HR, 02-11-1979, nr. 11.445

2 november 1979

E.K.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 11.445 van

[eiser] , wonende te [woonplaats], eiser tot cassatie van twee tussen partijen gewezen arresten van het Gerechtshof te 'sGravenhage van 10 maart 1977 en 8 juni 1978, vertegenwoordigd door Mr H.G.T.J. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr L.D. Pels Rijcken, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Berger in zijn conclusie, genomen in deze zaak en in de zaak nr. 11.444, strekkende tot verwerping van het beroep met veroordeling van de eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen;

Gezien de bestreden arresten en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

Bij exploit van 6 december 1972 heeft verweerster in cassatie, hierna te noemen [verweerster], de eiser tot cassatie, [eiser] gedaagd voor de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd betaling van ƒ 314.653,-- met rente, benevens vanwaardeverklaring van een conservatoir beslag. Tot een bedrag van ƒ 292.884,-- was die vordering gebaseerd op een in artikel 6 van een schriftelijke overeenkomst van 15 april 1970 ten behoeve van [verweerster] gemaakt derdenbeding, terwijl zij voor het overige was gebaseerd op een tussen partijen bestaan hebbende rekening-courantverhouding. Nadat [eiser] met betrekking tot beide onderdelen van de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 14 mei 1975 ten aanzien van het eerste onderdeel het verweer dat bedoeld derdenbeding niet zou voldoen aan het vereiste van artikel 1353 van het Burgerlijk Wetboek, verworpen, en, alvorens verder te beslissen, aangaande beide onderdelen van de vordering een verschijning van partijen gelast teneinde inlichtingen te verstrekken. Betreffende het hierboven eerst genoemde deel van de vordering overwoog de Rechtbank allereerst, voor zover thans van belang:

‘’Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken staat tussen partijen vast:

dat eind 1969/begin 1970 de heren [betrokkene 1], [eiser] en [betrokkene 2] (gedaagde in deze zaak thans eiser tot cassatie) — nader te noemen: de seniores — eigenaars waren van alle geplaatste, volgestorte aandelen in de naamloze (thans besloten), vennootschap [verweerster] gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] en dat zij tevens allen directeur waren van genoemd [verweerster] (nader te noemen: [verweerster]);

dat in die tijd de heren [betrokkene 3], ir. [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (zonen van eerder genoemde senior [betrokkene 1]) — nader te noemen: de juniores — alleen directeur waren van de naamloze (thans besloten) vennootschap [A] (nader te noemen: [A]);

dat in die tijd de aandelen van [A] voor 50% in handen waren van de seniores en voor 50% in handen van de juniores;

dat in die tijd bleek van aanzienlijke financiële moeilijkheden bij [verweerster] en van een dreigend faillissement;

dat een faillissement van [verweerster] niet zonder repercussies zou blijven voor de juniores en [A];

dat de seniores zich voor een crediet van de AMRO-bank, gevestigd te Amsterdam, aan [verweerster] ten belope van ƒ 3.000.000,-- hoofdelijk borg hadden gesteld en als zekerheid voor deze borgstelling aan de bank hypotheken hadden verstrekt op hun privé onroerend goed, waaronder begrepen de door henzelf bewoonde woningen;

dat in deze benarde omstandigheden de seniores hulp en advies hebben gevraagd aan de juniores en dat vervolgens door bemiddeling van de gealarmeerde commissaris van [verweerster] drs. [betrokkene 6] een saneringsplan is opgesteld kunnen worden, waaraan de grootste opdrachtgeefster van [verweerster], de Nationale Nederlanden, alsmede de grootste credietgeefster van [verweerster], voormelde AMRO-bank, bereid waren mee te werken onder een aantal voorwaarden, waartoe behoorde dat de seniores in [verweerster] zowel als in [A] plaats zouden maken voor de juniores;

dat in het kader van dit saneringsplan de akte van 15 april 1970 is opgemaakt, waarvan een fotocopie als productie in het geding is gebracht;

dat de juniores en [A] ter realisatie van dit saneringsplan onverwijld werkkracht en financiële middelen zijn gaan aanwenden om [verweerster] van de ondergang te redden;

dat de saneringsoperatie inmiddels is geslaagd en dat de seniores mitsdien uit voormelde (door hypotheken op eigen onroerend goed gedekte) borgtocht ten behoeve van de AMRO-bank zijn ontslagen;

[verweerster] heeft — niet of onvoldoende weersproken — gesteld, dat zich liet aanzien dat, zonder geslaagde sanering, de seniores niet slechts hun privé-vermogen verspeeld zouden hebben, maar ook nog zouden zijn blijven zitten met aanzienlijke schulden en dat het met het oog daarop destijds billijk is voorgekomen, dat de seniores — mocht de reddingsoperatie slagen — hun financiële vermogen (zoals dit nader zou worden getaxeerd) aan [verweerster] zouden afstaan met dien verstande dat voor ieder van hen een deel ad ƒ 100.000,-- vrij en dus buiten beschouwing zou blijven.

