HR, 01-10-2013, nr. 12/03488

1. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 6 juni 2012 verdachte wegens 1. “medeplegen van doodslag, gevolgd door een strafbaar feit en gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan dat feit het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren”, 2. “medeplegen van poging tot doodslag, gevolgd door een strafbaar feit en gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan dat feit het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren”, en 3. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander op de wijze vermeld in het arrest.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. M.E. van der Werf, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Beide middelen richten zich tegen de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik derhalve eerst – voor zover van belang – de bewezenverklaring en bewijsvoering weer.

Aan de verdachte is onder 1 subsidiair en 2 subsidiair tenlastegelegd dat:

“1. 

(…)

subsidiair

hij op of omstreeks 27 april 2007 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) opzettelijk voornoemde [slachtoffer 1] met twee, althans één, vuurwapen(s), één of meer kogels in het hoofd en/of lichaam geschoten, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] is overleden, welke vorenomschreven doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten diefstal/verduistering (van een hoeveelheid heroïne), en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan de andere deelnemer(s) straffeloosheid en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren;

(…)

2. 

(…)

subsidiair

hij op of omstreeks 27 april 2007 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer 2] van het leven te beroven, met dat opzet voornoemde [slachtoffer 2] met twee, althans één, vuurwapen(s), één of meer kogels in de arm(en) en/of het lichaam heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, welke vorenomschreven poging tot doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten diefstal/verduistering (van een hoeveelheid heroïne), en welke poging tot doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan de andere deelnemer(s) straffeloosheid en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren.”

Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:

“1. subsidiair

hij op 27 april 2007 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en zijn mededaders opzettelijk voornoemde [slachtoffer 1] met één vuurwapen kogels in het hoofd en lichaam geschoten, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] is overleden, welke vorenomschreven doodslag werd gevolgd door enig strafbaar feit, te weten verduistering van een hoeveelheid heroïne, en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en de andere deelnemers het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren.

2. subsidiair

hij op 27 april 2007 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer 2] van het leven te beroven, met dat opzet voornoemde [slachtoffer 2] met twee vuurwapens in de armen en het lichaam heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, welke vorenomschreven poging tot doodslag werd gevolgd door enig strafbaar feit, te weten verduistering van een hoeveelheid heroïne, en welke poging tot doodslag werd gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en aan de andere deelnemer(s) het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren.”

Het Hof heeft onder het kopje “Toelichting op de bewezenverklaring” het volgende overwogen:

“Ter toelichting op de bewezenverklaring onder 1 subsidiair en 2 subsidiair merkt het hof op dat de verdachte weliswaar zelf niet met een vuurwapen heeft geschoten, maar dat het hof de tenlastelegging zo interpreteert dat de zinsnede "tezamen en in vereniging" ook betrekking heeft op dit schieten (vgl. HR 26 juni 1973, NJ 1974, 80).”

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest.

Voorts heeft het Hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Nadere bewijsoverweging

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsvrouw van de verdachte - overeenkomstig de door haar overlegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota - betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 subsidiair en meer subsidiair en onder 2 subsidiair ten laste gelegde.

Daartoe heeft zij allereerst aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte opzet heeft gehad op de dood van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], nu de kans dat het 'oplichten' van de "Turken" zou uitlopen op een schietpartij niet aanmerkelijk is geweest. Op grond van eerdere ervaringen van de verdachte in de drugsbranche, alsmede op grond van de wetten die gelden in de kring van zogenaamde 'criminelen onder elkaar', is deze kans zelfs klein te noemen. Mocht het hof van oordeel zijn dat de kans op een gewelddadige escalatie wel aanmerkelijk is geweest, dan kan geenszins worden bewezen dat de verdachte deze aanmerkelijke kans heeft aanvaard. De verdachte heeft zich immers gedistantieerd van het geweld door de woning te verlaten direct na het ontstaan van het gevecht tussen zijn broer en de "Turken".

Voorts heeft de raadsvrouw aangevoerd dat geen sprake is geweest van een gekwalificeerde (poging) tot doodslag, nu in artikel 288 Wetboek van Strafrecht bedoelde oogmerk niet kan worden bewezen. De heroïne was immers al uit de woning op het moment dat de schietpartij plaatsvond. Ook overigens kan de schietpartij niet in relatie worden gebracht met het bemachtigen van de heroïne.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Opzet op de dood van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]

Op grond van het verhandelde ter terechtzitting en de gebezigde bewijsmiddelen gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.

