusten om te waarschuwen voor een mismatch tussen de beleggingsstrategie en het profiel van de cliënt. In beide gevallen moet de beleggingsdienstverlener de cliënt uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen waarschuwen. Ten derde kan op de beleggingsdienstverlener een weigeringsplicht rusten.8 Ook in de contractuele fase kan een weigeringsplicht op de beleggingsdienstverlener rusten en kan de beleggingsdienstverlener gehouden zijn tot het specifiek waarschuwen voor de risico’s die een cliënt neemt ten aanzien van zijn portefeuille.9

De civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust, kleurt niet slechts de norm van wanprestatie of onrechtmatige daad, maar kan daarnaast ook nog haar uitwerking hebben op de overige vereisten van onrechtmatige daad en wanprestatie. Een uitzondering ter vereenvoudiging van het causaal verband is in sommige gevallen niet uitgesloten en een grote mate van eigen schuld lijkt – in elk geval bij particuliere cliënten – minder aannemelijk door de rechtvaardiging die ten grondslag ligt aan deze verstrekkende verplichting.10

Zoals ik reeds vermeldde, hebben enkele lagere rechterlijke instanties zich sinds de aanvang van dit onderzoek gebogen over de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens niet-particuliere cliënten. Aanleiding daarvoor was de renteswapproblematiek. Alhoewel deze jurisprudentie slechts een illustratie is van de wijze waarop de civiele rechter de civielrechtelijke zorgplicht jegens de niet-particuliere cliënt kan benaderen – en daaruit dus niet valt af te leiden hoe de civielrechtelijke zorgplicht jegens de niet-particuliere cliënt in algemene zin wordt vormgegeven –, is het toch interessant om te zien hoe lagere rechtelijke instanties deze problematiek benaderen. Tot op heden wordt eenzelfde indringende algemene waarschuwingsplicht over de risicovole aard of complexiteit van het product aangenomen als bij particuliere cliënten evenals een gelijkluidende onderzoeksplicht. Wel overwegen lagere rechtelijke instanties dat de kennis en ervaring van de cliënt kunnen leiden tot minder omvangrijke verplichtingen van de beleggingsdienstverlener jegens de niet-particuliere cliënt in vergelijking tot bij particuliere cliënten.11

Voor de bepaling van de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust jegens de niet-particuliere cliënt, moet mijns inziens niet aangeknoopt worden bij de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad. Niet alleen is op basis daarvan niet duidelijk in hoeverre die verplichtingen van overeenkomstige toepassing zijn ten aanzien van niet-particuliere cliënten, maar ook is de benadering van de Hoge Raad niet altijd correct. Zoals gezegd voorziet MiFID in maximumharmonisatie en bepaalt zij de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener, dan wel zou zij deze moeten bepalen. Dit uitgangspunt beperkt zich niet tot de niet-particuliere cliënt maar is van overeenkomstige toepassing bij de particuliere cliënt. Voorgenoemd uitgangspunt brengt een aantal voordelen met zich ten opzichte van de huidige benadering door de Hoge Raad van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener. Bepaling door de MiFID-loyaliteitsverplichting komt niet alleen de rechtszekerheid en het level playing field ten goede, maar haar systematiek bevordert ook de overzichtelijkheid van de verplichting én biedt eveneens ruimte om op gewaarborgde wijze recht te doen aan de omstandigheden van het geval.12 De jurisprudentie van de Hoge Raad over de civielrechtelijke zorgplicht jegens particuliere cliënten legt pijnlijk bloot dat het aan die overzichtelijkheid bij de huidige benadering schort. Er is immers steeds sprake van deelverplichtingen die van toepassing ‘kunnen’ zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De argumenten die kunnen worden opgeworpen tégen bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust door de MiFID-loyaliteitsverplichting treffen geen doel. Zo staat het feit dat sprake is van twee verschillende rechtsgebieden daaraan niet in de weg en is het ook niet problematisch dat de MiFID-loyaliteitsverplichting ex ante is opgesteld. Zij biedt namelijk een omvangrijk normenkader dat ook de mogelijkheid biedt om in te springen op onvoorziene omstandigheden of ontwikkelingen. Evenmin is het problematisch dat de MiFID-loyaliteitsverplichting zich focust op het publieke belang. Dit staat individuele beleggersbescherming namelijk niet in de weg. Sterker nog, bij de bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting gaat geen beleggersbescherming verloren voor zover dat ten aanzien van de particuliere cliënt bepaald kan worden. Nu duidelijk is dat bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting geen afbreuk doet aan de beleggersbescherming van de particuliere cliënt, is het hoogst onwaarschijnlijk dat dit bij de niet-particuliere cliënt wel het geval is. Door het duidelijke en omvangrijke kader van de MiFID-loyaliteitsverplichting geniet de cliënt zelfs extra bescherming, aangezien precies vastligt welke verplichtingen ten aanzien van welk soort cliënt bij welk type beleggingsdienstverlening gelden. Daar komt nog bij dat het onduidelijk is in hoeverre de verplichtingen die op basis van de huidige benadering door de Hoge Raad kúnnen voortvloeien uit de civielrechtelijke zorgplicht, bij niet-particuliere cliënten van overeenkomstige toepassing zijn.13

