Rb. Haarlem, 12-01-2011, nr. AWB 09/2453 en 10/5523

[[eiser] ([eiser], eiser) is directeur en enig aandeelhouder van [eiseres] [eiseres] heeft tot 24 juli 2008 Café Restaurant [naam] geëxploiteerd.

In het verweerschrift van 29 september 2009 heeft verweerder naar voren gebracht dat in het besluit van 31 juli 2009 het bezwaar van eiser ten onrechte ongegrond is verklaard, omdat eiser niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. Verweerder heeft aangegeven dat hij om deze reden op 22 september 2009 het besluit van 31 juli 2009 heeft ingetrokken en dat een nieuwe beslissing op bezwaar is genomen. In het verweerschrift is aangekondigd dat deze nadere beslissing op bezwaar aan eiser zal worden toegezonden.

In de brief van 13 oktober 2010 heeft verweerder bericht dat de beslissing van 22 september 2009 niet is verzonden aan eiser noch aan zijn gemachtigde en dat deze beslissing op bezwaar ook niet op andere wijze bekend is gemaakt. Verweerder heeft er om processuele redenen van afgezien zijn beslissing van 22 september 2009 alsnog in een besluit vast te leggen.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser niet-ontvankelijk is in zijn beroep tegen het besluit van 3 april 2009.

Op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

De rechtbank is van oordeel dat het belang van eiser geen afgeleid belang is van het belang van de besloten vennootschap [eiseres], maar dat het belang van eiser rechtstreeks bij het besluit van 3 april 2009 is betrokken. Daarvoor komt in de eerste plaats betekenis toe aan de omstandigheid dat eiser niet alleen directeur en enig aandeelhouder is van [eiseres] maar dat hij ook persoonlijk borg staat voor een bankkrediet aan [eiseres]. De intrekking van de horecavergunning van [eiseres] heeft als te verwachten gevolg dat [eiseres] de exploitatie van [naam] zal moeten beëindigen. De beëindiging van de exploitatie van [naam] kan vanwege de borgstelling voor eiser persoonlijk financiële consequenties hebben. Ten tweede berust de intrekking van de horecavergunning van [eiseres] in hoofdzaak op gedragingen waarvoor eiser door de strafrechter is veroordeeld, en op grond waarvan volgens verweerder ernstig gevaar bestaat in de zin van artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob). Op grond van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het belang van eiser rechtstreeks bij het besluit van 3 april 2009 is betrokken, zodat eiser belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij dit besluit. Eiser is ontvankelijk in zijn beroep tegen dit besluit. Dit brengt tevens mee dat verweerder terecht inhoudelijk op de bezwaren van eiser heeft beslist in het besluit van 31 juli 2009. Verweerder heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat het bezwaar van eiser in dit besluit eigenlijk niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.

In beide zaken

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

Eiseres heeft tot 24 juli 2008 [naam] geëxploiteerd. Vanaf 2000 heeft eiseres gebruik gemaakt van het door [naam] B.V. geleverde kassasysteem [naam]. In dit kassasysteem kon een verborgen optie geactiveerd worden. Met behulp van deze verborgen optie (ook wel gumregel genoemd) konden bonnen verwijderd worden uit het kassasysteem. Een onderzoek bij [naam] B.V. heeft geleid tot een doorzoeking bij [naam] op 6 oktober 2004.

Op 28 november 2006 is [eiser] veroordeeld door de rechtbank Rotterdam.

Op 22 februari 2007 heeft verweerder bericht ontvangen van de officier van justitie van het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie dat er aanwijzingen zijn waardoor het wenselijk is om over eiseres advies te vragen bij het landelijk Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (het LBB). Verweerder heeft naar aanleiding hiervan besloten een onderzoek in te stellen in het kader van de toepassing van de Wet Bibob. Verweerder heeft eiseres op 3 april 2007 verzocht om het zogenaamde Bibob-vragenformulier in te vullen. Op 6 augustus 2007 heeft verweerder het ingevulde vragenformulier en de gevraagde stukken ontvangen. Vervolgens heeft verweerder advies gevraagd aan het LBB. Op 15 januari 2008 heeft het LBB advies uitgebracht.

Op 24 januari 2008 heeft eiseres een nieuwe vergunning ingevolge de DHW (horecavergunning) aangevraagd in verband met wijziging van de beheerders van [naam].