De verdachte wordt daags voor de ten laste gelegde feiten door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] benaderd met het plan een paar "Turken" 'op te lichten' bij een drugsdeal. De drugsdeal bestond uit de levering van twintig kilo heroïne aan de verdachte en zijn mededaders - zogenaamd - ten behoeve van een paar Engelsen. Naar zeggen van de verdachte was het zijn bedoeling en die van zijn mededaders om bij de overdracht van de heroïne uiteindelijk de tas met het echte - deels de dag ervoor getoonde - geld te verwisselen voor eenzelfde uitziende tas met vals geld en om er vervolgens met de heroïne vandoor te gaan. Het was de rol van de verdachte zich voor te doen als Engelsman, de heroïne te testen en goed te keuren en het echte geld aan de "Turken" te tonen. Ook heeft de verdachte via zijn contacten 'echt' geld geregeld/geleend teneinde het aan de "Turken" te tonen en hen aldus te brengen tot het verder gaan met de deal.

Op 27 april 2007 vindt in de woning aan de [a-straat 1] te Rotterdam vervolgens de drugsdeal plaats. In de woning zijn op dat moment aanwezig als verkopers: [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [betrokkene 3], als kopers: [betrokkene 1], [betrokkene 2] en de verdachte en als tussenpersoon: [betrokkene 4]. Nadat de verdachte de heroïne in de woonkamer heeft getest, brengt [betrokkene 3] deze naar buiten en plaatst hij de heroïne in de achterbak van een grijze Volkswagen. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] volgen hem naar buiten om de tas met 'geld' uit deze auto te pakken. De verdachte moest als borg achterblijven in de woning.

Even later is er gerommel aan de deur en loopt [slachtoffer 1] richting de voordeur van de woning. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] komen vervolgens de woning binnen en beginnen te worstelen met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Hierop loopt de verdachte naar de gang en wordt er een schot gelost. [betrokkene 2] vuurt vervolgens met een uzi twee salvo's af. [slachtoffer 1] blijkt dodelijk te zijn getroffen door kogels afgevuurd met de uzi. [slachtoffer 2] raakt zwaar gewond door kogels afgevuurd met de uzi en een pistool.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat het "in zijn kring" normaal is om een vuurwapen op je lichaam bij je te dragen. Hij ging er dan ook van uit dat zijn mededaders - en overigens ook de "Turken" - waren bewapend. Volgens de verdachte was het ook bij de "Turken" bekend dat er over en weer wapens zouden zijn.

Het hof neemt aan dat de drugsdeal een transactie betrof tussen, zoals de raadsvrouw heeft aangeduid, 'criminele onder elkaar.' Gebleken is echter dat het niet ging om een "reguliere" drugsdeal, maar dat de verdachte en zijn mededaders het plan hadden om in het bezit te komen van twintig kilo heroïne zonder daarvoor te betalen. De verdachte had bij de uitvoering van dat plan, door als vertrouwenspersoon de drugs te testen en geld te tonen, een cruciale rol.

Naar oordeel van het hof is in dit samenstel van feiten en omstandigheden de kans als aanmerkelijk te kwalificeren dat bij onregelmatigheden fysiek geweld zou worden gebruikt waarbij dodelijke slachtoffers het gevolg zouden kunnen zijn. De verdachte heeft deze kans bewust aanvaard door deel te nemen aan de uitvoering van het plan. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat:

- de verdachte - anders dan hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard - blijkens de hiervoor weergegeven verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 5] zelf een vuurwapen bij zich had;

- de verdachte ervan uitging dat ook de mededaders en andere aanwezigen gewapend zouden zijn en hij naar eigen zeggen bekend was met transacties die in zijn eigen criminele kring hadden plaatsgevonden en die op gewelddadige wijze waren geëscaleerd en waarbij dodelijke slachtoffers waren gevallen;

- een geweldsuitbarsting zeer waarschijnlijk was aangezien de verdachte en zijn mededaders het vooraf beraamde plan uitvoerden om zich door middel van een soort geldomwisseltruc van het bezit van een grote partij drugs te verzekeren zonder daarvoor te betalen en zich daartoe hadden begeven in het pand dat in gebruik was bij één van de beoogde slachtoffers van de truc;

- de verdachte naar eigen zeggen niet vooraf met zijn mededaders afspraken heeft gemaakt over het gebruik van de aanwezige vuurwapens, hetgeen impliceert dat er vooraf ook niet is afgesproken dat er niet geschoten zou worden.

