HR, 19-11-2021, nr. 20/01785

HR, 19-11-2021, nr. 20/01785

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 19‑11‑2021

Inhoudsindicatie

Schending art. 1 EP EVRM bij nieuwe wettelijke regeling; beoordeling individuele en buitensporige last; fair-balance toets; belang toekomstige gevolgen

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 20/01785

Datum 19 november 2021

ARREST

in de zaak van

[X] N.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 7 april 2020, nrs. BON2019H00027 en BON2019H000281., op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (nrs. BON 201600005 en BON 201600006) betreffende aan belanghebbende voor de jaren 2011 en 2012 opgelegde aanslagen in de vastgoedbelasting en eilandelijke opcenten.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door N. Domburg en F.E. Mélotte, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1

Belanghebbende exploiteert een appartementencomplex op Bonaire.

2.2

Bij Landsbesluit van 11 mei 2009 heeft de Gouverneur van de Nederlandse Antillen twee tax-holidays aan belanghebbende toegekend, onder meer inhoudende een vrijstelling van grond- en winstbelasting voor de duur van zeven jaar respectievelijk vijf jaar te rekenen vanaf 1 januari 2008 respectievelijk 1 januari 2007 (hierna: de tax-holidayregelingen). De vrijstelling van winstbelasting houdt in dat de belasting wordt geheven naar een verminderd tarief, welk tarief met inbegrip van opcenten 2 procent van de gerealiseerde winst bedraagt.

2.3

De Nederlandse Antillen zijn per 10 oktober 2010 als staatkundige eenheid opgehouden te bestaan. Bonaire is per 10 oktober 2010 als openbaar lichaam in de zin van artikel 134 van de Grondwet onderdeel van de Nederlandse Staat. Vanaf 1 januari 2011 is een nieuw fiscaal stelsel in werking getreden en wordt op Bonaire geen grond- en winstbelasting meer geheven.

2.4

Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2011 en 2012 aanslagen in de vastgoedbelasting en de eilandelijke opcenten opgelegd naar het reguliere tarief van 15 procent.

3. Procedure voor het Hof

3.1

Voor het Hof was onder meer in geschil of het expireren van de tax-holidayregelingen in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: artikel 1 EP). Volgens belanghebbende moet deze vraag bevestigend worden beantwoord en moeten de aanslagen in de vastgoedbelasting en de eilandelijke opcenten voor de jaren 2011 en 2012 worden vernietigd.

3.2

Het Hof heeft onder meer geoordeeld dat belanghebbende onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij is getroffen door een buitensporige last. Daartoe heeft het Hof overwogen dat niet alleen gekeken moet worden naar de winstbelasting die in de onderhavige jaren (tot afloop van de tax-holidayregelingen) geheven zou worden, maar ook naar latere jaren waarin het project wordt verkocht of geëxploiteerd. Pas dan kan de balans worden opgemaakt en pas dan wordt inzichtelijk wat de eventuele winst is geweest waarover niet wordt geheven na de invoering van de vastgoedbelasting en de eilandelijke opcenten, terwijl winstbelasting zou zijn geheven als de nieuwe wettelijke regelingen niet zouden zijn geïntroduceerd.

4. Beoordeling van de middelen

4.1

Het eerste middel richt zich tegen het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het voert aan dat het Hof de fair balance-toets onjuist heeft toegepast, omdat bij de beoordeling of de wetswijziging heeft geleid tot een individuele en buitensporige last alleen in concreto moet worden getoetst wat de gevolgen zijn voor de jaren waarop de onderhavige aanslagen betrekking hebben. Het Hof heeft ten onrechte ook toekomstige omstandigheden meegewogen, aldus het middel.

4.2

Het middel faalt. Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat bij de beantwoording van de vraag of de toepassing van een nieuwe wettelijke regeling leidt tot een schending van artikel 1 EP, ook betekenis toekomt aan de gevolgen die voor de belastingplichtige in latere jaren aan deze toepassing zijn verbonden. Het op dit uitgangspunt voortbouwende oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij is getroffen door een buitengewone last, berust op aan het Hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk.

4.3

Ook de overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze middelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

5. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en M.T. Boerlage, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2021.

Beroepschrift 04‑08‑2020

AANTEKENEN

Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)

Postbus 20303

2500 EH 's‑GRAVENHAGE

(per fax 070 7530354)

Datum

4 augustus 2020

Referentie

[X] N.V.