Bij arrest van 29 februari 2008 heeft het Gerechtshof ‘s-Gravenhage (het Hof) [eiser] veroordeeld voor het medeplegen van het opzettelijk onjuist doen van belastingaangiften (loonbelasting over het aangiftetijdvak 2e kwartaal van 2004, omzetbelasting over het aangiftetijdvak van januari 2000 tot en met september 2004), voor het medeplegen van het opzettelijk niet voeren van een administratie die voldoet aan de daaraan te stellen eisen, en voor het opzettelijk niet bewaren van boeken en bescheiden. Het Hof acht bewezen dat [eiser] laatstgenoemde feiten heeft begaan in de periode van 1 januari 2000 tot en met 6 oktober 2004. Het Hof heeft [eiser] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en tot een geldboete van € 10.000,-. Het Hof acht niet bewezen dat, met uitzondering van het tweede kwartaal van 2004, sprake is geweest van ‘zwarte’ betalingen van loon. Het Hof gaat uit van een benadeling van de belastingdienst van ruim € 100.000,--.

Met de brief van 5 maart 2008 heeft verweerder eiseres bericht dat op grond van het advies van het LBB het voornemen bestaat om de aangevraagde vergunning op grond van de DHW te weigeren. Op 26 maart 2008 heeft eiseres een zienswijze ingediend. Naar aanleiding van de zienswijze heeft verweerder het LBB verzocht nader te adviseren. Op 30 mei 2008 is het nader advies van het LBB ontvangen.

Bij besluit van 6 juni 2008 heeft verweerder eiseres bericht dat de aan eiseres verleende vergunning op grond van de DHW van 15 januari 2008 wordt ingetrokken en dat de door haar aangevraagde vergunning wordt geweigerd. Onder verwijzing naar het vonnis van de strafrechter van 28 november 2006 en het arrest van het Hof van 29 februari 2008, het strafrechtelijk onderzoek door de Fiscale inlichtingen en opsporingdienst (FIOD) en het advies van het LBB, stelt verweerder vast dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan verschillende strafbare feiten in de periode 2000-2004. Volgens verweerder staat vast dat er bij [naam] omzetten zijn afgeroomd. De afgeroomde omzetten zijn verzwegen voor de belastingdienst. Verder is er volgens verweerder door eiseres zwart loon uitbetaald aan werknemers. Door deze omvangrijke fraude is de belastingdienst benadeeld voor € 92.921,- aan omzetbelasting en € 1.411.778,- aan loonbelasting. Gelet op de veroordeling van [eiser] voor het doen van valse aangiften en het niet houden van een deugdelijke administratie bestaat er volgens verweerder een ernstig vermoeden dat de horecavergunning gebruikt zal worden om uit gepleegde strafbare feiten voordelen te benutten en strafbare feiten te plegen. De ernst van dit gevaar wordt volgens verweerder niet verminderd door de financiële problemen waarin [naam] verkeert waardoor dit horecabedrijf kennelijk niet zonder fraude kan worden geëxploiteerd.

Op 9 juni 2008 hebben eisers bezwaar gemaakt tegen het besluit van 6 juni 2008. Op 10 juni 2008 heeft de voormalige gemachtigde van eisers het primair advies en het nader advies van het LBB ingezien.

In het besluit van 6 juni 2008 heeft verweerder tevens aangegeven dat indien geconstateerd wordt dat de uitoefening van het horecabedrijf niet wordt gestaakt, overwogen zal worden om bestuursdwang toe te passen. Bij brief van 11 juni 2008 heeft verweerder eiseres bericht dat het voornemen bestaat handhavend op te treden indien het verstrekken van alcoholhoudende en alcoholvrije dranken niet wordt gestaakt. Daarbij is een begunstigingstermijn gegeven tot 24 juli 2008 teneinde eiseres in de gelegenheid te stellen [naam] te verkopen. Eisers hebben op 4 juli 2008 een zienswijze ingediend.

Bij besluit van 15 juli 2008 heeft verweerder besloten dat op 25 juli 2008 bestuursdwang zal worden toegepast indien eiseres niet uiterlijk 24 juli 2008 de verstrekking van alcoholhoudende en alcoholvrije dranken staakt en beëindigd houdt. Eiseres heeft [naam] op 24 juli 2008 verkocht.