Concreet ziet de uitwerking van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens de niet-particuliere cliënt er op hoofdlijnen als volgt uit bij bepaling door de MiFID-loyaliteitsverplichting. Het start met de kwalificatie van de niet-particuliere cliënt. Is hij niet-professioneel of professioneel? Gezien de hoge drempel om als professionele cliënt te kwalificeren, zijn veel niet-particuliere cliënten niet-professioneel. Denk bijvoorbeeld aan het merendeel van het MKB en het gros van de semi-publieke instellingen.14 In het geval dat de niet-particuliere cliënt niet-professioneel is, geniet hij evenveel bescherming als een particuliere cliënt. In dat geval maken de volgende deelverplichtingen onderdeel uit van de MiFID-loyaliteitsverplichting: de informatieplicht, de onderzoeksplicht, het provisieverbod, best execution en de verplichting om de verwerking van cliëntorders op onmiddellijke, billijke en vlotte wijze uit te voeren. Afhankelijk van het type dienstverlening of het soort product kan de beleggingsdienstverlener ook gehouden zijn tot een waarschuwingsplicht en/of weigeringsplicht.15

Indien de niet-particuliere cliënt moet worden aangemerkt als professionele cliënt, dan blijven slechts de waarschuwingsplicht en weigeringsplicht buiten toepassing. Bij een aantal andere deelverplichtingen is de verplichting minder intensief of komt de beleggingsdienstverlener meer vrijheid toe om deze naar eigen inzicht uit te voeren dan ten aanzien van niet-professionele cliënten.16 Dit laat echter onverlet dat ook de professionele cliënt bescherming geniet van de MiFID-loyaliteitsverplichting die de beleggingsdienstverlener verplicht om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van de cliënt. Dit wordt na invoering van MiFID II niet anders. Sterker nog, een deel van de vrijheid die de beleggingsdienstverlener onder MiFID toekomt bij de invulling van de deelverplichtingen jegens professionele cliënten, komt te vervallen.17 Oftewel, het verschil in bescherming van de professionele cliënt en de niet-professionele cliënt wordt kleiner. Mocht het in een uitzonderlijk geval zo zijn dat de deelverplichtingen die onderdeel zijn van de MiFID-loyaliteitsverplichting niet afdoende bescherming bieden, dan kan – indien de omstandigheden van het geval daartoe nopen – teruggevallen worden op het vangnet dat de hoofdnorm biedt of zou derogatie van een deelverplichting mogelijk moeten zijn.18

Het uitgangspunt dat de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens de niet-particuliere cliënt bepaalt, stopt niet bij de normstelling maar reikt verder. Dit uitgangspunt kan ook de overige vereisten van wanprestatie of onrechtmatige daad – te weten de relativiteit, het causaal verband en de mogelijkheden tot verrekening van de te vergoeden schade – beïnvloeden. Het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel zijn namelijk van toepassing. In het licht van het effectiviteitsbeginsel lijkt de relativiteit gegeven indien de beleggingsdienstverlener zijn civielrechtelijke zorgplicht schendt en is het niet uitgesloten dat in specifieke gevallen waarin het aantonen van het causaal verband lastig is, een vereenvoudigd csqn-verband wordt aangenomen.19 Een ander gevolg van bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust door de MiFID-loyaliteitsverplichting is dat niet is uitgesloten dat het Hof bepaalt dat de nationale civiele rechter deze verplichting ambtshalve moet toetsen.20

Om de cirkel rond te maken, besluit ik deze conclusie met de casus van de MKB’er waarmee ik de inleiding van dit proefschrift begon.21 Die MKB’er doet een beroep op de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust en zoekt daarbij aansluiting bij de verplichting die de beleggingsdienstverlener jegens particuliere cliënten in acht moet nemen. Dat is terecht. Uit dit proefschrift blijkt dat op de beleggingsdienstverlener eveneens een civielrechtelijke zorgplicht rust jegens niet-particuliere cliënten. Voor de bepaling van de specifieke omvang van de civielrechtelijke zorgplicht moet aangesloten worden bij de MiFID-loyaliteitsverplichting. Het is waarschijnlijk dat deze MKB’er als niet-professioneel moet worden aangemerkt gezien het feit dat in de meeste gevallen niet wordt voldaan aan de omvangvereisten om als ‘grote onderneming’, en dus professionele cliënt, te kwalificeren. Die kwalificatie is het uitgangspunt voor de bepaling van de omvang van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Overigens, het verwijt van het merendeel van de MKB’ers bij de renteswapproblematiek, zoals volgt uit de lagere rechtspraak tot op heden, is dat de beleggingsdienstverlener zijn informatie- cq. waarschuwingsplicht heeft geschonden door niet te waarschuwen voor de inhoud en strekking van de swap en de gevolgen bij voortijdige beëindiging.22 De vraag rijst of dat het geval is. Zoals gezegd, bestaat de informatieplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting uit een verplichting om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken over onder andere het financiële instrument. Daartoe behoren een passende toelichting en waarschuwingen over de risico’s verbonden aan beleggingen in het betreffende instrument.23 Op uitvoeringsniveau is deze verplichting nog verder uitgewerkt.24 Definitief uitsluitsel over schending van de informatieplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting, wat zou leiden tot schending van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener, kan slechts gegeven worden aan de hand van het in casu verstrekte informatiemateriaal. Meer in het algemeen ligt schending minder voor de hand dan de huidige lagere rechtspraak doet voorkomen. In elk geval is duidelijk dat de beleggingsdienstverlener op grond van zijn civielrechtelijke zorgplicht slechts bij uitzondering verplicht kan zijn de MKB’er indringend en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de risico’s.25