Aldus is — zo stelt [verweerster] — het in artikel 6 van voormelde akte geformuleerde derdenbeding tot stand gekomen, waarop [verweerster] thans haar vordering jegens [betrokkene 2] doet steunen.’’.

Het vorenbedoelde artikel 6 luidt als volgt:

‘’6. Zodra de financiële sanering van [verweerster] zo ver is gevorderd dat het financiële vermogen van [verweerster] niet meer negatief is, zal het financiële vermogen van ieder der seniores door drie accountants en drie beëdigd taxateurs — door de bij onderhavig contract betrokken partijen te benoemen en, zo geen eensluidende benoeming kan tot stand komen, door de President der Arrondissementsrechtbank te Dordrecht — worden vastgesteld en bepaald.

Ieder der seniores is verplicht om zijn vermogen, voor zover dit blijkens voormelde vaststelling en bepaling boven ƒ 100.000,-- (honderdduizend gulden) excedeert, onverwijld aan [verweerster] a fonds perdu te verstrekken zonder dat de seniores ooit deze gelden op enigerlei wijze van [verweerster] zullen kunnen terugvorderen en zonder dat enige tegenprestatie te dier zake door [verweerster] aan de seniores zal behoeven te worden gedaan.’’.

Van voormeld vonnis is [betrokkene 2] in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, daartegen vier grieven aanvoerende. Na verweer van [verweerster] heeft het Hof bij het eerste der twee bestreden arresten de grieven I en III ongegrond bevonden en ten aanzien van de grieven II en IV overwogen als volgt:

‘’Bij grief II voert [eiser] primair aan dat de overeenkomst, althans artikel 6, geen of geen geoorloofde oorzaak heeft.

Voor zover die grief, zoals aangevuld bij akteverzoek, is gebaseerd op de stelling dat artikel 6 geen geldig derdenbeding bevat, moet zij worden verworpen op grond van hetgeen hierboven met betrekking tot grief I is overwogen.

Voor het overige baseert [eiser] de grief op onderstaande feiten en omstandigheden.

1e. De seniores verkeerden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in een economische dwangpositie. Zij waren van de juniores afhankelijk wilden zij het niet op hun faillissement laten aankomen.

2e. De juniores waren zich van voormeld een en ander bewust.

3e. De juniores wisten dat [verweerster] niet noodzakelijkerwijs sanering behoefde. Voor 1969 en na 1969 werd telkenjare winst gemaakt. Het verliessaldo in begin 1970 werd geheel goedgemaakt door de met de Nationale Nederlanden gesloten overeenkomst en de overige te treffen maatregelen.

4e. Voor de ‘’beslechting’’ van de financiële moeilijkheden van [verweerster] was het beding van artikel 6 niet nodig.

5e. De juniores wisten, of moesten weten, dat art. 6 voor de seniores zeer bezwaarlijk en nadelig was.

6e. De juniores moesten hebben geweten dat de seniores de overeenkomst niet zouden hebben getekend indien zij niet in hun van de juniores afhankelijke positie hadden verkeerd.

7e. Alvorens de overeenkomst te ondertekenen heeft [eiser] aanvankelijk gesteld dat hij artikel 6 onereus vond en dat hij daarom ondertekening weigerde. Aan [eiser] werd toen gezegd — naar het Hof aanneemt bedoelt [eiser]: gezegd door de juniores of één van hen — dat bij niet-ondertekening faillissement onvermijdelijk zou zijn.

8e. [betrokkene 4], een der juniores, heeft vervolgens aan [eiser] gezegd dat artikel 6 slechts was opgenomen ten behoeve van de bank en dat de juniores het artikel niet ten uitvoer zouden leggen.

9e. [betrokkene 1], een der seniores en vader van de juniores heeft gezegd aan [eiser] dat ‘’zijn jongens zouden nakomen wat zij thans beloofden’’.