Op 21 november 2008 heeft de commissie beroeps- en bezwaarschriften (de commissie) van verweerder een hoorzitting gehouden. Bij brief van 23 januari 2009 heeft het Afdelingshoofd Veiligheid en Handhavingsregie van de gemeente (het afdelingshoofd), de commissie bericht dat verweerder niet kan instemmen met het conceptadvies van de commissie. Zij heeft de commissie verzocht het conceptadvies te heroverwegen en alsnog te adviseren de bezwaren ongegrond te verklaren. Bij advies gedateerd 21 november 2008 heeft de commissie onder meer geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren en het besluit van 6 juni 2008 in te trekken.

Met het thans bestreden besluit heeft verweerder het besluit strekkende tot de weigering van de door eiseres aangevraagde vergunning op grond van de DHW en het intrekken van de bestaande vergunning - in afwijking van het advies van de commissie - gehandhaafd. Verweerder baseert zijn besluit op de strafrechtelijke veroordeling, het strafrechtelijk onderzoek van de FIOD en de adviezen van het LBB. De omstandigheid dat het Hof [eiser] een voorwaardelijke vrijheidsstraf heeft opgelegd ondersteunt volgens verweerder het advies van het LBB dat er een ernstig gevaar bestaat dat de horecavergunning van eiseres mede gebruikt zal worden voor het plegen van strafbare feiten.

Het wettelijk kader wordt gevormd door de DHW en de Wet Bibob.

Ingevolge artikel 3 van de DHW is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

Ingevolge artikel 31, tweede lid, aanhef en onder d, van de DHW kan een vergunning worden ingetrokken als er sprake is van het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob kunnen bestuursorganen, voorzover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

Eisers hebben tegen het besluit van 3 april 2009 dezelfde beroepsgronden aangevoerd. Eiser heeft tegen het besluit van 31 juli 2009 in grote lijnen dezelfde beroepsgronden aangevoerd als tegen het besluit van 3 april 2009.

Eisers hebben in de eerste plaats aangevoerd dat de burgemeester niet bevoegd was het besluit van 6 juni 2008 te nemen.

Deze beroepsgrond kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. De rechtbank kan de juistheid van de beroepsgrond in het midden laten, omdat het bestreden besluit van 3 april 2009 door het bevoegde bestuursorgaan is genomen.

Eisers hebben verder aangevoerd dat verweerder heeft geprobeerd de commissie te beïnvloeden en te bewegen het conceptadvies te wijzigen.

Niet gebleken is dat de commissie haar conceptadvies heeft gewijzigd naar aanleiding van de brief van het afdelingshoofd of onder druk van verweerder. Verder staat het verweerder op grond van artikel 7:13, zevende lid, van de Awb vrij af te wijken van het advies van de commissie. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Eisers hebben in beroep aangevoerd dat verweerder ten onrechte de brief van 22 februari 2007 van de officier van justitie niet aan eiseres heeft verstrekt. Verder bestond er op dat moment voor de officier van justitie geen grond voor het geven van een ‘tip’ aan verweerder.

Gelet op de veroordeling door de rechtbank Rotterdam op 28 november 2006, was de officier van justitie op 22 februari 2007 op grond van artikel 26 van de Wet Bibob bevoegd verweerder te wijzen op de wenselijkheid advies te vragen aan het LBB. Verweerder heeft in overeenstemming met de Wet Bibob op basis van deze brief van de officier van justitie bij eiseres nadere informatie opgevraagd en het LBB verzocht te adviseren. De brief van 22 februari 2007 van de officier van justitie behoort tot de stukken waarvan in artikel 28 Wet Bibob geheimhouding is voorgeschreven. Verweerder heeft dan ook op goede gronden geweigerd eisers een afschrift van deze brief te verstrekken. De rechtbank heeft bij beslissing van 10 juli 2009 bepaald dat de beperkte kennisneming van bepaalde stukken, waaronder de brief van 22 februari 2007, gerechtvaardigd is. In hetgeen eisers hebben aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding thans anders te oordelen dan in de beslissing van 10 juli 2009. De rechtbank heeft wel kennisgenomen van de stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. De beroepsgrond slaagt niet.

Eisers hebben voorts aangevoerd dat uit de veroordeling van [eiser] voor feiten die zijn gepleegd in het tijdvak van 2000 tot 2004 niet kan leiden tot het standpunt dat er in 2008 een ernstig vermoeden bestaat dat strafbare feiten zullen worden gepleegd. Eisers hebben er daarbij op gewezen dat de belastingaangiften van eiseres over de jaren 2005 tot en met 2008 door de belastingdienst zijn gevolgd. Verder hebben justitie en de FIOD in de periode 2005 tot en met 2008 controle uitgeoefend op de exploitatie van [naam].