(zaaknummer F 20/01785)

Betreft

Aanvulling beroepschrift tegen de uitspraak van het

Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint

Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba d.d. 7 april 2020

(BON2019H00027 en BON2019H00028) namens [X] N.V. gevestigd te [Z]

Edelhoogachtbaar college,

Ter aanvulling op het beroepschrift in cassatie d.d. 5 juni 2020 berichten wij u hierbij inzake de bezwaren tegen de bestreden uitspraak die reden zijn voor het instellen van beroep in cassatie.

Cassatiemiddel I

Aan het beroep ligt primair het volgende middel van cassatie ten grondslag:

Schending, althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder de afweging van artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mehs (hierna: artikel 1 EP).

De Fair Balance toets van artikel 1 EP is onjuist toegepast. Door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het GHvJ) zijn bij de beoordeling of er sprake is van een individuele en buitensporige last ten onrechte (veronderstelde) omstandigheden in jaren volgend op de onderhavige tijdvakken (2011 en 2012) in aanmerking genomen.

Toelichting

Bij Landsbesluit van 11 mei 2009 heeft de Gouverneur van de Nederlandse Antillen een zogenoemde tax-holdiay aan belanghebbende toegekend, inhoudende een vrijstelling van grondbelasting en een verlaagd tarief van de winstbelasting voor de duur van zeven jaar te rekenen vanaf 1 januari 2008. Eiseres zou op basis hiervan in 2011 en 2012 geen belasting verschuldigd zijn in verband met de te verwachten opstartverliezen. Door het opleggen van aanslagen vastgoedbelasting inclusief opcenten ter grootte van in totaal USO 101.106 is er in de onderhavige jaren sprake van een buitensporige last.

Het GHvJ overweegt in R.O. 5.5 tot en met 5.7 van zijn uitspraak dat toekomstige omstandigheden moeten worden meegewogen bij de toets of er sprake is van een buitensporige last bij de heffing van de vastgoedbelasting en de eilandelijke opcenten, ten opzichte van de situatie zoals die zou zijn bij toepassing van de tax-holiday. Het GHvJ heeft daarbij de omstandigheden op het heffingstijdstip niet juist afgewogen. De toetsing dient in concreto plaats te vinden over de jaren waarop de onderhavige aanslagen betrekking hebben.

Door invoering en heffing van de vastgoedbelasting vanaf 1 januari 2011 is er sprake van een heffing op basis van een fictief vastgesteld rendement. De jaren 2011 en 2012 vormden voor belanghebbende evenwel een opstartfase van de onderneming; een periode gedurende welke het voorzienbaar was dat er geen sprake kon zijn van enig positief resultaat. De enkele omstandigheid dat eiseres in 2016 en 2017, door de verkoop van enkele appartementen, opbrengsten heeft gerealiseerd doet niet af aan het feit dat voor haar de belastingdruk in 2011 en 2012 een buitensporige last vormt.

Toekomstige omstandigheden spelen hierbij geen rol omdat die bij het heffingstijdstip nog onzeker zijn. Door deze inbreuk van artikel 1 EP kan de aanslag niet in stand blijven.

Cassatiemiddel II

Aan het beroep ligt subsidiair het volgende middel van cassatie ten grondslag:

Schending, althans onjuiste toepassing van artikel 4.9, derde lid Belastingwet BES door het GHvJ door zijn oordeel dat de in parlementaire behandeling genoemde criteria cumulatief en limitatief aan te merken zijn als minimumvereisten om een onroerende zaak als ‘hotel’ aan te merken.

In de parlementaire behandeling heeft de staatssecretaris van Financiën het volgende gesteld:

‘De tariefverlaging voor de hotelsector geldt overigens niet uitsluitend voor hotels, maar ook voor appartementencomplexen die bedrijfsmatig worden geëxploiteerd en die beschikken over volwaardige gemeenschappelijke hotelfaciliteiten, zoals een receptie, een restaurant en een schoonmaakservice. In de onderdeelsgewijze toelichting wordt nader ingegaan op de vraag wanneer een onroerende zaak als hotel kan worden aangemerkt en derhalve kwalificeert voor het verlaagde tarief ’

In de onderdeelsgewijze toelichting wordt op deze vraag als volgt ingegaan.

Bovendien moet er sprake zijn van volwaardige gemeenschappelijke voorzieningen die normaliter in een hotel beschikbaar zijn. In dat verband kan worden gedacht aan een receptie, een restaurant en schoonmaakservice, maar ook aan een (buiten)zwembad of toegang tot een (privé)strand, alsmede aan de beschikbaarheid van ruimten om te vergaderen of feesten te organiseren. Het is overigens niet noodzakelijk dat een onroerende zaak over alle hiervoor genoemde voorzieningen beschikt.