10e. Eerst na de onder ten 8e en ten 9e gereleveerde mededeling ging [eiser] tot ondertekening van de overeenkomst over.

De feiten en omstandigheden genoemd onder 1e, 2e, 4e en 6e zijn door [verweerster] niet of niet voldoende betwist. Wat het onder ten 3e gereleveerde betreft is niet duidelijk wat [eiser] met ‘’sanering’’ bedoelt. Vaststaat, mede doordat [eiser] het zelf stelde, dat [verweerster] ten tijde van de overeenkomst een zeer groot vermogenstekort had en een nog groter liquiditeitstekort. De seniores konden in die toestand geen verbetering brengen. Verbetering en eventueel na 1969 gemaakte winsten konden slechts worden bereikt en gemaakt als gevolg van de eerder genoemde modus operandi. Het gestelde onder ten 3e, voor zover niet strijdig met vaststaande en ook door [eiser] zelf gestelde feiten en omstandigheden, is te vaag dan dat het voor bewijslevering in aanmerking komt. Wat betreft het onder ten 5e gestelde, kan worden aangenomen dat de seniores het bepaalde in artikel 6 van de overeenkomst als bezwaarlijk en nadelig hebben ervaren bij vergelijking van de gevolgen van die bepaling met een situatie waarin hun ganse vermogen bewaard zou blijven. In vergelijking met de situatie waarin de seniores zich vóór de ondertekening van de overeenkomst bevonden, in welke situatie hun ganse vermogen als gevolg van faillissement voor hen verloren dreigde te gaan, was artikel 6 echter niet zeer bezwaarlijk of nadelig voor hen. Indien [eiser] heeft willen stellen dat de seniores dit laatste vóór het sluiten van de overeenkomst anders hebben ervaren en dat de juniores zulks wisten — welk een en ander [verweerster] heeft betwist — wordt dat gestelde herhaald en gepreciseerd onder ten 7e en 8e.

In hoeverre de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden gereleveerd onder ten 7e tot en met ten 10e — welke feiten en omstandigheden door [verweerster] worden ontkend — een rol kunnen spelen ter zake van het beroep van [eiser] op het ontbreken van een oorzaak of een geldige oorzaak, zal het Hof thans daarlaten in afwachting van de bewijslevering waartoe het Hof [eiser] zal toelaten.

In afwachting van die bewijslevering zal het Hof thans evenmin nader ingaan op het subsidiaire deel van grief II waarbij [eiser], met een beroep onder meer op die betwiste feiten en omstandigheden, betoogt dat de goede trouw zich ertegen verzet dat aan artikel 6 uitvoering wordt gegeven, althans dat de juniores, thans directeuren van [verweerster], afstand hebben gedaan van de rechten voortvloeiend uit artikel 6.

Grief IV, waarbij [eiser] betoogt dat de Rechtbank ten onrechte niet tot bewijslevering daarvan is toegelaten, is, blijkens de processtukken waarnaar [eiser] ter toelichting van de grief verwijst, gegrond.’’.

Op grond van die overwegingen heeft het Hof [eiser] toegelaten door getuigen te bewijzen de feiten welke hierboven met betrekking tot grief II zijn vermeld onder 7e tot en met 10e.

Nadat [eiser] één getuige had doen horen en partijen hadden voortgeprocedeerd, heeft het Hof bij het tweede der bestreden arresten het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 14 mei 1975 bekrachtigd en de zaak naar die Rechtbank ter verdere behandeling en beslissing verwezen, daartoe overwegende:

‘’Waar [eiser] slechts een getuige heeft doen horen, brengt artikel 1942 van het Burgerlijk Wetboek mede dat hij in het bewijs waartoe hij werd toegelaten bij voornoemd arrest niet is geslaagd. Het Hof acht geen termen aanwezig [eiser] toe te laten tot het afleggen van een aanvullende eed.