Deze beroepsgrond slaagt. Het standpunt van verweerder dat ernstig gevaar bestaat in de zin van artikel 3 van de Wet Bibob is uitsluitend gebaseerd op feiten en omstandigheden die bij [naam] hebben plaatsgevonden in de periode van 2000 tot en met 2004. Na deze periode heeft eiseres de exploitatie van [naam] echter nog voortgezet tot medio 2008. Eisers hebben onweersproken gesteld dat deze exploitatie op legale wijze heeft plaatsgevonden en dat eiseres haar fiscale verplichtingen over deze jaren volledig is nagekomen. Daartegenover heeft verweerder het standpunt ingenomen dat [naam] gelet op de gepleegde strafbare feiten en de financiële positie van eiseres, kennelijk niet zonder fraude kan worden geëxploiteerd. Dit standpunt van verweerder berust niet op onderzoek naar de exploitatie van [naam] in de periode van 2005 tot medio 2008. Hoewel in de adviezen van het LBB wordt gewezen op een verslechterende financiële positie bij eiseres in de jaren 2005 tot en met 2007, bevatten ook deze adviezen geen enkel aanknopingspunt dat in de periode 2005-medio 2008 geen legale exploitatie van [naam] heeft plaatsgevonden of dat een legale exploitatie van [naam] niet mogelijk zou zijn. Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat het standpunt van verweerder dat ernstig gevaar in zin van artikel 3 van de Wet Bibob bestaat, op onvoldoende onderzoek berust naar de exploitatie van [naam] door eiseres in de periode 2005-medio 2008. Verder heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd welke betekenis toekomt aan de klaarblijkelijk legale exploitatie van [naam] door eiseres in deze periode voor verweerders standpunt dat er ernstig gevaar bestaat in de zin van artikel 3 van de Wet Bibob.

Eisers hebben verzocht het besluit van 6 juni 2008 te vernietigen. Dit verzoek wordt afgewezen, omdat dit besluit niet het voorwerp is van het beroep.

Eisers hebben verzocht zo mogelijk voor recht te verklaren dat verweerder onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers. Dit verzoek wordt afgewezen, omdat artikel 8:70 Awb de bestuursrechter niet de bevoegdheid geeft een declaratoire uitspraak te doen.

Er is geen aanleiding te bepalen dat de horecavergunning van eiseres wordt gehandhaafd dan wel wordt verleend, zoals eiseres heeft verzocht, omdat verweerder zal worden opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van eisers.

Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan een bespreking van de overige beroepsgronden van eisers.

Het beroep is gegrond. De besluiten van 3 april 2009 en 31 juli 2009 dienen te worden vernietigd wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Verweerder zal worden opgedragen opnieuw op de bezwaren van eisers te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.

De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep. Bij de vaststelling van de proceskosten neemt rechtbank in aanmerking dat de zaken AWB 09-2453 en AWB 10-5523 gelden als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor wat betreft de vaststelling van de proceskosten worden deze zaken daarom beschouwd als één zaak. Er bestaat geen aanleiding de wegingsfactor van het gewicht van de zaken hoger dan 1 vast te stellen.

Van eiser is geen griffierecht geheven.

verklaart de beroepen gegrond;

vernietigt het besluit van 3 april 2009;

vernietigt het besluit van 31 juli 2009;

bepaalt dat verweerder opnieuw een besluit neemt op de bezwaren van eisers met inachtneming van deze uitspraak;

veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 644,- te betalen aan eisers;

wijst het meer of anders gevorderde af;

gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 297,- aan eiseres vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel, voorzitter van de meervoudige kamer, en mr. P.H. Lauryssen en mr. drs. B. Veenman leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.M. Oltmans, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2011.

afschrift verzonden op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.

Let wel:

Gegrondverklaring van het beroep betekent niet dat eisers op alle onderdelen van het beroep gelijk heeft gekregen. In de uitspraak heeft de rechtbank onder 2.26, 2.28 en 2.30 uitdrukke-lijk en zonder voorbehoud beroepsgronden verworpen. Als eisers het daarmee niet eens zijn en willen voorkomen dat dit oordeel van de rechtbank komt vast te staan, zullen zij tegen deze uitspraak hoger beroep moeten instellen.