In R.O. 5.12 overweegt het GHvJ:

‘Dat er in ieder geval ook sprake was van verhuur aan toeristen wordt (mede) aannemelijk geacht in het licht van de onder 2. 8. opgenomen e-mails. Uit de e-mails volgt ook de appartementen gemeubileerd zijn (inclusief kookfaci/iteiten, airco, tv en internet), het complex kan worden betreden middels een ‘hekpieper’ en er sprake is van een gemeenschappelijk zwembad waarvan iedereen binnen het complex gebruik kan maken. Schoonmaak en linnenverhuur kunnen bij belanghebbende worden bijgeboekt. Het Hof acht voornoemde feiten en omstandigheden evenwel onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een hotel; daarvoor ontbreken te veel van de gemeenschappelijke voorzieningen die normaliter in een hotel beschikbaar zijn. Daarbij wijst het Hof op het ontbreken van gemeenschappelijke voorzieningen zoals een receptie, restaurant (of andere eetruimte), lounge, bar en vergaderruimte.’

Kennelijk is het GHvJ van mening dat slechts indien alle laatstgenoemde voorzieningen aanwezig zijn, er sprake is van een hotel. De wetgever heeft in de parlementaire behandeling kennelijk weergegeven dat kwalificerende hotels niet over alle genoemde voorzieningen hoeven te beschikken.

Door de eis te stellen dat aan alle in de parlementaire behandeling genoemde criteria voldaan dient te worden, heeft het GHvJ de rechtsvraag wanneer er sprake is van een hotel onjuist beantwoord.

Door deze inbreuk van het recht kunnen de aanslagen niet in stand blijven en verzoeken wij u te bewerkstelligen dat deze verlaagd worden onder toepassing van het tarief van artikel 4.9, tweede lid Belastingwet BES.

Cassatiemiddel III

Aan het beroep ligt meer subsidiair het volgende middel van cassatie ten grondslag:

Schending, althans onjuiste toepassing van artikel 4.9, derde lid Belastingwet BES door het GHvJ door zijn oordeel dat bij de toetsing of sprake is van een hotel feiten en omstandigheden in latere jaren, dan die waarover de aanslagen betrekking hebben, niet relevant zijn.

Het GHvJ oordeelt in r.o. 5.12 dat geen sprake was van een hotel in de zin van dat artikellid. Hij doet dat op basis van de volgende argumenten.

‘Of sprake is van een hotel dient te worden beoordeeld naar de feiten en omstandigheden in deze jaren’

en

‘de (enkele) bedoeling om in latere jaren aan een complex hotelfaciliteiten toe te voegen onvoldoende is voor de conclusie dat in de voorliggende jaren sprake is van een hotel’

en

‘Belanghebbendes beschrijving van het appartementencomplex (in 2.3 van haar hoger beroepschrift) ziet, naar het Hof aannemelijk acht, op latere jaren dan de jaren 2011 en 2012 en is dan ook niet maatgevend.’

Het GHvJ heeft door het niet in aanmerking nemen van de combinatie van zowel de bedoelingen van belanghebbende om een hotel met gemeenschappelijke voorzieningen te exploiteren als de concrete uitvoering van deze bedoelingen, een te beperkte definitie gebruikt van het begrip ‘hotel’.

Indien de wetgever een beperkte, strenge, definitie had voorgestaan van het begrip hotel, dan had hij zulks kunnen vastleggen door gebruik te maken van de bevoegdheid gegeven in artikel 4.9, derde lid, laatste volzin Belastingwet BES, te weten:

‘Bij ministeriële regeling kunnen nadere voorwaarden worden gesteld waaraan een onroerende zaak moet voldoen om voor de toepassing van het tweede lid als hotel te worden aangemerkt.’

Door geen gebruik te maken van deze bevoegdheid, heeft de wetgever kennelijk een open norm wensen te hanteren. Binnen deze open norm past het niet om de uitleg te beperken tot die van de feitelijke situatie in de jaren 2011 en 2012.

Dit klemt te meer aangezier;i het in algemene zin evident is dat een hotel in aanbouw een lager rendement heeft, dan een hotel dat reeds beschikt over de gemeenschappelijke voorzieningen. Dat lagere rendement gold ook bij eiseres in de onderhavige jaren.

Het GHvJ heeft overigens in zijn oordeel ook miskend dat hij voor de toepassing van het tarief van de vastgoedbelasting een ongeoorloofd onderscheid maakt tussen een hotel en een hotel in aanbouw. Deze ongelijke behandeling van gelijke gevallen is strijdig met het verbod op discriminatie, zoals vastgesteld in artikel 14 EVRM.