Distantiëren van het geweld?

De raadsvrouw heeft gesteld dat de verdachte niet als medepleger van het onder 1 subsidiair en 2 subsidiair ten laste gelegde kan worden aangemerkt, aangezien hij zich van het geweld heeft gedistantieerd door het desbetreffende pand te verlaten nadat de geweldsuitbarsting was begonnen.

Het hof verwerpt dit verweer. Uit de verklaring die [betrokkene 5] en [betrokkene 3] hebben afgelegd blijkt namelijk, in samenhang met de overige bewijsmiddelen, dat er van een dergelijk distantiëren geen sprake is geweest.

Blijkens de hierboven weergegeven verklaring van [betrokkene 5] heeft hij, nadat hij vier luide knallen in een naburige woning hoorde, de verdachte het portiek zien uitrennen met een vuurwapen in zijn hand. [betrokkene 5] heeft op 27 april 2007 tegenover de politie verder verklaard dat hij direct daarop, voordat hij zijn voordeur sloot, een aantal andere mannen naar beneden heeft zien rennen. Nu uit de overige gebezigde bewijsmiddelen volgt dat ook verdachtes mededaders meteen na de schietpartij zijn weggegaan, leidt het hof uit de verklaring van [betrokkene 5] af dat de verdachte het pand op vrijwel op hetzelfde moment heeft verlaten als zijn mededaders.

Voorts volgt uit de hierboven weergegeven verklaringen van [betrokkene 3] dat de verdachte na de schietpartij zelf nog uitvoeringshandelingen heeft verricht ter voltooiing van de gekwalificeerde doodslag. [betrokkene 3] heeft immers verklaard dat een persoon, die hij op een foto heeft herkend als de verdachte, bij het verlaten van het pand een vuurwapen op hem heeft gericht en tegen hem heeft gezegd dat hij weg moest gaan.

Gekwalificeerde doodslag

Ter zake van het verweer van de raadsvrouw dat geen sprake kan zijn van een gekwalificeerde doodslag nu de heroïne op het moment van de schietpartij reeds uit de woning was, overweegt het hof als volgt. 

Van een gekwalificeerde doodslag kan sprake zijn indien de doodslag is gevolgd, vergezeld of voorafgegaan van een ander strafbaar feit en is gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf of aan anderen het bezit van het wederrechtelijke te verzekeren. Uit de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden volgt dat de heroïne op het moment van uitbreken van de schietpartij inderdaad reeds in het bezit was van de verdachte en zijn mededaders. Het hof is echter van oordeel dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet zijn teruggekeerd naar de woning om het bezit van de heroïne te verkrijgen, maar om de verdachte daar te bevrijden uit zijn benarde positie als borg en om aldus het bezit van de heroïne aan hen allen te verzekeren.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw.”

Het middel klaagt over het onder 1 en 2 bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet.

Het middel keert zich tevergeefs tegen niet onbegrijpelijke gevolgtrekkingen van het Hof.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan de andere deelnemers het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats aangevoerd dat er geen sprake is van de bewezenverklaarde “betrapping op heterdaad”. Vereist is inderdaad dat sprake is van een daadwerkelijke betrapping op heterdaad, alleen vrees voor betrapping als reden tot het plegen van de doodslag is onvoldoende.1.De steller van het middel voert aan dat voor betrapping op heterdaad in het onderhavige geval nodig is dat het bedrog was ontdekt, dan wel dat de wederpartij in de gaten kreeg dat er niet betaald zou worden. Daarvan zou uit de bewijsmiddelen niet blijken. Ik meen dat deze klacht niet opgaat. Het slachtoffer van bijvoorbeeld een verkrachting ontdekt dat feit op heterdaad.2.In het onderhavige geval kregen, naar in de bewijsmiddelen besloten ligt, de slachtoffers in elk geval op het moment dat de verdachten geweld gingen gebruiken, door dat er geen betaling zou volgen. Dat geweld werd aldus “bij” betrapping op heterdaad gepleegd.

Bewezenverklaard is dat de doodslag en de poging daartoe zijn “gevolgd” door een strafbaar feit, te weten verduistering.3.In de toelichting op het middel wordt in de tweede plaats aangevoerd dat, aangezien de verduistering van de heroïne blijkens de bewezenverklaring heeft plaatsgevonden nadat de doodslag en de poging daartoe waren gepleegd en de heroïne derhalve tijdens de (poging tot) doodslag niet wederrechtelijk verkregen was, het “wederrechtelijk verkregene” betrekking moet hebben op iets anders dan de heroïne. Wat dat andere is, volgt echter niet uit de gebezigde bewijsmiddelen, aldus de steller van het middel.

