Rb. Amsterdam, 14-01-2015, nr. 511177 / HA ZA 12-223, nr. 517402 / HA ZA 12-624

In het tussenvonnis van 26 juni 2013 heeft de rechtbank overwogen dat zij de door partijen aan haar voorgelegde voorvragen zal beantwoorden alsof het een incident betreft.

In dat tussenvonnis heeft de rechtbank de door Deloitte Nederland (destijds nog gedaagde sub 5 in de zaak 511177 / HA ZA 12-223), Deloitte Holding (destijds nog gedaagde sub 6 in de zaak 511177 / HA ZA 12-223) en [naam] (gedaagde sub 4:30 in de zaak 511177 / HA ZA 12-223, in zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van bestuur van Deloitte Holding) aan de orde gestelde voorvragen – de voorvragen d en e – ontkennend beantwoord en heeft zij de in dat tussenvonnis, onder 3.1, weergegeven vorderingen (i) subsidiair, (ix) en (x) afgewezen. Deloitte Nederland, Deloitte Holding en [naam] (in zijn zo-even vermelde hoedanigheid) zijn daarmee niet langer partij.

De (mede) door de Praktijkvennootschappen, de Holdings, de Praktijkbeoefenaren en de Overige Gedaagden aan de orde gestelde voorvragen betreffen respectievelijk luiden:

a. Het al dan niet bestaan van de Deloitte Maatschap sinds 1 juni 2004 en de consequenties daarvan.

b. Welke Praktijkvennootschappen waren in de relevante periode lid van de Deloitte Maatschap?

c. Heeft de VEB voldoende gesteld voor het voeren van een inhoudelijk debat over de gestelde doorbraak van aansprakelijkheid naar de Holdings en de Praktijkbeoefenaren?

f. Hebben de door de VEB verzonden brieven de verjaring van de onderhavige vorderingen gestuit?

g. Indien vraag f bevestigend moet worden beantwoord, betreft de stuiting dan ook de vorderingen betreffende de consolidatie van Disco?

h. Zijn de (Overige) Praktijkvennootschappen hoofdelijk of voor gelijke delen verbonden voor de vermeende vorderingen van de beleggers uit hoofde van de goedkeurende verklaringen die onderwerp zijn van het geschil?

In het tussenvonnis van 26 juni 2013 heeft de rechtbank voorvraag c bevestigend beantwoord. De tegen de Holdings, de Overige Holdings, de Praktijkbeoefenaren en [gedaagde sub 5] ingestelde vorderingen zullen daarom niet aanstonds worden afgewezen op de grond dat de door de VEB daaraan ten grondslag gelegde feiten die vorderingen niet kunnen dragen.

Naar aanleiding van voorvraag f heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 26 juni 2013, onder 5.8.4, allereerst overwogen:

De Praktijkvennootschappen, de Holdings, de Praktijkbeoefenaren en de Overige Gedaagden hebben zich op het standpunt gesteld dat de vorderingen jegens hen zijn verjaard, omdat de (…) stuitingsexploten de verjaring daarvan niet hebben gestuit.

Zij voeren daartoe onder meer aan dat de brief die bij de stuitingsexploten is betekend onvoldoende duidelijk is ten aanzien van de feiten die aan de aansprakelijkstelling ten grondslag worden gelegd en ten aanzien van de vraag welke individuele rechthebbenden aanspraak maken op schadevergoeding. De brief zou daarom geen stuitende werking hebben. De rechtbank oordeelt als volgt.

Artikel 3:317 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door “een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt”. De betekenis van deze termen moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard: het moet gaan om een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich dan tegen een mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Voorwaarde is steeds dat de wederpartij had behoren te begrijpen dat eiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt. In dit licht heeft de VEB in de stuitingsbrieven aan de adressanten daarvan voldoende duidelijk gemaakt dat zij zich ten aanzien van ieder van hen haar rechten voorbehoudt ter zake van de ten onrechte afgegeven goedkeurende verklaringen bij de geconsolideerde jaarrekeningen van Ahold over de jaren 1999 tot en met 2003 (in de brief staat 2003 en niet 2002). Voorts staat met zoveel woorden in de brief dat in ieder geval wordt gestuit namens alle aandeelhouders die aandelen hebben gekocht in de periode 30 juli 1999 tot en met 23 februari 2003, zodat niet kan worden gezegd dat bij de adressanten onduidelijkheid kon bestaan dat de groep van personen namens wie de VEB de onderhavige procedure voert in ieder geval behoorde tot de groep namens wie de VEB beoogde de verjaring te stuiten. De stuitingsbrief voldoet derhalve aan de eisen die artikel 3:317 lid 1 BW daaraan stelt.

De rechtbank heeft in dat tussenvonnis vervolgens overwogen dat voorvraag f zich voor het overige toespitst op de vraag of de VEB als rechtspersoon in de zin van artikel 3:305a lid 1 BW de verjaring van de in die bepaling bedoelde rechtsvordering op de voet van artikel 3:317 lid 1 BW kan stuiten en, zo ja, of die stuiting effect sorteert ten behoeve van alle in artikel 3:305a lid 1 BW bedoelde andere personen dan wel slechts ten behoeve van de leden van de VEB (rechtsoverweging 5.8.5). De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat zij aanleiding zag die vraag op de voet van artikel 392 lid 1 Rv voor te leggen aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing (rechtsoverweging 5.8.6).

In het tussenvonnis van 18 september 2013 heeft de rechtbank allereerst overwogen dat de Praktijkvennootschappen, de Holdings, de Praktijkbeoefenaren en de Overige Gedaagden er na het tussenvonnis van 26 juni 2013 terecht op hebben gewezen dat de subvraag die zij in gedachten had (sorteert de stuiting effect ten behoeve van alle in artikel 3:305a lid 1 BW bedoelde andere personen dan wel slechts ten behoeve van de leden van de VEB) zich niet laat verenigen met de door artikel 392 lid 1 Rv gestelde vereisten en dat zij daarom de Hoge Raad die subvraag niet zal stellen (rechtsoverweging 2.4.5).

De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 18 september 2013 vervolgens de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vraag gesteld:

Kan een rechtspersoon in de zin van artikel 3:305a lid 1 BW, uit hoofde van zijn aan dit artikel ontleende bevoegdheid, op de voet van artikel 3:317 lid 1 BW de verjaring stuiten van rechtsvorderingen van personen wier gelijksoortige belangen hij ingevolge zijn statuten behartigt, strekkend tot nakoming van verbintenissen tot schadevergoeding te voldoen in geld?

De Hoge Raad heeft die vraag in de prejudiciële beslissing van 28 maart 2014 aldus beantwoord dat een rechtspersoon in de zin van artikel 3:305a lid 1 BW door een aanmaning of mededeling op de voet van artikel 3:317 lid 1 BW de verjaring kan stuiten van rechtsvorderingen van personen wier gelijksoortige belangen hij ingevolge zijn statuten behartigt, ook voor zover deze rechtsvorderingen strekken tot nakoming van verbintenissen tot schadevergoeding te voldoen in geld.

De Hoge Raad heeft daartoe overwogen:

Art. 3:305a lid 1 BW bepaalt dat een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt (hierna ook: collectieve actie). Met de wettelijke regeling van de collectieve actie is onder meer beoogd een effectieve en efficiënte rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden te bevorderen (vgl. HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5766, NJ 2011/473).

De rechtsvordering van art. 3:305a lid 1 BW kan volgens lid 3 van die bepaling niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever verder geen beperkingen willen stellen aan de aard van de in te stellen vorderingen:

‘Er is (…) bij het onderhavige wetsvoorstel voor gekozen de vorderingsbevoegdheid voor belangenorganisaties niet te beperken tot enkele uitdrukkelijk opgesomde vorderingen. Behoudens voor zover het een vordering tot schadevergoeding te voldoen in geld betreft (…) is het een dergelijke organisatie in principe toegestaan iedere vordering in te stellen. Voor ontvankelijkheid is dan ook niet het type vordering doorslaggevend, maar (…) of de bij de vordering betrokken belangen zich voor bundeling lenen. Of dit het geval is, is geheel afhankelijk van de omstandigheden van het geval. (…) Belangenorganisaties kunnen onder het onderhavige wetsvoorstel niet alleen een bevel of verbod vragen, maar ook nakoming van contractuele verplichtingen.’ (Kamerstukken II, 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 24 e.v.).

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:305a lid 1 BW volgt voorts dat een rechtspersoon die op de voet van die bepaling een collectieve actie kan instellen, tevens bevoegd is de schuldenaar door middel van een aanmaning ten behoeve van de belanghebbenden in gebreke te stellen:

‘Het wetsvoorstel kent aan belangorganisaties geen buitengerechtelijke bevoegdheden toe. Wel kan, vanwege het verband met een in te stellen rechtsvordering, worden aangenomen dat een belangenorganisatie bevoegd is een schuldenaar in gebreke te stellen, mits in de schriftelijke aanmaning voldoende duidelijk tot uiting komt voor welke schuldeisers de organisatie stelt op te komen (artikel 6:81 nieuw BW).’ (Kamerstukken II, 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 26).