Door deze inbreuk van het recht kunnen de aanslagen niet in stand blijven en verzoeken wij u te bewerkstelligen dat deze verlaagd worden onder toepassing van het tarief van artikel 4.9, tweede lid Belastingwet BES.

Cassatiemiddel IV

Aan het beroep ligt meer subsidiair het volgende middel van cassatie ten grondslag:

Schending, althans onjuiste toepassing van artikel 4.9, derde lid Belastingwet BES door het GHvJ door zijn oordeel dat langdurige verhuur aan derden een kwalificatie als hotel uitsluit.

Toelichting

Voor zover het oordeel van het GHvJ dat er in 2011 en 2012 geen sprake was van een hotel gebaseerd is op het feit dat in die jaren sprake was van andere dan kortstondige huur, is die uitleg niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever.

In de parlementaire behandeling (TK, 2012–2013, 33402, nr. 8, blz. 11) is immers het volgende bepaald:

‘Om als hotel te kunnen worden aangemerkt, zal sprake moeten zijn van bedrijfsmatige exploitatie van een onroerende zaak die geheel of nagenoeg geheel gericht is op kortdurend verblijf van toeristen. Appartementen en appartementencomplexen die niet bedrijfsmatig worden geëxploiteerd of (mede) bestemd zijn om permanent te worden bewoond, worden derhalve niet als hotel aangemerkt.’

Met deze laatste volzin heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat andere dan permanente bewoning door toeristen voldoet om de onroerende zaak als hotel in aanmerking te laten nemen.

In R.O. 5.12 overweegt het GHvJ:

‘In de jaren 2011 en 2012 werden de appartementen zowel kortdurend (aan toeristen) als langdurend verhuurd. Dat er in ieder geval ook sprake was van verhuur aan toeristen wordt (mede) aannemelijk geacht in het licht van de onder 2.8. opgenomen e-mails.’ en ‘Daarbij komt dat ook belanghebbende zelf in haar schrijven van 3 mei 2019 aan de Belastingdienst (zie 2.9.) verklaart dat zij zich de eerste jaren van het appartementencomplex (tot circa medio 2015) richtte op het nagenoeg hoofdzakelijk voor lange termijn verhuren van de appartementen. In de appartementen zaten vooral huurders die zich (al dan niet tijdelijk) op het eiland gevestigd hadden.’

Het GHvJ heeft erkend dat er geen sprake is van permanente verhuur maar van louter langdurige verhuur. Zijn heeft het kortdurend verblijf criterium dat door de parlementaire geschiedenis genuanceerd wordt te streng getoetst. Het GHvJ heeft dus onjuist overwogen dat er geen sprake is van een hotel.

Voorts zijn gemeenschappelijke hotelfaciliteiten een vereiste. Er worden voorbeelden gegeven van deze hotelfaciliteiten in de voornoemde parlementaire geschiedenis. Nergens blijkt echter dat deze voorbeelden als cumulatieve vereisten moeten worden beschouwd. Het tegendeel wordt zelfs expliciet beweerd. Waardoor deze voorbeelden moeten worden geïnterpreteerd als aanwijzingen.

In R.O. 5.12 overweegt het GHvJ:

‘Dat er in ieder geval ook sprake was van verhuur aan toeristen wordt (mede) aannemelijk geacht in het licht van de onder 2.8. opgenomen e-mails. Uit de e-mails volgt ook dat de appartementen gemeubileerd zijn (inclusief kookfaciliteiten, airco, tv en internet), het complex kan worden betreden middels een ‘hekpieper’ en er sprake is van een gemeenschappelijk zwembad waarvan iedereen binnen het complex gebruik kan maken. Schoonmaak en linnenverhuur kunnen bij belanghebbende worden bijgeboekt.’

Het GHvJ baseert zijn oordeel op het ontbreken van is van mening Daarbij wijst het GHvJ op het ontbreken van gemeenschappelijke voorzieningen zoals een receptie, restaurant (of andere eetruimte), lounge, bar en vergaderruimte.'

Het GHvJ heeft de hotelfaciliteiten kennelijk en ten onrechte cumulatief getoetst in plaats van deze, zoals de bedoeling van de wetgever was, aan te merken als elementen die in ogenschouw genomen kunnen worden voor de kwalificatie als hotel in de zin van artikel 4.9 Belastingwet BES.

Door deze inbreuk van het recht kunnen de aanslagen niet in stand blijven en verzoeken wij u te bewerkstelligen dat deze verlaagd worden onder toepassing van het tarief van artikel 4.9, tweede lid Belastingwet BES.

Wij verzoeken u aan eiseres een (forfaitaire) vergoeding van de kosten te verlenen. Hoogachtend,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.