Het vorenstaande brengt mede dat grief II ongegrond is. De door [eiser] aan die grief ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, voor zover zij bij meergenoemd arrest als vaststaand zijn aangenomen, brengen niet mede — ook niet indien artikel 6 van de overeenkomst van 15 april 1970 uitsluitend op verlangen van de juniores in die overeenkomst is opgenomen — dat de overeenkomst of artikel 6 geen oorzaak dan wel een ongeoorloofde oorzaak heeft. Evenmin brengen zij mede dat de goede trouw [verweerster] belet nakoming van artikel 6 te verlangen. Dat de juniores afstand hebben gedaan van de rechten voortvloeiend uit artikel 6 is niet bewezen.’’;

Overwegende dat [eiser] tegen beide arresten als middel van cassatie heeft doen aanvoeren:

‘’Verzuim van vormen welker naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 1371 en 1372 van het Burgerlijk Wetboek doordat het Gerechtshof, overwegende als in beide hier als overgenomen en ingelast te beschouwen arresten is geschied het vonnis van de Arrondissementsrechtbank heeft bekrachtigd, ten onrechte op grond van de hierna volgende, ook in onderling verband te beschouwen redenen:

1. Het Hof overweegt in zijn tussenarrest:

‘’De feiten en omstandigheden, genoemd onder

1e. De seniores verkeerden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in een economische dwangpositie. Zij waren van de juniores afhankelijk, wilden zij het niet op een faillissement laten aankomen.

2e. De juniores waren zich van voormeld een en ander bewust.

4e. Voor de ‘’beslechting’’ van de financiële moeilijkheden van [verweerster] was het beding van artikel 6 niet nodig.

6e. De juniores moesten hebben geweten dat de seniores de overeenkomst niet zouden hebben getekend indien zij niet in hun van de juniores afhankelijke positie hadden verkeerd,

zijn door [verweerster] niet of niet voldoende betwist.’’

en verbindt aan deze — derhalve tussen partijen in cassatie vaststaande — feiten het oordeel dat deze feiten en omstandigheden niet met zich meebrengen, ook niet indien artikel 6 overeenkomst van 15 april 1970 uitsluitend op verlangen van de juniores in die overeenkomst is opgenomen, dat de overeenkomst of artikel 6 geen oorzaak dan wel een ongeoorloofde oorzaak heeft.

Het Hof miskent aldus oordelende de inhoud van het begrip oorzaak/ongeoorloofde oorzaak, immers is daaronder ook begrepen het misbruik maken, althans gebruik maken door de ene partij van omstandigheden, waarin zijn wederpartij verkeerde ten gevolge waarvan die wederpartij is gebracht tot het aangaan van een overeenkomst, althans tot het aanvaarden van een daarin neergelegd beding, welke zij, zo zij niet in die omstandigheden had verkeerd, wegens de daaraan voor haar verbonden nadelen niet zou hebben gesloten, althans zou hebben aanvaard, weshalve het Hof had moeten oordelen dat de overeenkomst van 15 april 1970, althans art. 6 daarvan, geen oorzaak had c.q. een geoorloofde oorzaak ontbeerde;

subsidiair heeft het Hof zijn bedoeld rechtsoordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed, immers de door het Hof als vaststaand aangenomen feiten en omstandigheden, waaronder de feiten en omstandigheden hier boven vermeld, geen inzicht geven in 's Hofs beslissing, dat deze niet met zich brachten, ook niet indien artikel 6 van de overeenkomst van 15 april 1970 uitsluitend op verlangen van de juniores in die overeenkomst werd opgenomen, dat de overeenkomst of artikel 6 geen oorzaak dan wel een ongeoorloofde oorzaak heeft, zijnde 's Hofs beslissing althans onbegrijpelijk.

2. Het Hof overweegt in zijn eindarrest:

‘’Evenmin brengen zij (de in het tussenarrest als vaststaand aangenomen, boven weergegeven, feiten en omstandigheden) mede dat de goede trouw [verweerster] belet nakoming van artikel 6 te verlangen’’.

Aldus oordelende geeft het Hof blijk van miskenning van het begrip: goede trouw, althans van de werking ervan in de onderhavige overeenkomst; immers van de overeenkomst, althans van het beding, neergelegd in artikel 6 van die overeenkomst, blijkens de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet gezegd kan worden dat deze/dit is aanvaard onder zodanige omstandigheden steeds zou mogen worden verlangd, hetgeen in het bijzonder geldt in het onderhavige geval, waarin, naar het Hof vaststelt, het beding van artikel 6 — voor [eiser] een betalingsverplichting met zich meebrengend van ƒ 292.884,-- — voor de ‘’beslechting’’ van de financiële moeilijkheden van [verweerster] niet nodig was en deze feiten en omstandigheden aan de juniores, de seniores, en derhalve ook aan [verweerster] bekend waren, althans ook bij [verweerster], daar immers de seniores haar directeuren waren, en een of meer der juniores haar directeuren zijn, bekend mochten worden verondersteld;

subsidiair heeft het Hof zijn bedoeld rechtsoordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed, immers de door het Hof als vaststaand aangenomen feiten en omstandigheden, mede gelet op de voor [eiser] uit opneming van artikel 6 in de overeenkomst voortgevloeide verplichtingen geen inzicht geven in 's Hofs bedoelde beslissing, althans deze, gelet op die feiten en omstandigheden en gevolgen, onbegrijpelijk is.’’;

Overwegende daaromtrent:

Aan onderdeel 1 van het middel ligt de stelling ten grondslag dat van misbruik van omstandigheden hetwelk een overeenkomst, of althans een daarin opgenomen beding, krachteloos doet zijn als aangegaan uit een oorzaak die strijdt met de goede zeden, reeds dan sprake is, als die omstandigheden zijn gelegen in een economische dwangpositie die partij tot het aangaan van de overeenkomst, althans tot het aanvaarden van het beding bracht, waartoe zij, zo zij niet in die omstandigheden had verkeerd, wegens de daaraan voor haar verbonden nadelen niet zou zijn overgegaan, en voorts de andere partij zich van het een en het ander bewust is geweest.

Die stelling kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard, ook niet indien het voor eerstbedoelde partij bezwarende beding uitsluitend op verlangen van de andere partij in de overeenkomst is opgenomen.

Het Hof heeft in het onderhavige geval de vraag, of wegens misbruik van omstandigheden de overeenkomst of het daarin opgenomen artikel 6 geen oorzaak dan wel een ongeoorloofde oorzaak heeft, ondanks de aanwezigheid van de in het middel opgesomde elementen zonder schending van enige rechtsregels ontkennend kunnen beantwoorden, gelet op de andere in zijn arrest genoemde elementen. Het Hof heeft daarbij kennelijk zwaar laten wegen de vergelijking van de situatie waarin de seniores na aanvaarding van bedoeld artikel verkeerden, met die waarin zij zich zouden hebben bevonden, indien het saneringsplan — in het kader waarvan de akte van 15 april 1970, inhoudende bedoeld artikel, was opgemaakt — niet was uitgevoerd, een situatie waarbij het zich liet aanzien dat de seniores niet slechts hun privé-vermogen verspeeld zouden hebben, maar ook nog zouden zijn blijven zitten met aanzienlijke schulden. In een geval als het onderhavige, waarin de ene partij handelde onder invloed van een economische dwangpositie, zou voor een ander oordeel plaats kunnen zijn als zich nog andere omstandigheden dan die in het middel genoemd hadden voorgedaan, bijvoorbeeld als de andere partij voor zichzelf of voor een derde een klaarblijkelijk onevenredig groot voordeel had bedongen. Omtrent zodanige andere omstandigheden heeft het Hof echter niets vastgesteld.

Om dezelfde reden kan evenmin in haar algemeenheid worden aanvaard de in onderdeel 2 van het middel vervatte stelling, dat het Hof onder de omstandigheden in dat onderdeel genoemd niet tot het oordeel had mogen komen dat de goede trouw [verweerster] niet belette nakoming van artikel 6 te vorderen. De door het Hof genoemde omstandigheid dat voor de ‘’beslechting’’ van de financiële moeilijkheden van [verweerster] het beding van artikel 6 niet nodig was, staat daaraan niet in de weg, nu de juniores, naar 's Hofs kennelijk oordeel, redelijkerwijze dit derdenbeding ten behoeve van [verweerster] tot een der voorwaarden voor hun medewerking aan voornoemd, mede ten behoeve van de seniores strekkende saneringsplan hebben kunnen maken.

Het Hof kon zonder nadere motivering tot het oordeel komen dat in de onderdelen van het middel wordt bestreden, zodat de in die beide onderdelen subsidiair voorgedragen klachten eveneens falen.

Het beroep moet derhalve worden verworpen. Bij de veroordeling in de kosten zal de Hoge Raad rekening houden met zijn deling overeenkomstig luidend arrest, heden in de zaak nr. 11.444 gewezen;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen, aan de zijde van verweerster in cassatie tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 225,-- aan verschotten en ƒ 1.000,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Dubbink, President, Drion, Haardt, Royer en De Groot, Raden, en door de President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de tweede november 1900 negenenzeventig, in tegenwoordigheid van de Procureur-Generaal.