Art. 3:305a lid 2 BW bepaalt dat een rechtspersoon die volgens lid 1 van die bepaling een collectieve actie kan instellen, niet-ontvankelijk is indien hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door overleg met de wederpartij te bereiken. Blijkens de parlementaire geschiedenis is daarmee bedoeld dat belangenorganisaties eerst proberen in overleg met de wederpartij(en) tot een oplossing te komen, voordat zij ervoor kiezen een geschil aan de rechter voor te leggen (Kamerstukken II, 1992-1993, 22 486, nr. 3, p. 28), om te bevorderen dat het collectief actierecht mede kan dienen als voortraject voor de totstandkoming van een collectieve schikking (Kamerstukken II 2012-2013, 33 126, nr. 7, p. 3).

De verjaring van een rechtsvordering kan worden gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde die in de vereiste vorm geschiedt (art. 3:316 lid 1 BW). Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:305a BW stuit het instellen van een rechtsvordering op de voet van art. 3:316 lid 1 BW ook de verjaring van de vorderingen van degenen wier belangen met de collectieve actie worden behartigd:

‘Overigens moet worden aangetekend dat voor stuiting niet van belang is welke eis wordt ingesteld. Een vordering tot verklaring voor recht in een collectieve actie stuit derhalve de verjaringstermijn van een eventueel daarop aansluitende rechtsvordering tot bijvoorbeeld schadevergoeding.’ (Kamerstukken II, 1992-1993, 22 486, nr. 5, p. 4).

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan ook worden gestuit door een op de voet van art. 3:317 lid 1 BW uitgebrachte aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Hierbij gaat het erom dat een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar wordt gegeven dat hij rekening moet blijven houden met de aanspraak van de schuldeiser (vgl. HR 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2274, NJ 1997/244).

Deloitte c.s. (de Praktijkvennootschappen, de Holdings, de Praktijkbeoefenaren en de Overige Gedaagden; rechtbank) betogen dat de prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord, en voeren daartoe aan dat het belang van de schuldenaar bij rechtszekerheid vergt dat de toepasselijke wetsbepalingen restrictief worden uitgelegd.

In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.1 – 3.6.2 is vooropgesteld, kan dat betoog niet worden aanvaard.

Met de regeling van art. 3:305a BW is beoogd een effectieve en efficiënte rechtsbescherming te bieden aan personen voor wier belangen een rechtspersoon als bedoeld in die bepaling (hierna: de rechtspersoon) opkomt. Een collectieve actie is in beginsel mogelijk als de bij de vordering betrokken belangen zich voor bundeling lenen. De enige beperking is dat door middel van een collectieve actie geen schadevergoeding kan worden gevorderd (art. 3:305a lid 3 BW). Deze beperking is ingegeven door de omstandigheid dat schadevergoeding aan individuele personen moet worden uitgekeerd, en door de juridisch-technische complicaties waartoe het toelaten van een collectieve actie op dit punt aanleiding kan geven (vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 29-30). Dergelijke complicaties doen zich niet voor bij de collectieve stuiting van verjaring van vorderingen tot vergoeding van schade.

Door een procedure op de voet van art. 3:305a BW bij de rechter aanhangig te maken, kan de rechtspersoon de verjaring stuiten van vorderingen van personen voor wier belangen hij opkomt, waaronder de vordering tot vergoeding van schade. Ook kan de rechtspersoon de schuldenaar door een aanmaning rechtsgeldig in gebreke stellen ten behoeve van de belanghebbenden. Een dergelijke ingebrekestelling voldoet tevens aan de vereisten die art. 3:317 lid 1 BW stelt voor stuiting van een verjaring. Het argument van Deloitte c.s. dat de omvang van de vorderingen voor de schuldenaar onzeker blijft indien collectieve stuiting kan plaatsvinden, kan in deze twee gevallen een zodanige stuiting niet verhinderen. Dan valt niet in te zien waarom dat argument in de weg staat aan de mogelijkheid voor de rechtspersoon om de verjaring te stuiten door middel van een aanmaning of mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW.

Daarbij verdient opmerking dat met de regeling van art. 3:305a BW tevens is beoogd de totstandkoming van collectieve schikkingen te bevorderen. Denkbaar is dat vorderingen van belanghebbenden voor wie de rechtspersoon opkomt, tijdens onderhandelingen over een collectieve schikking dreigen te verjaren. De rechtspersoon, de belanghebbenden voor wie hij opkomt, maar evenzeer de schuldenaar, hebben dan ook belang erbij dat de verjaring kan worden gestuit op een wijze die niet onnodig belastend is.

Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat de rechtspersoon ook door een aanmaning of mededeling zoals bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW de verjaring kan stuiten van vorderingen van degenen voor wier belangen hij opkomt.

De slotsom is dat de prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord.

Bij brief van 7 april 2014, respectievelijk bij e-mailbericht van 23 april 2014, hebben partijen de griffier medegedeeld dat zij afzien van de hun op de voet van artikel 394 lid 1 Rv geboden mogelijkheid zich schriftelijk over de uitspraak van de Hoge Raad uit te laten.

Op grond van artikel 394 lid 1 Rv dient de rechtbank te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.

De rechtbank roept allereerst in herinnering hetgeen zij in het tussenvonnis van 26 juni 2013, onder 5.8.4, met betrekking tot de stuitingsbrief heeft overwogen.

De rechtbank voegt aan die overweging, die hiervoor onder 2.5.1 is herhaald, thans het volgende toe.

Artikel 3:305a lid 1 BW bepaalt dat een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Artikel 3:305a lid 3, tweede volzin, BW bepaalt dat een rechtsvordering als bedoeld in lid 1 niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. Artikel 3:317 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Artikel 3:317 lid 2 BW bepaalt dat de verjaring van andere rechtsvorderingen wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling als in artikel 3:316 BW omschreven.

De VEB heeft in de stuitingsbrief vooropgesteld dat zij een vereniging is in de zin van artikel 3:305a BW en zelfstandig rechtsvorderingen kan instellen die strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen voor zover zij deze belangen behartigt. De VEB heeft er daarbij op gewezen dat zij in overeenstemming met haar statutaire doel de belangen van alle Nederlandse beleggers behartigt. De VEB heeft er daarbij voorts op gewezen dat zij sinds 24 februari 2003 actief is opgetreden ter bescherming van de belangen van de (voormalige) aandeelhouders van Ahold. De VEB heeft in de stuitingsbrief vervolgens, voor zover hier van belang, geschreven:

De resultaten van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek zijn op 28 maart 2006 openbaar gemaakt. Het onderzoeksrapport toont naar het oordeel van de VEB (…) toerekenbaar tekortschieten en onrechtmatig handelen/nalaten van (de maatschap) Deloitte Accountants Nederland (hierna ook: “Deloitte”) bij de beoordeling en goedkeuring van de gepresenteerde (jaar)cijfers. De uitspraak in de tuchtprocedure (…) tegen [naam] (…) biedt eveneens een voldoende basis voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van Deloitte en [naam] en/of diens als maat handelende besloten vennootschap en daarmee wederom van Deloitte (…) jegens de voornoemde gedupeerde aandeelhouders voor de door hen door (onder meer) waardedaling van hun aandelen Ahold geleden schade.

(…)

Gelet op vorenstaande stelt de VEB hierbij de in de adressering van deze brief genoemde besloten vennootschap (die formeel als maat handelde) en de enig (direct of indirect) aandeelhouder en/of bestuurder van deze besloten vennootschap (…) aansprakelijk voor de schulden van de maatschap en/of [naam] en/of diens als maat handelende besloten vennootschap. Onder schulden moet in ieder geval worden verstaan de – vergoedingsplichtige – schade die de VEB, en alle (voormalige) aandeelhouders van Ahold (…), wier belangen zij behartigt, hebben geleden door (onder meer) waardedaling van hun aandelen Ahold als gevolg van het – onder meer – aan de maatschap Deloitte en/of haar afzonderlijke maten en de heer [naam] als accountant en/of diens als maat handelende besloten vennootschap toe te rekenen falend toezicht op de financiële administratie binnen Ahold en haar dochtervennootschappen en de daarmee ten onrechte verleende goedkeuring aan de jaarrekeningen van deze ondernemingen over de jaren 1999 tot en met 2003.

Met deze brief stuit de VEB namens zichzelf en alle (voormalige) aandeelhouders van Ahold, waaronder in ieder geval de aandeelhouders die aandelen hebben gekocht in de periode 30 juli 1999 tot en met 23 februari 2003 (waaronder de personen en eenheden/entiteiten die zodanige aandelen als dividend hebben ontvangen), wier belangen zij in overeenstemming met haar statutaire doel als artikel 3:305a BW vereniging behartigt, in het kader van artikel 3:317 BW en voor zover nodig alle vorderingen die (…) voortvloeien uit de maatschap Deloitte en/of haar afzonderlijke maten en [naam] en/of diens als maat handelende besloten vennootschap (…) toe te rekenen handelen en/of nalaten. Deze stuiting brengt de VEB uit namens zichzelf en voormelde (voormalige) aandeelhouders op grond van haar bevoegdheid krachtens artikel 3:305a BW (…)”.

Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg en toepassing van artikel 3:317 BW, mede in het licht van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad, mee dat de VEB met haar stuitingsbrief zowel de verjaring van haar eigen rechtsvorderingen (die strekken tot verklaringen voor recht) als die van de rechtsvorderingen van degenen voor wier belangen zij opkomt (die strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld) heeft gestuit. Hiertoe wordt het volgende overwogen. De VEB heeft zich in de stuitingsbrief gepresenteerd als een rechtspersoon die optreedt op de voet van artikel 3:305a BW. In die hoedanigheid heeft de VEB in het onderhavige geval, zoals zij in de stuitingsbrief ook tot uitdrukking heeft gebracht, een dubbele rol. Allereerst kan de VEB zelf rechtsvorderingen strekkende tot verklaringen voor recht instellen. Waar zij in de stuitingsbrief handelt “namens zichzelf” heeft zij de verjaring van die rechtsvorderingen gestuit. Daarnaast is de VEB wegbereider van rechtsvorderingen strekkende tot schadevergoeding te voldoen in geld, in te stellen door degenen voor wier belangen zij opkomt. Waar zij in de stuitingsbrief refereert aan die uiteindelijke belanghebbenden (waaronder haar leden of lastgevers) en de aansprakelijkheid van de adressanten voor de door dezen geleden schade heeft zij ook de verjaring van die rechtsvorderingen gestuit. De samenhang tussen de rechtsvorderingen van de VEB en die van degenen voor wier belangen zij opkomt, waarbij die eerste rechtsvorderingen de opmaat vormen naar die laatste rechtsvorderingen, leidt ertoe dat de regel van artikel 3:317 lid 2 BW niet geldt voor de stuiting van de rechtsvorderingen van de VEB zelf. De rechtsvorderingen van de VEB strekken tot verklaringen voor recht ex artikel 3:305a BW. Bij de beantwoording van de vraag of een rechtsvordering tot verklaring voor recht ex artikel 3:305a BW moet worden aangemerkt als rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis is de omstandigheid dat het gaat om een verklaring voor recht zonder betekenis. De strekking van die verklaring voor recht dient in ogenschouw te worden genomen. In dit geval komen de door de VEB gevorderde verklaringen voor recht er in de kern op neer dat gedaagden aansprakelijk zijn voor bepaalde fouten, waaruit volgt dat zij gehouden zijn tot vergoeding van bepaalde schade. De rechtsvorderingen van de VEB ex artikel 3:305a BW moeten dan ook worden opgevat als rechtsvorderingen tot nakoming van een verbintenis in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW.

De rechtbank noteert nog dat de VEB, nadat zij in de conclusie van repliek 1, tevens houdende wijziging van eis, de “relevante periode” (eenmalig) had gedefinieerd als “de periode 10 maart 1998 tot en met 24 februari 2003” (bladzijde 5), is teruggekeerd naar “de periode 30 juli 1999 tot en met 23 februari 2003” (akte uitlating producties (opinie [naam]/[naam] en opinie [naam]) tevens akte overlegging nadere producties, bladzijde 6, en pleitnota mr. Koster 29 november 2012, bladzijde 4), waarmee zij weer in de pas loopt met de door haar ingestelde vorderingen.

De rechtbank zal de vraag jegens wie de rechtsvorderingen van de VEB en die van degenen voor wier belangen zij opkomt zijn gestuit behandelen in het kader van de beantwoording van voorvraag a.

Nu voorvraag f bevestigend is beantwoord, dient ook voorvraag g te worden beantwoord: betreft de stuiting ook de vorderingen betreffende de consolidatie van Disco?

De VEB stelt dat de Deloitte Maatschap een door Ahold bij de Amerikaanse Securities and Exchange Commission ingediend formulier (“Form 20F”) over het boekjaar 1999 betreffende de (consolidatie van de) Amerikaanse joint venture Disco Ahold International Holdings N.V. ten onrechte van een goedkeurende verklaring heeft voorzien. De Deloitte Maatschap beschikte, zo stelt de VEB, bij de afgifte van die verklaring (nog) niet over de naar Amerikaans recht voorgeschreven schriftelijke verklaring van Ahold over haar rechtsverhouding met die joint venture. De Praktijkvennootschappen, de Holdings, de Praktijkbeoefenaren en de Overige Gedaagden voeren aan dat de op die gestelde fout gebaseerde rechtsvorderingen zijn verjaard omdat de stuitingsbrief van die fout geen melding maakt.

De rechtbank roept allereerst in herinnering hetgeen zij in het tussenvonnis van 26 juni 2013, onder 5.8.4, met betrekking tot de stuitingsbrief heeft overwogen en voegt aan die overweging, die hiervoor onder 2.5.1 is herhaald, thans het volgende toe. Indien, zoals in het onderhavige geval, beoogd wordt de verjaring van op onrechtmatige gedragingen gebaseerde rechtsvorderingen te stuiten, dient de opsteller van de stuitingsbrief bij de formulering van de fout enige ruimte te worden gegund. Indien, zoals in het onderhavige geval, sprake is van nog in onderzoek zijnde, complexe feiten en omstandigheden kan de opsteller van de stuitingsbrief met een algemene formulering volstaan. De VEB spreekt in de stuitingsbrief van “falend toezicht op de financiële administratie binnen Ahold en haar dochtervennootschappen en de daarmee ten onrechte verleende goedkeuring aan de jaarrekeningen van deze ondernemingen over de jaren 1999 tot en met 2003”. De VEB heeft daarmee voldoende duidelijk gemaakt dat het haar te doen was om het doen en laten van [naam] als controlerend accountant van Ahold, ook buiten de afgifte van de goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen. De Praktijkvennootschappen, de Holdings, de Praktijkbeoefenaren en de Overige Gedaagden bestrijden niet dat de goedkeurende verklaring bij Form 20F en de goedkeurende verklaring bij de jaarrekening in feite in elkaars verlengde lagen en dat mede daarom de eindverantwoordelijkheid voor beide verklaringen bij dezelfde partner lag. Gelet op al het voorgaande moesten de geadresseerden van de stuitingsbrief de inhoud van die brief redelijkerwijs opvatten in die zin, dat het voorbehoud van rechten in verband met het “falend toezicht” ook betrekking had op onderwerpen als Form 20F. Zij moesten dan ook redelijkerwijs bedacht zijn op het instellen van een vordering tot vergoeding van schade in verband met Form 20F en zij waren aldus in staat hun verweermogelijkheden in stand te houden, onder meer door relevante stukken en overige bewijsmiddelen te bewaren.

Uit het voorgaande vloeit voort dat voorvraag g bevestigend dient te worden beantwoord.

Resteren de voorvragen a, b en h.

De rechtbank laat de beantwoording van die voorvragen voorafgaan door het te dezen van belang zijnde deel van rechtsoverweging 3.5.1 uit het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:BY7840, Biek Holdings / Advocatenmaatschap:

Degene die maat is op het tijdstip dat de in art. 7:407 lid 2 BW bedoelde opdracht is aanvaard, is in beginsel op grond van die bepaling voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Degene die maat is op het tijdstip dat de betrokken schuld van de maatschap ontstaat, is daarvoor voor een gelijk deel aansprakelijk op grond van art. 7A:1679-1681 BW. Anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, vallen geen nadere eisen te stellen voor persoonlijke aansprakelijkheid van de maten. In het geval van [verweerder 5] is derhalve voor persoonlijke aansprakelijkheid reeds voldoende dat hij in 2000 als maat is toegetreden tot de maatschap, na welk tijdstip een deel van de door [eiseres] gestelde schulden is ontstaan, en in het geval van [verweerder 4] dat hij maat was toen de opdrachten door de maatschap werden aanvaard of toen de door [eiseres] gestelde schulden zijn ontstaan.

De rechtbank neemt bij de beantwoording van voorvraag a tot uitgangspunt dat de Deloitte Maatschap per 1 juni 2004 is ontbonden, dat wil zeggen is beëindigd. De VEB bestrijdt niet dat de zittende maten hebben besloten de maatschap per die datum te ontbinden. Meer was voor de ontbinding en beëindiging van de Deloitte Maatschap niet nodig.

Voor de ontbonden Deloitte Maatschap golden en gelden op grond van artikel 3:189 lid 2 BW de bepalingen van afdeling 2 (Enige bijzondere gemeenschappen) van titel 7 (Gemeenschap) van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede die van afdeling 1 (Algemene bepalingen) van die titel, voor zover daarvan in afdeling 2 niet wordt afgeweken.

De verdeling van de gemeenschappelijke goederen van de Deloitte Maatschap die medio 2004 heeft plaatsgehad is thans definitief, gelet op de voltooiing van de vervaltermijn van artikel 3:200 BW (en voor zover relevant de verjaringstermijn van artikel 3:52 lid 2 aanhef en onder d BW; ook indien in februari 2008 tijdig is gestuit, is daarna niet tijdig een eis in rechte ingesteld, waardoor ingevolge artikel 3:317 lid 2 BW geen sprake is van stuiting). Het doet tegen deze achtergrond niet ter zake dat, zoals de VEB onbetwist stelt, de vereffenaars in juli 2008 nog bezig waren met het afwikkelen van een schikking. De verdeling van een gemeenschap kan immers worden afgerond hoewel nog niet alle schulden van de gemeenschap zijn voldaan.

Artikel 3:179 lid 2 BW bepaalt echter dat de omstandigheid dat bij een verdeling een of meer goederen zijn overgeslagen ten gevolge heeft dat daarvan een nadere verdeling kan worden gevorderd. Indien zich in het onderhavige geval een dergelijke omstandigheid voordoet, leidt dat – om het in termen uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek te zeggen – tot heropening van de vereffening en, daarmee, tot herleving van de Deloitte Maatschap; vergelijk artikel 2:23c BW. Daaruit vloeit voort dat schuldeisers van de herleefde Deloitte Maatschap de verjaring van hun rechtsvorderingen dienen te kunnen stuiten en de herleefde Deloitte Maatschap in rechte dienen te kunnen betrekken.

De VEB ziet een overgeslagen goed in de (latente) aanspraak van de Deloitte Maatschap op haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar in verband met de onderhavige vorderingen. De Praktijkvennootschappen, de Holdings, de Praktijkbeoefenaren en de Overige Gedaagden voeren daartegen aan dat die (latente) aanspraak per 1 juni 2004 is overgegaan naar Deloitte Holding, die zich daartegenover heeft verplicht tot vrijwaring van de maten. Zij voegen hieraan toe dat de VEB daarom bij voorvraag a en haar vorderingen tegen de Deloitte Maatschap geen belang heeft en dan ook in die vorderingen niet kan worden ontvangen. De omstandigheid dat de VEB heeft nagelaten 50 maten, die ten tijde van het ontstaan van de gestelde schuld maat waren maar ten tijde van de ontbinding van de Deloitte Maatschap niet langer maat waren te dagvaarden (en tijdig een stuitingsbrief aan hen te sturen), laat dit in de opvatting van de Praktijkvennootschappen, de Holdings, de Praktijkbeoefenaren en de Overige Gedaagden onverlet en betekent dat de VEB niet langer aanspraak kan maken op een evenredig deel van haar eventuele vorderingen.

De rechtbank acht het standpunt van de VEB, dat bij de verdeling een goed is overgeslagen, onvoldoende toegelicht. Het gaat in dit verband om de betekenis die de betrokkenen bij de verdeling redelijkerwijs hebben mogen geven aan elkaars uitlatingen en overige gedragingen. De betrokkenen bij de verdeling zijn de maten, de Deloitte Maatschap, Deloitte Nederland en de verzekeraar. Schuldeisers behoren niet tot deze groep van betrokkenen en het doet niet ter zake welke betekenis zij redelijkerwijs zouden mogen geven aan de gegevens waarover zij beschikken. De VEB heeft gelet op de inbrengakte niet of onvoldoende betwist dat de maten, de Deloitte Maatschap en Deloitte Nederland hebben beoogd te bereiken dat alle vorderingen op de verzekeraar, met inbegrip van vorderingen die betrekking hebben op de periode voor de ontbinding van de Deloitte Maatschap, zouden overgaan naar Deloitte Nederland. Niets is gesteld door de VEB waaruit zou kunnen volgen dat de maten, de Deloitte Maatschap en Deloitte Nederland een of meer vorderingen op de verzekeraar over het hoofd zouden hebben gezien of uit het oog zouden hebben verloren. De Praktijkvennootschappen, de Holdings, de Praktijkbeoefenaren en de Overige Gedaagden voeren onvoldoende weersproken aan dat de verzekeraar de polis op naam van Deloitte Nederland heeft gesteld, de premie bij Deloitte Nederland heeft geïncasseerd, met Deloitte Nederland overleg heeft gevoerd over deze zaak en kosten van rechtsbijstand in dit verband heeft vergoed. Bij deze stand van zaken is de stelling van de VEB, dat de verzekeraar niet de vereiste medewerking aan de overgang van de vordering heeft verleend, onvoldoende toegelicht. De conclusie van het voorgaande is dat het beroep van de VEB op artikel 3:179 lid 2 BW bij gebreke van een toereikende toelichting niet kan worden gehonoreerd.

De verdeling van de gemeenschap (derhalve het maatschapsvermogen) is dan ook jegens de VEB definitief. Een procedure tegen de gezamenlijke maten (de ontbonden maatschap) is, evenals verhaal op het maatschapsvermogen, voor de VEB uitgesloten.

Het antwoord op voorvraag a is dan ook dat de verdeling van de gemeenschap (in het bijzonder: de vereffening van het maatschapsvermogen na ontbinding van de Deloitte Maatschap) definitief is afgerond en niet langer door de VEB kan worden aangevochten. De VEB kan dan ook niet langer een beroep doen op het bestaan van de Deloitte Maatschap. In die zin bestaat de Deloitte Maatschap niet meer. Vordering (ii) zal worden afgewezen.

Nu een eventuele vordering op de verzekeraar bij de verdeling uit de gemeenschap is gehaald en naar een vennootschap (Deloitte Nederland) is overgeheveld (dit staat als door de VEB onweersproken gesteld vast), kunnen in het vervolg van de procedure de vragen aan de orde komen of dit ongeoorloofd is geweest (mede gelet op eventuele benadeling van schuldeisers), zoals de VEB subsidiair stelt, en, zo ja, welke gevolgen hieraan moeten worden verbonden voor diegenen die hieraan medewerking hebben verleend.

Echter, indien deze subsidiaire stelling van de VEB zou worden gehonoreerd, levert dit geen grond op voor een andere beantwoording van voorvraag a. Een eventuele ongeoorloofde onttrekking van middelen aan de gemeenschap kan onrechtmatig zijn jegens de schuldeisers van de gemeenschap, maar kan niet meebrengen dat de VEB zich kan beroepen op het nog steeds bestaan van de maatschap.

Voorvraag b spitst zich toe op de vraag wie in de relevante periode (zie ook hiervoor onder 2.5.13) maat waren: de in de inbrengakte genoemde personen (zoals de VEB stelt) dan wel de in de akte van vaststelling van 11 september 2012 genoemde personen (zoals de Praktijkvennootschappen, de Holdings, de Praktijkbeoefenaren en de Overige Gedaagden aanvoeren). De rechtbank kiest voor het laatste, althans niet voor het eerste. De VEB, op wie de stelplicht en bewijslast rust wie aansprakelijk is voor de door haar gestelde onrechtmatige daden, weerspreekt niet, althans niet voldoende, het uitvoerig toegelichte en onderbouwde verweer van de Praktijkvennootschappen, de Holdings, de Praktijkbeoefenaren en de Overige Gedaagden dat de inbrengakte een aantal personen noemt die daarin niet thuishoren (en dat een en ander is rechtgezet in de latere akte van vaststelling). De door de inbrengakte gewekte schijn dat ook de bedoelde personen maat waren is in dit verband niet relevant, net zo min als de door de VEB gestelde omstandigheid dat de akte van vaststelling (nog) niet is ingeschreven in het handelsregister. Het gaat er immers om, in de context van een schuldeiser die verhaal wenst te nemen wegens een gestelde onrechtmatige daad, wie daadwerkelijk maat was en wie niet. Voorts baat het bepaalde in artikel 157 lid 2 Rv de VEB in dit verband niet. De VEB is immers geen partij bij de inbrengakte. Evenmin is die akte bestemd feiten ten behoeve van de VEB (of de personen voor wier belangen zij opkomt) te bewijzen. De VEB heeft niets gesteld waaruit kan volgen dat zij in haar procespositie of anderszins wordt benadeeld door de omstandigheid, dat de inbrengakte niet aanstonds juist was, maar later is hersteld. Vordering (iii) zal worden afgewezen.

De VEB kon de verjaring van haar rechtsvorderingen op de (vroegere) maten in beginsel slechts stuiten door die maten persoonlijk te benaderen (zoals zij ten aanzien van de meeste (vroegere) maten ook heeft gedaan). De rechtsvorderingen op de (vroegere) maten strekken ertoe verhaal te nemen op de privé-vermogens van deze (vroegere) maten. De stuiting van deze rechtsvorderingen moet dan ook aan hen voldoende duidelijk worden medegedeeld, zodat zij eventuele relevante stukken of andere bewijsmiddelen kunnen bewaren. Anders dan de VEB stelt, kan op grond van het voornoemde arrest van 15 maart 2013 (r.o. 2.7.2. hiervoor) of het arrest van 5 november 1976 van de Hoge Raad (NJ 1977, 586, Moret Gudde Brinkman) niet iets anders worden aangenomen. De betekening aan de maatschap, die in die arresten aan de orde is, betreft immers de vordering die zich richt tegen de gezamenlijke zittende maten en strekt tot verhaal op het vermogen van de maatschap. Niet uitgesloten is dat een rechtsgeldige stuiting kan worden aangenomen indien (de inhoud van) een daartoe strekkende brief de (vroegere) maten bereikt door tussenkomst van een ander, zoals een gemachtigde, de ontbonden maatschap of de organisatie die de onderneming heeft voortgezet, maar de stuitingsbrief alleen aan de ontbonden Deloitte Maatschap en Deloitte Accountants B.V. (die de onderneming heeft voortgezet) volstond in dit geval niet. Aan de VEB kan worden toegegeven dat zij voor een probleem werd gesteld omdat de namen en adressen van de maten van de Deloitte Maatschap in de relevante periode niet in het handelsregister waren ingeschreven (en overigens ook niet ingeschreven behoefden te zijn). Dat baat de VEB echter niet, omdat de stuitingsbrief niet, althans niet voldoende, duidelijk maakt dat deze mede bestemd is voor de (vroegere) maten en ook niet een verzoek inhoudt om deze door te zenden aan de (vroegere) maten dan wel de (vroegere) maten op andere wijze in kennis te stellen van de inhoud daarvan. Niets is gesteld waaruit volgt dat de desbetreffende (vroegere) maten tijdig kennis hebben genomen van (de inhoud van) de stuitingsbrief. Evenmin is, naar de rechtbank begrijpt, gesteld dat de desbetreffende (vroegere) maten ten tijde van het uitbrengen van het stuitingsexploot procesvolmachten (met een woonplaatskeuze) hadden verleend aan mr. J.M.H. Evers, verbonden aan Deloitte Holding. Indien de VEB – zoals zij stelt – de Deloitte-organisatie heeft verzocht haar in te lichten over de contactgegevens van de (vroegere) maten en hierover niet onverwijld en deugdelijk is geïnformeerd, kan de vraag aan de orde komen of het niet onverwijld en deugdelijk informeren van de VEB mogelijk onrechtmatig jegens de VEB en/of de beleggers is geweest, maar het antwoord op die vraag is niet van belang voor de beoordeling van de stuiting van de rechtsvorderingen op de (vroegere) maten. Een en ander betekent dat de verjaring van de rechtsvorderingen jegens de personen die maat waren ten tijde van het gestelde onrechtmatig handelen en daarna vóór de ontbinding in 2004 waren uitgetreden, niet is gestuit. Het hiervoor onder 2.8.5 (slot) weergegeven verweer van de Praktijkvennootschappen, de Holdings, de Praktijkbeoefenaren en de Overige Gedaagden slaagt dan ook.

Vordering (iv) primair zal worden afgewezen.

De VEB stelt zich met betrekking tot voorvraag h op het standpunt dat sprake is van hoofdelijke verbondenheid. De Praktijkvennootschappen, de Holdings, de Praktijkbeoefenaren en de Overige Gedaagden stellen zich op het standpunt dat sprake is van verbondenheid voor gelijke delen. De rechtbank volgt dat laatste standpunt. Redengevend is het volgende.

De VEB betoogt dat uit de in artikel 7A:1680 BW gebezigde woorden “met wien zij gehandeld hebben” moet worden afgeleid dat de in die bepaling gegeven beperking van aansprakelijkheid (“ieder voor gelijke som en gelijk aandeel”) alleen geldt voor verbintenissen uit overeenkomst (en dus niet voor verbintenissen uit de wet, waaronder die uit onrechtmatige daad). De rechtbank volgt de VEB hierin niet. Artikel 7A:1679 BW, het eerste artikel van de derde afdeling (Van de verbindtenissen der vennooten ten aanzien van derden) van de titel over maatschap, luidt algemeen: “De vennooten zijn niet ieder voor het geheel der schulden der maatschap verbonden (…)”. Schadevergoeding te voldoen in geld is bovendien een deelbare prestatie.

Indien de VEB in de hoofdzaak in het gelijk wordt gesteld, zal de aansprakelijkheid van iedere gedaagde maat, die ten tijde van het ontstaan van de schuld (de periode 1999-2003, naar de rechtbank begrijpt) maat was, in dit verband beperkt zijn tot een aandeel in de schuld gelijk aan de schuld gedeeld door het aantal maten ten tijde van het ontstaan van de schuld (zie de hiervoor onder 2.7.2 aangehaalde overweging uit het arrest van 15 maart 2013 van de Hoge Raad). Het doet niet ter zake welke personen maat waren ten tijde van de ontbinding van de maatschap in 2004.

De VEB zoekt de grondslag voor de door haar bepleite hoofdelijke verbondenheid ook in artikel 6:166 lid 1 BW. Die bepaling is in het onderhavige geval echter niet van toepassing. De enkele omstandigheid dat personen hun beroep in maatschapsverband uitoefenen, maakt hen niet tot een groep in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW. Daarvoor is minst genomen enige mate van gezamenlijk feitelijk handelen rond het schadetoebrengende handelen noodzakelijk. Dergelijk feitelijk handelen ontbreekt in het onderhavige geval. Bovendien roept het enkele uitoefenen van het beroep van accountant in maatschapsverband niet een kans op het toebrengen van schade in het leven die de niet-schadetoebrengende maten had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband (die uit niets anders bestaan dan het voeren van hun eigen praktijk).

Het bepaalde in artikel 6:102 BW brengt, anders dan de VEB stelt, niet mee dat de maten hoofdelijk aansprakelijk zijn. Zoals hiervoor is overwogen, volgt immers uit artikel 7A:1679 BW dat zij ieder voor een gelijk deel aansprakelijk zijn.

Met het voorgaande zijn de voorvragen beantwoord. De rechtbank zal hieraan thans nog geen gevolgen verbinden in de zin van toewijzing of afwijzing van enige vordering in het dictum van dit vonnis. In dit stadium volstaat de vaststelling dat de beantwoording van de voorvragen niet reeds tot afwijzing van alle ingestelde vorderingen leidt. De rechtbank verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 5.3.1 van het tussenvonnis van 26 juni 2013, waarin tevens is overwogen dat de voorvragen zullen worden beantwoord alsof het een incident betreft. Aldus behouden partijen de mogelijkheid – zoals na elke beslissing in een incident – om hun stellingen en verweren in de hoofdzaak feitelijk en/of juridisch aan te vullen.

De rechtbank is bij de opsomming van de gedaagde partijen uitgegaan van de lijst die mr. Lunsingh Scheurleer ter gelegenheid van het pleidooi van 29 november 2012 heeft overgelegd. De rechtbank verzoekt partijen deze opsomming te controleren en vraagt om bijzondere aandacht voor gedaagden 3:81 (die in de stukken ook wel [bedrijf] wordt genoemd), 3:83 (die in de stukken ook wel [bedrijf] wordt genoemd) en 3:104 (die in de stukken ook wel [bedrijf] wordt genoemd). De rechtbank merkt daarnaast op dat zij gedaagde 2:98 [bedrijf] heeft genoemd (niet [bedrijf]), zulks in overeenstemming met gedaagde 3:98 ([bedrijf]).

De zaak zal, in overeenstemming met de tussen partijen gemaakte procesafspraken, worden verwezen naar de rol van 8 april 2015 voor conclusie van antwoord. Partijen kunnen de rechtbank gezamenlijk berichten indien zij, in het licht van de beantwoording van de voorvragen, nadere afspraken wensen te maken over de procesgang.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Dit betreft ook de in het tussenvonnis van 18 september 2013, onder 2.8, gesignaleerde vraag naar de positie van [bedrijf] en Arjaba B.V.

Koninklijke Ahold N.V. (hierna: Ahold) is de houdstervennootschap van een internationale groep van vennootschappen die hun bedrijf maken van de distributie, inkoop en verkoop van voeding(smiddelen) en daaraan gerelateerde producten en diensten.