Deze klacht berust kennelijk op de opvatting dat pas van het “wederrechtelijk verkregene” kan worden gesproken als het strafbare feit waarmee de doodslag samenhangt, is voltooid. Die opvatting lijkt mij niet juist. De dief die midden in zijn poging door de eigenaar wordt betrapt en die eigenaar daarop doodschiet, kan dat doen met het oogmerk om zich het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren. Voor die uitleg – die meebrengt dat onder het “wederrechtelijk verkregene” mede verstaan wordt hetgeen de dader wederrechtelijk beoogt te verkrijgen – kan een beroep gedaan worden op de wetsgeschiedenis.4.In het ORO kwam het oogmerk om zich het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren nog niet voor. De Commissie maakte daartegen bezwaar. Zij zag het verschil niet met de andere, wel in het regeringsontwerp omschreven gevallen:

“Het motief voor de strafverzwaring is hetzelfde. Wanneer de geheele handeling die de dader zich voorstelt te volvoeren niet is voltooid, wanneer het doel dat hij wil bereiken nog niet bereikt is, en de doodslag als middel dient om het feit geheel tot een gewenscht einde te brengen, bestaat er zoodaning verband tusschen den misdadigen wil en den gepleegden moord, dat het opzet inderdaad boosaardiger wordt. Het doet minder ter zake of het misdrijf juridisch voltooid is, dan wel of feitelijk het oogmerk van den moord het misdadige van het feit verhoogt.”

Duidelijk is dat de Commissie vooral dacht aan betrapping op een moment dat het misdrijf nog niet was voltooid en waarop dus het bezit van het gestolene nog niet verkregen was. Of de Commissie dat scherp gezien heeft, is de vraag. Als het bezit nog niet verkregen is, kan gezegd worden dat de doodslag wordt gepleegd om (de voltooiing van) het misdrijf gemakkelijk te maken. De toegevoegde waarde van het bedoelde oogmerk zit in gevallen waarin de diefstal wel is voltooid, in gevallen waarin de dief met het gestolene wegrent en de eigenaar die hem op de hielen zit, doodt. Van het gemakkelijk maken van de diefstal kan dan geen sprake zijn. Een reden om een scherpe grens te trekken tussen beide gevallen van strafverzwaring levert dat, mede gelet op de wetsgeschiedenis, echter niet op. Voor het rechtsgevolg maakt het tenslotte niet uit.

Ook de tweede klacht faalt derhalve. Ik wil daarbij niet verhelen dat er wel iets wringt. Het Hof neemt enerzijds aan dat het misdrijf is “gevolgd”, en anderzijds dat sprake is van betrapping op heterdaad. Een misdrijf dat nog moet volgen, kan niet op heterdaad worden betrapt. Het Hof had daarom beter kunnen kiezen voor de variant “vergezeld” of “voorafgegaan”.5.Daarover klaagt het middel evenwel niet.

Overigens meen ik dat het middel hoe dan ook niet tot cassatie kan leiden. Naar in het voorgaande besloten ligt, heeft het Hof het zich nodeloos moeilijk gemaakt. In de voorstelling van het Hof was het strafbare feit op het moment waarop er werd geschoten nog niet voltooid.6.Van de voor die voltooiing noodzakelijke toe-eigening kan pas op zijn vroegst sprake zijn geweest op het moment waarop de verdachten zich met geweld van de heroïne meester maakten. Dat betekent dat het geweld werd gepleegd met het oogmerk om de verduistering gemakkelijk te maken.

De schriftuur in deze zaak is na 1 oktober 2012 ingediend. Dat betekent dat art. 80a RO in deze zaak van toepassing is zonder dat daarbij terughoudendheid hoeft te worden betracht. Op grond daarvan kan verdedigd worden dat de verdachte bij het middel onvoldoende belang heeft. In de bewijsmiddelen ligt immers besloten dat hoe dan ook sprake was van art. 288 Sr. Toch kies ik niet voor de gemakkelijke weg van art. 80a RO. Dit omdat de bespreking van het middel voor de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling van enig belang kan zijn.

Het middel faalt.

7. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG