XII.6 Overgang van nevenrechten

1197. Verschillende opvattingen. Het Nederlandse ipr is niet eenduidig ten aanzien van de vraag welk recht bepaalt of in geval van cessie de aan het vorderingsrecht verbonden nevenrechten, zoals zekerheidsrechten, van rechtswege overgaan op de cessionaris. In de (gepubliceerde) jurisprudentie is de vraag slechts een enkele keer aan de orde geweest.1 In de doctrine zijn door de jaren heen vier verschillende opvattingen verdedigd.2

In de eerste opvatting wordt de vraag of de nevenrechten de gecedeerde vordering van rechtswege volgen, beantwoord aan de hand van het recht dat de goederenrechtelijke aspecten van de cessie van de hoofdvordering beheerst, het overgangsstatuut derhalve.3^,4

Een tweede opvatting is dat de overgang van de nevenrechten wordt geregeerd door het recht dat de nevenrechten beheerst.5 In geval van hypotheek- en pandrechten op zaken is dit de lex rei sitae van de zaak waarop het hypotheek- of pandrecht rust. In geval van pandrecht op vorderingen op naam is dit het verpandingsstatuut. Indien het nevenrecht zelf een vordering op naam betreft, zoals in geval van rente of een borgtocht, gaat het om het op deze vordering toepasselijke recht (d.w.z. het recht dat de overeenkomst van geldlening of borgtocht beheerst).

Een volgende opvatting is dat er een cumulatieve toetsing dient plaats te vinden. Eerst moet aan de hand van het op het beweerdelijke nevenrecht toepasselijke recht worden beoordeeld of er sprake is van een nevenrecht en of dit recht voor overgang vatbaar is. Indien deze vraag bevestigend kan worden beantwoord, dient vervolgens nog aan de hand van het op de overeenkomst tot cessie toepasselijke recht (het cessiestatuut) te worden beoordeeld of de cessionaris de nevenrechten verkrijgt. Indien echter het statuut van het nevenrecht aanvullende vereisten stelt voor een overgang, dan dienen deze vereisten te worden vervuld, wil het nevenrecht op de cessionaris overgaan (denk aan registratie van de overgang van het nevenrecht, bv. een hypotheekrecht, in een register).6

De laatste opvatting, tot slot, gaat uit van nog een ander systeem van cumulatie: de overgang van het nevenrecht moet zijn voorzien door zowel het statuut van de gecedeerde vordering waaraan het nevenrecht is verbonden, als door het recht dat het nevenrecht beheerst.7

1198. Titel 10.10 BW.Artikel 10:135 BW bevat geen expliciete regeling van de overgang van nevenrechten. Wel zijn in titel 10.10 BW regelingen opgenomen ter zake van de overgang van op zaken, vorderingen, aandelen en giraal overdraagbare effecten gevestigde rechten, waaronder hypotheek- en pandrechten zijn te begrijpen (zie onder meer art. 10:135 lid 2 (d) BW). Blijkens titel 10.10 BW wordt de wijze van overgang van de betreffende rechten beheerst door het recht dat op de vestiging van de rechten van toepassing is.8 Titel 10.10 BW stemt in deze overeen met hetgeen de Wet conflictenrecht goederenrecht ter zake bepaalde, welke wet op zijn beurt de regeling van het Voorontwerp van de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht volgde. Uit het toelichtende rapport van de Staatscommissie blijkt dat de regeling ook ziet op de vraag of in geval van cessie een hypotheek- of pandrecht van rechtswege als accessoir of nevenrecht op de cessionaris overgaat.9 De vraag of het hypotheek- of pandrecht waardoor de gecedeerde vordering is gesecureerd van rechtswege op de cessionaris overgaat, wordt derhalve beheerst door het recht dat van toepassing is op het goederenrechtelijke regime van het hypotheek- of pandrecht.

1199. Verordening Rome I. Voor de duidelijkheid zij opgemerkt dat de verordening Rome I de problematiek van de overgang van nevenrechten niet regelt.

1200. Twee deelvragen. Naar mijn mening is de benadering van de wetgever en de Staatscommissie juist en dienen de hiervoor genoemde verwijzingsregels te worden verworpen. Met betrekking tot de overgang van nevenrechten dienen twee deelvragen te worden onderscheiden.

De eerste vraag is of het (beweerdelijke) nevenrecht voor overgang vatbaar is. Zoals in de doctrine terecht wordt aangenomen, dient deze vraag te worden aangeknoopt bij het recht dat het nevenrecht beheerst.10 Indien het een recht op een zaak betreft (zekerheidseigendom, pand of hypotheek), is dit het recht van de plaats van ligging van de zaak waarop het recht betrekking heeft (de ‘lex rei sitae’).11 Ingeval het nevenrecht een zekerheidrecht op een vordering op naam betreft, zoals een pandrecht, is dit het verpandingsstatuut.12 Indien het nevenrecht een vordering op naam is (bv. borgtocht, rente, boetes), gaat het om het recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding waaruit het nevenrecht voortvloeit13 (de borgtochtovereenkomst, de geldleningsovereenkomst).14

De tweede vraag is welk recht van toepassing is op de (wijze van) overgang van het nevenrecht. Hier geldt de benadering van titel 10.10 BW, ook voor die nevenrechten die niet zijn aan te merken als op de in titel 10.10 BW genoemde goederen gevestigde rechten. De vraag naar de overgang van een recht als nevenrecht betreft een goederenrechtelijke kwestie15 die is onderworpen aan het goederenrechtelijke regime van het nevenrecht. In een aantal gevallen bepaalt het recht dat het nevenrecht beheerst ook het goederenrechtelijke regime van het nevenrecht, zodat beide deelvragen aan de hand van hetzelfde statuut moeten worden beoordeeld.

Zo wordt, indien het nevenrecht een recht op een zaak is – zoals zekerheidseigendom, pand en hypotheek – het goederenrechtelijke regime beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak waarop het recht rust zich bevindt (de ‘lex rei sitae’).16 In geval van een pandrecht op vorderingen op naam gaat het om het verpandingsstatuut.17 Indien het nevenrecht daarentegen zelf een vordering op naam betreft (borgtocht, rente, boetes), wordt het goederenrechtelijke regime bepaald door het recht dat de cessie-overeenkomst beheerst (het cessiestatuut) en niet door het op het nevenrecht toepasselijke recht (het vorderingsstatuut). Dit sluit aan bij hetgeen in art. 10:135 lid 2 BW wordt bepaald aangaande de goederenrechtelijke aspecten van de cessie van de hoofdvordering.

Het recht dat het goederenrechtelijke regime van het nevenrecht beheerst, bepaalt aldus (i) of er sprake is van een nevenrecht dat automatisch, samen met de hoofdvordering op de cessionaris overgaat en (ii) onder welke voorwaarden dat geschiedt (van rechtswege tegelijk met de overgang van de hoofdvordering of eerst na de vervulling van bepaalde formaliteiten, zoals registratie).18

1201. Cumulatieve toetsing. Ingeval het goederenrechtelijke regime van het beweerdelijke nevenrecht wordt beheerst door Nederlands recht, dan moet derhalve naar Nederlands recht worden beoordeeld of het recht in kwestie in een dusdanig nauw verband staat met de hoofdvordering dat zij naar Nederlandse opvattingen als een nevenrecht van de hoofdvordering is te beschouwen. Dat is bijvoorbeeld het geval bij een cessie naar Duits recht van een door een Nederlands hypotheekrecht gesecureerde vordering. Een cessie naar Duits recht zal volgens Nederlandse opvattingen het hypotheekrecht van rechtswege op de cessionaris doen overgaan (zie art. 3:82 en art. 6:142 BW). Indien het beweerdelijke nevenrecht daarentegen een vordering op naam is (borgtocht, rente, boete), dan dient eerst aan de hand van het vorderingsstatuut te worden beoordeeld of het recht voor overgang vatbaar is. Luidt het antwoord bevestigend dan dient vervolgens aan de hand van het cessiestatuut – dat het goederenrechtelijke regime van het beweerdelijke nevenrecht beheerst – te worden beoordeeld of er sprake is van een nevenrecht dat van rechtswege met de hoofdvordering overgaat. Bij de beoordeling van de vraag of er volgens het cessiestatuut, bijvoorbeeld Nederlands recht, sprake is van een nevenrecht is echter mede van belang wat de aard en inhoud van het recht precies is. Daarvoor zal te rade moeten worden gegaan bij het recht dat het beweerdelijke nevenrecht beheerst (het vorderingsstatuut).

In het geval het cessiestatuut en het vorderingsstatuut van elkaar verschillen vindt er dus een zekere cumulatieve toetsing plaats. Een voorbeeld. Een Nederlandse bank draagt zijn rechten uit een door Engels recht beheerste lening over aan een andere Nederlandse bank. De overdracht wordt beheerst door Nederlands recht. In de geldlening is een boetebeding opgenomen voor het geval de leningnemer (de schuldenaar) de lening vervroegd aflost. De vraag of het boetebeding als een nevenrecht kan worden aangemerkt dat met de cessie van de hoofdvordering mee overgaat, zodat ook de cessionaris daarop een beroep kan doen, moet worden beoordeeld aan de hand van het cessiestatuut, Nederlands recht derhalve. Voor de beoordeling van de vraag of er naar Nederlandse opvattingen een voldoende nauw verband bestaat tussen het boetebeding en de hoofdvordering, moet echter worden gekeken naar de aard en inhoud van het boetebeding. De aard en inhoud van het boetebeding wordt bepaald door Engels recht, zodat ook het Engelse recht in de beoordeling moet worden betrokken. Daarbij is echter niet beslissend of het boetebeding naar Engels recht als een nevenrecht wordt beschouwd, dat in geval van cessie van de hoofdvordering van rechtswege mee overgaat. Deze vraag is immers onderworpen aan het cessiestatuut. Evenmin is van belang of het Nederlandse recht (het cessiestatuut) een equivalent kent van het betreffende recht.19 Het gaat erom of uit de aard en inhoud van het recht blijkt dat er een voldoende verband tussen het recht en de hoofdvordering bestaat om naar Nederlandse opvattingen van een nevenrecht te spreken. Wel moet aan de hand van het Engelse recht worden beoordeeld of de rechten uit het boetebeding überhaupt voor overgang vatbaar zijn.

Indien het beweerdelijke nevenrecht volgens het cessiestatuut geen nevenrecht is dat van rechtswege op de cessionaris overgaat, dan dient het “nevenrecht” afzonderlijk aan de cessionaris te worden overgedragen. Of het recht overdraagbaar is moet, zoals gezegd, worden beoordeeld aan de hand van het daarop toepasselijke recht.