Ahold heeft per 1 april 2000 de aandelen in het kapitaal van de Amerikaanse vennootschap U.S. Foodservice, Inc. (hierna: USF) verworven. De aandelen in het kapitaal van Ahold waren destijds in Nederland en in de Verenigde Staten van Amerika aan de beurs genoteerd. USF was naar omzet de grootste deelneming van Ahold.

Deloitte

Deloitte & Touche LLP (hierna: Deloitte USA), een accountantskantoor, heeft in opdracht van USF haar cijfers over de boekjaren 2000 en 2001 naar Amerikaanse voorschriften gecontroleerd en van een goedkeurende verklaring voor consolidatiedoeleinden voorzien.

De Deloitte Maatschap (destijds nog geheten Deloitte & Touche Accountants), eveneens een accountantskantoor, heeft in opdracht van Ahold, mede op basis van de door Deloitte USA gecontroleerde cijfers van USF, de geconsolideerde jaarrekeningen van Ahold over de boekjaren 2000 en 2001 naar Nederlandse voorschriften gecontroleerd en van een goedkeurende verklaring voorzien. Haar eindverantwoordelijke partner ter zake was [naam 78] (gedaagde sub 4:36 in de hoofdzaak 511177 / HA ZA 12-223; hierna: [naam 78]).

De Deloitte Maatschap heeft ook de geconsolideerde jaarrekening van Ahold over het boekjaar 1999 naar Nederlandse voorschriften gecontroleerd en van een goedkeurende verklaring voorzien. Haar eindverantwoordelijke partner ter zake was wederom [naam 78].

De Deloitte Maatschap werd gevormd door een aantal besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (“praktijkvennootschappen”). De aandelen in iedere praktijkvennootschap werden gehouden door een “holding” (eveneens een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), waarvan steeds een “praktijkbeoefenaar” (natuurlijk persoon) de aandeelhouder was.

Gebeurtenissen op en na 24 februari 2003

Een door Ahold uitgegeven persbericht, gedateerd 24 februari 2003, luidt, voor zover hier van belang:

Ahold verwacht aanzienlijk lagere winst over 2002

(…)

Ahold heeft vandaag bekendgemaakt dat de nettowinst en de winst per aandeel volgens Nederlandse waarderingsgrondslagen en Amerikaanse waarderingsgrondslagen (resp. Dutch GAAP en US GAAP) aanzienlijk lager zullen uitvallen dan de uitgesproken verwachting voor het boekjaar dat afliep op 29 december 2002. De oorzaak hiervan is gelegen in overwaardering van inkomsten in verband met programma’s voor promotionele bijdragen bij U.S. Foodservice. Momenteel is het onderzoek naar deze situatie in volle gang. Op grond van voorlopige bevindingen verwacht de onderneming dat de overwaardering van het operationeel resultaat over de periode van boekjaar 2001 tot en met boekjaar 2002 de USD 500 miljoen zal overschrijden, waarbij het merendeel van dit bedrag valt in het verwachte operationele resultaat over het boekjaar 2002. Vanwege de tot dusverre waargenomen overwaardering zullen de jaarrekening van 2001 en de interimcijfers over de eerste drie kwartalen van 2002 van Ahold moeten worden herzien.

De onderneming kondigt tevens aan dat haar joint ventures ICA Ahold, [naam 150] Retail en Disco Ahold International Holdings, onder zowel Dutch GAAP als US GAAP, proportioneel zullen worden geconsolideerd, met ingang van het boekjaar 2002. (…)

Als gevolg van de hiervoor genoemde ontwikkelingen, en met name vanwege de noodzaak tot afronden van de bijbehorende onderzoeken, heeft de onderneming de aangekondigde publicatie van de jaarcijfers van 2002 op 5 maart uitgesteld. De controlerende accountants van Ahold hebben de onderneming ook op de hoogte gebracht van hun uitstel van de controle van de jaarrekening 2002, hangende de afronding van deze onderzoeken.

De koers van de aandelen Ahold is na uitgifte van dit persbericht zeer sterk gedaald.

Class Action

Met het oog op een in de Verenigde Staten van Amerika ten behoeve van de door de onregelmatigheden bij USF benadeelde beleggers Ahold te starten Class Action naar Amerikaans recht tegen onder anderen Ahold, de Deloitte Maatschap en Deloitte USA heeft het United States District Court for the District of Maryland (hierna: de Amerikaanse rechtbank) op 4 november 2003 Lead Plaintiffs en een Lead Counsel for Plaintiffs aangewezen.

In de vervolgens gevoerde Class Action heeft de Amerikaanse rechtbank bij beslissingen van 21 december 2004 en 18 juni 2007 de vorderingen tegen de Deloitte Maatschap en Deloitte USA afgewezen. Op 5 januari 2009 heeft het United States Court of Appeals for the Fourth Circuit die beslissingen bekrachtigd. Geoordeeld werd dat de stellingen van de Lead Plaintiffs niet de conclusie kunnen dragen dat de Deloitte Maatschap en Deloitte USA de Amerikaanse effectenwet- en regelgeving hebben geschonden.

Op 6 januari 2006 hebben de Lead Plaintiffs, de Lead Counsel for Plaintiffs en Ahold – laatstgenoemde mede namens een aantal aan haar zijde betrokken partijen, de Deloitte Maatschap en Deloitte USA niet daaronder begrepen – een Amended Settlement Agreement (hierna: de Settlement Agreement) ondertekend die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:

a. Ahold betaalt USD 1,1 miljard aan het Settlement Fund.

b. Iedere natuurlijke en rechtspersoon die gewone aandelen en/of American Depository Receipts in Ahold heeft gekocht of als dividend heeft ontvangen in de periode 30 juli 1999 tot en met 23 februari 2003 (en die zich niet heeft onttrokken aan de Class) doet afstand van zijn aanspraken jegens Ahold en de partijen namens wie Ahold de Settlement Agreement heeft gesloten (hierna: Ahold c.s.).

c. Het is derden, derhalve ook de Deloitte Maatschap en Deloitte USA, in beginsel verboden om nog vorderingen die verband houden met de onregelmatigheden bij USF in te stellen tegen Ahold c.s. Een dergelijke bepaling wordt naar Amerikaans recht een Bar Order genoemd.

d. De Class Members dienen hun eventuele vordering op derden, waaronder de Deloitte Maatschap en Deloitte USA, te verminderen met de cumulatieve draagplicht van Ahold c.s., doch ten minste met USD 1,1 miljard. Dit is neergelegd in artikel 20(b) van de Settlement Agreement. Een dergelijke bepaling wordt naar Amerikaans recht een Judgment Reduction Credit genoemd.

e. Artikel 20(b) bepaalt daarnaast:

The Class Members agree that the undertaking set forth in this Paragraph is not only for the benefit of the Specified Defendants, but also for the benefit of any person against whom any such judgment is entered in the Action and that this undertaking may be enforced by any such person as a third-party beneficiary hereof. This Paragraph is a third-party stipulation in favor of Deloitte within the meaning of article 6:253 of the Dutch Civil Code.

f. Artikel 33 luidt:

Choice of Law. All terms of this Agreement and the exhibits attached hereto shall be governed by and interpreted according to the substantive laws of the state of Maryland without regard to its choice of law or conflict of laws principles.

g. Artikel 37 luidt:

Retained Jurisdiction. Any action based on this Agreement or to enforce any of its terms shall be venued in the Court [bedoeld is the United States District Court for the District of Maryland, rechtbank], which shall retain jurisdiction over all such disputes. All parties to this Agreement shall be subject to the jurisdiction of the Court for all purposes related to this Agreement.

Op 16 juni 2006 heeft de Amerikaanse rechtbank een Final Judgment and Order of Dismissal (hierna: de Final Judgment) uitgesproken die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:

a. Alle bezwaren tegen de Settlement Agreement zijn afgewezen. De Settlement Agreement is, als redelijk en toereikend, verbindend verklaard.

b. Artikel 10 bevat een Judgment Reduction Credit:

Upon the Effective Date, each and every Class Member expressly waives and fully, finally, and forever settles and releases, any known or unknown, suspected or unsuspected, contingent or non-contingent claim with respect to the subject matter of the Released Claims, whether or not concealed or hidden, without regard tot the subsequent discovery or existence of such different and additional facts. Such waiver and release shall include any and all provisions, rights, and benefits conferred by § 1542 of the California Civil Code (…); or by any law of any state or territory of the United States or foreign law, or principle of common law, which is similar, comparable, or equivalent to § 1542 of the California Civil Code. The amount of any verdict or judgment collectable by any Person against Deloitte in connection with the Action or any legal proceedings regarding matters in any way related to the Released Claims shall be reduced by the greater part of: (i) an amount that corresponds to the percentage of responsibility of the Specified Defendants and that corresponds to any claims possessed by Deloitte against any of the Specified Defendants barred pursuant to paragraph 11 below; or (ii) ¤ 1,100,000,000, the amount being paid pursuant to the Agreement, and the amount that corresponds to any claims possessed by Deloitte against any of the Specified Defendants barred pursuant to paragraph 11 below. Each Class Member shall require, as a condition of any settlement of any claim they may have or may obtain in the future against Deloitte, a full and final release and discharge of any claim that Deloitte may have or may ever have against Ahold or the Specified Defendants relating in any way to the Released Claims, including any claim for attorneys’ fees or costs.

c. Artikel 11.a bevat een Bar Order:

Except for Royal Ahold and U.S. Foodservice, Inc., every Person (including Deloitte) is permanently and forever barred and enjoined from filing, commencing, instituting, prosecuting or maintaining, either directly, indirectly, representatively, or in any other capacity, in this Court, or in any other federal, foreign, state or local court, forum or tribunal, any claim, counterclaim, cross-claim, third-party claim or other actions based upon, relating to, or arising out of the Released Claims and/or the transactions and occurences referred to in Plaintiffs’ Complaints, as amended, or in any other pleadings filed in this action (including, without limitation, any claim or action seeking indemnification and/or contribution, however denominated) against any of the Specified Defendants, whether such claims are legal or equitable, known or unknown, foreseen or unforeseen, matured or unmatured, accrued or unaccrued, or are asserted under federal, foreign, state, local or common law and all such claims are permanently and completely discharged. Each of the Specified Defendants likewise shall be barred from making similar claims against Deloitte.

d. Artikel 14 luidt:

The Court hereby retains exclusive jurisdiction over the parties and the Class Members for all matters relating to this Action, including the administration, interpretation, effectuation or enforcement of the Settlement, the Agreement, and this Order and Final Judgment.

De Deloitte Maatschap en Deloitte USA hebben het hiervoor onder 2.4.3 onder e weergegeven derdenbeding aanvaard.

VEB

De VEB heeft tijdens de hiervoor onder 2.4.3 onder b bedoelde periode (hierna ook: de relevante periode) zeven aandelen Ahold verworven en heeft zich niet onttrokken aan de Class.

Op 6 januari 2004 heeft de VEB bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam een jaarrekeningprocedure als bedoeld in afdeling 16 van titel 9 van boek 2 Burgerlijk Wetboek (BW) tegen Ahold aanhangig gemaakt.

Op 12 februari 2004 heeft de VEB bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam een verzoek ingediend tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Ahold. Bij beschikking van 6 januari 2005 heeft de Ondernemingskamer het verzoek toegewezen en op de voet van artikel 2:345 lid 1 BW drie personen benoemd tot het instellen van een enquête bij Ahold in het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 18 december 2003.

Op 27 november 2005 hebben de VEB en Ahold een overeenkomst ondertekend die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:

a. De jaarrekeningprocedure (zie hiervoor onder 2.5.2) en de enquêteprocedure (zie hiervoor onder 2.5.3) worden beëindigd, met dien verstande dat de enquêteprocedure doorloopt tot de nederlegging ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam van het verslag van de uitkomst van het onderzoek.

b. Artikel 5.1 luidt:

The Parties to this Agreement, Plaintiffs and the Class have agreed that VEB (…) shall receive out of the VEB Settlement Fund the amount of USD 8.82 million (…) in consideration for their assistance in facilitating the global resolution of all disputes between the parties and the Class and for actively encouraging the settlement contemplated by the (…) Settlement Agreement in the Netherlands and Europe, all as set forth in (…) the (…) Settlement Agreement.

Die bepaling verwijst naar artikel 8 van de Settlement Agreement dat luidt:

VEB Settlement Fund. At the same time it makes the first installment to the Settlement Fund, Royal Ahold shall make a payment of $8,820,000 into an escrow account (the “VEB Settlement Fund”) (…) for payment to the Vereniging van Effectenbezitters (the “VEB”) (…) for their assistance in facilitating the global resolution of all disputes between the parties and the Class and actively encouraging this settlement in the Netherlands and Europe.

Het verslag van de uitkomst van de enquête is op 28 maart 2006 nedergelegd ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam.

Sobi: tuchtprocedure en civiele procedure

Op 12 maart 2007 heeft de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten uitspraak gedaan op een door Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie SOBI (hierna: Sobi) tegen [naam 78] ingediende klacht aangaande de goedkeurende verklaring bij de jaarrekeningen van Ahold over onder meer de boekjaren 1999, 2000 en 2001.

Op 11 september 2008 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven uitspraak gedaan in het door zowel Sobi als [naam 78] tegen de uitspraak van de Raad van Tucht ingestelde hoger beroep.

2.6.3. In februari 2008 hebben Sobi en een aantal individuele beleggers (onder anderen) Deloitte Nederland en Deloitte USA gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en, kort gezegd, schadevergoeding gevorderd in verband met de hiervoor onder 2.3.1 en 2.3.2 vermelde feiten. Deloitte Nederland en Deloitte USA hebben in die procedure (zaaknummer / rolnummer: 398833 / HA ZA 08-1465) met een beroep op het hiervoor aangehaalde artikel 14 van de Final Judgment en het hiervoor aangehaalde artikel 37 van de Settlement Agreement betoogd dat de Amsterdamse rechtbank geen internationale rechtsmacht toekwam. De rechtbank Amsterdam heeft zich bij tussenvonnis van 23 juni 2010 bevoegd verklaard. Zij heeft daartoe overwogen:

Deloitte Nederland is geen partij bij de Settlement Agreement als geheel, maar (na aanvaarding van het derdenbeding) slechts bij deze Bar Order en Judgment Reduction Credit. (…) De Judgment Reduction Credit komt erop neer dat op vorderingen van aandeelhouders die geen gebruik hebben gemaakt van de opt-outmogelijkheid tegen Deloitte Nederland het door Ahold onder de Settlement Agreement uitgekeerde bedrag in mindering moet worden gebracht. In deze bepalingen kan geen algemene (ook buiten de context van deze bepalingen geldende) forumkeuze, ten behoeve van Deloitte Nederland, voor de Amerikaanse rechtbank worden gelezen, ook niet in combinatie met het forumkeuzebeding van artikel 37 van de Settlement Agreeement. (…) Dit laat onverlet dat (de hoogte van) de aanspraken van de materiële eisers tegen Deloitte Nederland mogelijk (wordt) worden beïnvloed door de Bar Order en Judgment Reduction Credit, maar deze mogelijkheid betekent niet dat die aanspraken niet aan een andere rechter dan de Amerikaanse rechtbank kunnen en mogen worden voorgelegd.

Van die uitspraak is, mede op verzoek van Deloitte Nederland, tussentijds hoger beroep opengesteld, dat echter niet is ingesteld. Nadat Deloitte Nederland in die procedure op 25 mei 2011 had betoogd dat een eventuele vordering van de beleggers bij de overgang van de Deloitte Maatschap naar Deloitte Nederland op 1 juni 2004 is achtergebleven in de Deloitte Maatschap, heeft Sobi besloten de procedure tegen Deloitte Nederland en Deloitte USA niet voort te zetten. De procedure is inmiddels doorgehaald.

De Deloitte Maatschap en Deloitte Nederland

Bij notariële akte van 1 juni 2004 (hierna: de oprichtingsakte) is Deloitte Nederland opgericht. De akte vermeldt als oprichters 178 besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waaronder de Praktijkvennootschappen, de Overige Praktijkvennootschappen en [naam 142] Registeraccountants B.V.

Een notariële akte van dezelfde datum (hierna: de inbrengakte), waarin elk van de bedoelde 178 besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid afzonderlijk “Inbrenger” wordt genoemd, luidt, voor zover hier van belang:

De comparant geeft het volgende te kennen:

“Ter storting op haar aandeel zal ieder van de oprichtsters in de Vennootschap brengen haar aandeel in de maatschap Deloitte Accountants, omvattende deze inbreng derhalve alle activa behorend bij het gemelde maatschapsaandeel, evenwel onder voorbehoud van (i) aan de desbetreffende oprichtster uit hoofde van de maatschapsovereenkomst juncto het Reglement Financiële Verhoudingen eventueel toekomende goodwillrechten bij uittreden en (ii) de verplichtingen ter zake van de hiervoor onder (i) bedoelde rechten, onder de verplichting voor de Vennootschap alle passiva die toe te rekenen zijn aan voormeld maatschapsaandeel, voor haar rekening te nemen, welke maatschapsaandelen zoals hiervoor omschreven hierna zowel tezamen als afzonderlijk worden/wordt genoemd: de inbreng. De inbreng komt vanaf een juni tweeduizendvier voor rekening en risico van de vennootschap.”;

4. De Inbrengers vormen tezamen de enige vennoten van de maatschap Deloitte Accountants. Ieder van de Inbrengers heeft toestemming gegeven aan de door de hiervoor bedoelde inbreng tot stand te brengen in de plaatsstelling van [Deloitte Nederland] als vennoot in de genoemde maatschap, erkennende dat door de in de plaatsstelling door [Deloitte Nederland] van alle vennoten van de maatschap alle maatschapsaandelen verkregen worden door [Deloitte Nederland], dat de zaken der maatschap alsdan door [Deloitte Nederland] worden voortgezet en dat de maatschap als zodanig ophoudt te bestaan.

Deloitte Holding

Eveneens op 1 juni 2004 hebben de inbrengende besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid hun aandelen in Deloitte Nederland in ruil voor aandelen in Deloitte Holding overgedragen aan Deloitte Holding.

Stuiting

Bij brief van 18 februari 2008 heeft [naam 74], als voorzitter van de raad van bestuur van Deloitte Holding op briefpapier van Deloitte Holding aan de VEB geschreven, voor zover hier van belang:

Deloitte Accountants B.V. (“Deloitte”) en VEB komen het volgende overeen:

Bij exploten van 19, 20, 21 respectievelijk 22 februari 2008 heeft de VEB aan de Deloitte Maatschap, [naam 142] Registeraccountants B.V., Arjaba B.V. en aan ieder van de Praktijkvennootschappen, de Holdings, de Praktijkbeoefenaren, Deloitte Nederland en de Overige Gedaagden een brief van haar toenmalige advocaat doen betekenen. Die brief luidt, voor zover hier van belang:

De Vereniging van Effectenbezitters (hierna: “VEB”) vertegenwoordigt in overeenstemming met haar statutaire doel de belangen van alle Nederlandse beleggers, waaronder de beleggers die aandelen hielden en/of houden in Koninklijke Ahold N.V. (hierna: “Ahold”). De VEB is een vereniging in de zin van artikel 3:305a BW en kan zelfstandig rechtsvorderingen instellen die strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen voor zover zij deze belangen behartigt.

De VEB treedt sinds 24 februari 2003, toen Ahold bekend maakte dat zij haar jaarrekening over de boekjaren 2000 en 2001 en de interim-resultaten voor 2002 zou herzien, actief op ter bescherming van de belangen van de (voormalige) aandeelhouders van deze vennootschap. Op 6 januari 2004 heeft de VEB een jaarrekeningprocedure tegen Ahold aangespannen, waarin de VEB de vernietiging vorderde van de jaarrekeningen, jaarverslagen en overige gegevens in de zin van artikel 2:392 BW van Ahold over de periode 1998-2002. Voorts heeft de VEB bij verzoekschrift van 12 februari 2004 de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van Ahold en haar dochterondernemingen. Bij beschikking van 6 januari 2005 heeft de Ondernemingskamer een dergelijk onderzoek met betrekking tot de periode van 1 januari 1998 tot en met 18 december 2003 bevolen.

Na het bereiken van een schikking met Ahold op 27 november 2005 in het kader van een US-Amerikaanse “class action”, heeft de VEB de juridische procedures tegen Ahold gestaakt. De resultaten van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek zijn op 28 maart 2006 openbaar gemaakt. Het onderzoeksrapport toont naar het oordeel van de VEB niet alleen wanbeleid, althans onbehoorlijk bestuur aan van de Raad van Bestuur, maar tevens toerekenbaar tekortschieten en onrechtmatig handelen/nalaten van (de maatschap) Deloitte Accountants Nederland (hierna ook: “Deloitte”) bij de beoordeling en goedkeuring van de gepresenteerde (jaar)cijfers. De uitspraak in de tuchtprocedure van Sobi tegen de heer [naam 78] (12 maart 2007 (…)) biedt eveneens een voldoende basis voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van Deloitte en van [naam 78] en/of diens als maat handelende besloten vennootschap en daarmee wederom van Deloitte op grond van onder meer de artikelen 6:170 en/of 6:171 en/of 6:172 BW jegens de voornoemde gedupeerde aandeelhouders voor de door hen door (onder meer) waardedaling van hun aandelen Ahold geleden schade.

Blijkens de akte van 1 juni 2004 houdende oprichting van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (…) Deloitte Accountants B.V. (…) en de in die akte vermelde overeenkomst tussen de vennootschap en haar oprichters, heeft ieder van de oprichters in de vennootschap haar aandeel in de maatschap Deloitte Accountants ingebracht onder de verplichting van de vennootschap alle passiva die toe te rekenen zijn aan voormeld maatschapsaandeel voor haar rekening te nemen. Voor zover deze akte echter niet leidt tot schuldoverneming, er aan deze schuldoverneming gebreken kleven of Deloitte Accountants B.V. minder verhaal zou bieden dan de maatschap Deloitte Accountants Nederland, worden alle vorderingen jegens de maatschap Deloitte Accountants Nederland en haar (toenmalige) maten gehandhaafd.

Gelet op vorenstaande stelt de VEB hierbij de in de adressering van deze brief genoemde besloten vennootschap (die formeel als maat handelde) en de enig (direct of indirect) aandeelhouder en/of bestuurder van deze besloten vennootschap, hoofdelijk dan wel in gelijke delen aansprakelijk voor de schulden van de maatschap en/of [naam 78] en/of diens als maat handelende besloten vennootschap. Onder schulden moet in ieder geval worden verstaan de – vergoedingsplichtige – schade die de VEB, en alle (voormalige) aandeelhouders van Ahold, waaronder in ieder geval de aandeelhouders die aandelen hebben gekocht in de periode 30 juli 1999 tot en met 23 februari 2003 (waaronder de personen en eenheden/entiteiten die zodanige aandelen als dividend hebben ontvangen), wier belangen zij behartigt, hebben geleden door (onder meer) waardedaling van hun aandelen Ahold als gevolg van het – onder meer – aan de maatschap Deloitte en/of haar afzonderlijke maten en de heer [naam 78] als accountant en/of diens als maat handelende besloten vennootschap toe te rekenen falend toezicht op de financiële administratie binnen Ahold en haar dochtervennootschappen en de daarmee ten onrechte verleende goedkeuring aan de jaarrekeningen van deze ondernemingen over de jaren 1999 tot en met 2003.

Met deze brief stuit de VEB namens zichzelf en alle (voormalige) aandeelhouders van Ahold, waaronder in ieder geval de aandeelhouders die aandelen hebben gekocht in de periode 30 juli 1999 tot en met 23 februari 2003 (waaronder de personen en eenheden/entiteiten die zodanige aandelen als dividend hebben ontvangen), wier belangen zij in overeenstemming met haar statutaire doel als artikel 3:305a BW vereniging behartigt, in het kader van artikel 3:317 BW voor zover nodig alle vorderingen die mede op grond van de artikelen 6:162 en/of 6:170 en/of 6:171 en 6:172 BW voortvloeien uit de maatschap Deloitte en/of haar afzonderlijke maten en [naam 78] en/of diens als maat handelende besloten vennootschap (…) toe te rekenen handelen en/of nalaten. Deze stuiting brengt de VEB uit namens zichzelf en voormelde (voormalige) aandeelhouders op grond van haar bevoegdheid krachtens artikel 3:305a BW, althans op grond van zaakwaarneming in de zin van artikel 6:198 BW.

Voor zover het voorgaande de verjaring niet afdoende stuit namens alle beleggers die door het onrechtmatig handelen/nalaten van de maatschap Deloitte en/of van haar afzonderlijke maten en/of [naam 78] en/of diens als maat handelende besloten vennootschap schade hebben geleden, geldt dat de VEB bij deze brief – uitsluitend voor zover nodig – krachtens volmacht en/of lastgeving de verjaring van alle vorderingen op de in de vorige alinea vermelde grondslagen stuit namens een specifieke groep van tenminste 180.000 Nederlandse beleggers die (voorheen) aandelen hielden en/of houden in Ahold, waaronder een groot aantal aandeelhouders die aandelen hebben gekocht in de periode 30 juli 1999 tot en met 23 februari 2003 (waaronder de personen en eenheden/entiteiten die zodanige aandelen als dividend hebben ontvangen), die zich bij de VEB bekend gemaakt hebben. De VEB zal u te zijner tijd desgewenst een lijst doen toekomen van de volmachtgevers en/of lastgevers. Voor zover de volmacht en/of lastgeving niet toereikend en/of geldig is, geldt dat de VEB krachtens zaakwaarneming in de zin van artikel 6:198 BW de belangen behartigt van deze beleggers en deze specifieke groep van beleggers op grond hiervan bevoegd vertegenwoordigt en ook op die wettelijke grondslag de verjaring stuit van alle vorderingen op de in de vorige alinea vermelde grondslagen.

De VEB behoudt zich voorts alle rechten voor op vergoeding van de door haar en de (voormalig) aandeelhouders wier belangen zij behartigt en vertegenwoordigt, geleden en te lijden schade.

Procesovereenkomst